Sygn. akt: KIO 1610/22
WYROK
z dnia 12 lipca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Kot
Protokolant: Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2022 r. przez wykonawcę ZRB
Tyskie Drogi sp. z o.o. z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Piekary Śląskie
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 2.1.2 odwołania;
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZRB Tyskie Drogi sp. z o.o. z siedzibą
w Tychach i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez wykonawcę ZRB Tyskie Drogi
sp. z o.o. z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od wykonawcy ZRB Tyskie Drogi sp. z o.o. z siedzibą w Tychach na rzecz
zamawiającego - Gminy Piekary Śląskie kwotę 4 650,00 zł (słownie: cztery tysiące
sześćset pięćdziesiąt złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów noclegu pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .................................
Sygn. akt: KIO 1610/22
Uzasadnienie
Gmina Piekary Śląskie (dalej: „Zamawiający” oraz „GPŚ”) prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa dróg: 1) Jesienna, Ustronna, Stawowa,
Kościelna, Chabrowa, Konwaliowa, Groszkowa, 2) Radzionkowska, 3) Cicha, 4) Darwina, 5)
Jasna, 6) Kawalca” (Znak postępowania: BZP.271-13/IG/22, dalej: Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dnia 18 marca 2022 r. pod numerem: 2022/S 055-139763.
Pismem z dnia 8 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w Postępowaniu o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej w części nr 3 i część
nr 5 Postępowania.
16 czerwca 2022 r. wykonawca ZRB Tyskie Drogi sp. z o.o. z siedzibą w Tychach
(dalej: „Odwołujący” oraz „ZRB”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego w Postępowaniu polegających na:
1) niezgodnym z przepisami ustawy Pzp dokonaniu w dniu 7 czerwca 2022 r.
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej dla części 3 i części 5 zamówienia,
ze wskazaniem iż wybrany uprzednio 19 maja 2022 r. wykonawca odstąpił od
podpisania umowy, podczas gdy mając na uwadze stan faktyczny sprawy taka
sytuacja nie nastąpiła, a spełnienie obowiązków Specyfikacji warunków
zamówienia (dalej: „SWZ”) nie było przez Odwołującego możliwe z winy
Zamawiającego;
2) zaniechaniu przez Zamawiającego dokonania należytego badania ofert, tj.
z uwzględnieniem złożonych przez Odwołującego przed wyborem
najkorzystniejszej oferty korekt i wyjaśnień do oferty w dniu 13 maja 2022 r.;
3) zaniechaniu przez Zamawiającego dokonania czynności w postaci należytego
przygotowania i przeprowadzenia postępowania, tj. w zakresie odmowy
sporządzenia protokołu ze spotkania w dniu 31 maja 2022 r. pomimo próśb
Odwołującego, prowadzenia na wyżej wspomnianym spotkaniu rozmów w
zakresie problemów związanych z treścią oferty ZRB i przekazania
niezaprotokołowanych wytycznych w tym zakresie oraz nieprzygotowania
dokumentów związanych z koniecznością zawarcia umowy o zamówienie
publiczne.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ustawy Pzp poprzez:
- niepodjęcie czynności należytego i starannego badania ofert złożonych przez
Odwołującego, a w konsekwencji nie podjęcia odpowiednich decyzji w tym
zakresie tj. albo poprawienia omyłek pisarskich i rachunkowych albo
w konsekwencji ustaleń spotkania z dnia 31 maja 2022 r. ponownego wezwania
ZRB do zawarcia umowy z wyznaczeniem w tym zakresie odpowiedniego
terminu;
- w związku z art. 71 ust. 1 ustawy Pzp odmowę sporządzenia protokołu ze
spotkania z Odwołującym, które odbyło się w dniu 31 maja 2022 r. pomimo
potwierdzenia, iż Zamawiający posiada wiedzę w zakresie omyłek jego ofert dla
części nr 3 i części nr 5, szczególnie z uwzględnieniem wniosku ZRB w tym
zakresie złożonego na spotkaniu;
2) art. 263 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie, podczas gdy Odwołujący
podtrzymywał cały czas postępowania chęć zawarcia umowy i wniesienia
zabezpieczenia, co bezspornie dał wyraz w piśmie z dnia 31 maja 2022 r. oraz na
spotkaniu w tym dniu z Zamawiającym, podczas gdy Zamawiający nie podjął
żądnych czynności w zakresie należytego badania ofert Odwołującego dla części
nr 3 i części nr 5 oraz w konsekwencji ustaleń spotkania z wykonawcą ZRB
i przekazania mu stosownej korespondencji, nie przekazał swojego stanowiska
w sprawie i nie wezwał Odwołującego do wniesienia zabezpieczenia i zawarcia
umowy, wyznaczając w tym zakresie odpowiedni termin.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny i wyboru ofert z dnia 7 czerwca 2022 r.;
2) przeprowadzenia ponownej oceny ofert dla części nr 3 i części nr 5 zamówienia;
3) dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszych oferty tj. ofert Odwołującego;
4) wezwania Odwołującego do zawarcia umowy z wyznaczeniem stosownego
terminu na wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną
przez Odwołującego na rozprawie.
W uzasadnieniu zarzutu odnoszącego się do zaniechań Zamawiającego na etapie
postępowania przetargowego w zakresie niepodjęcia czynności należytego i starannego
badania ofert złożonych przez ZRB, Odwołujący wskazał, co następuje.
Odwołujący zaznaczył, że formalne i merytoryczne pominięcie zgłoszonych przez
ZRB omyłek pomocniczego przedmiaru robót, które zostały załączone do pisma z dnia 13
maja 2022 r. powoduje, iż - w jego ocenie - Zamawiający powinien podjąć określone
czynności wyjaśniające, albo chociaż dokonać odniesienia się do zgłaszanych przez
Odwołującego treści. Wykonawca ZRB podkreślił, że GPŚ konsekwentnie pomijała również
korespondencję Odwołującego wniesioną po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, co
powodowało brak jasności jej stanowiska w sprawie. Odwołujący podniósł, że nie miał
wiedzy w jakiej wysokości ma wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy i w
jakim terminie Zamawiający planuje zawrzeć z nim umowę. ZRB wskazał, że nawet mając na
uwadze treść e-maila Przewodniczącej Komisji Przetargowej z dnia 31 maja 2022 r.,
Odwołujący z winy Zamawiającego nie był w stanie zawrzeć umowy, nawet na warunkach
pierwotnego wyboru jego oferty, gdyż nie podano w nim konkretnych informacji, w tym
realnego terminu, w którym ZRB planuje zawrzeć umowę i będzie do tego przygotowany.
Odwołujący podkreślił, że to obowiązkiem Zamawiającego jest takie prowadzenie
postępowania, aby żaden z oferentów, tym bardziej wykonawca, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza, nie miał wątpliwości względem kwestii proceduralnych
i planowanych działań Zamawiającego. Zdaniem ZRB powinien on otrzymywać konkretne
decyzje, informacje czy wezwania od GPŚ, które nie pozostawiałyby wątpliwości względem
obowiązków które na nim spoczywają, co w konsekwencji powodowałoby pełną
przejrzystość postępowania.
Odwołujący podkreślił, że po wypełnieniu żądania Zamawiającego ustalonego w
dniu 31 maja 2022 r. (a nawet już wcześniej) przez ponad 7 dni nie otrzymywał od GPŚ
żadnych informacji, które umożliwiłyby mu dokonanie czynności wedle wyboru, w tym nie
miał wiedzy o działaniach Zamawiającego, w tym decyzji o poprawieniu omyłek ofert i
pewności czy GPŚ nie zdecyduje się np. odrzucić jego oferty z powodu argumentów
podnoszonych w pismach przez ZRB.
Uzasadniając zarzut dotyczący zaniechań GPŚ na etapie postępowania
przetargowego w zakresie odmowy sporządzenia protokołu ze spotkania w dniu 31 maja
2022 r. Odwołujący wskazał, że Zamawiający ma obowiązek protokołowania działań w
trakcie postępowania przetargowego, co wynika wprost z brzmienia art. 71 ust. 1 ustawy
Pzp. Odwołujący podniósł, że niesporządzenie protokołu z posiedzenia Komisji Przetargowej
w dniu 31 maja 2022 r. stanowi o bezczynności Zamawiającego, szczególnie gdy
wykonawca ZRB o taką czynność na spotkaniu poprosił oraz z uwagi na poczynione na
rzeczonym spotkaniu ustalenia. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy
Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w
ustawie, prowadzi się pisemnie. Jak zaznaczył ZRB, zasada ta rozciąga się również na
formę protokołu i załączników do niego tj. na przykład stosownej notatki z posiedzenia
Komisji Przetargowej.
W uzasadnieniu ostatniego z zarzutów odwołania tj. odnoszącego się do
zastosowania przez Zamawiającego art. 263 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że w świetle
podnoszonych powyżej zarzutów, było ono nieprawidłowe. Wykonawca ZRB podkreślił, że
nie można uznać, iż odstąpił od zawarcia umowy, natomiast zabezpieczenie należytej
realizacji umowy nie było przez niego możliwe z powodu błędów Zamawiającego
popełnionych w trakcie Postępowania. Odwołujący podniósł, że przede wszystkim nie miał
ostatecznie wiedzy na temat decyzji GPŚ w sprawie i nie znał wysokości zabezpieczenia,
które powinien był wnieść a jego uprawnienia w tym zakresie zostały przez Zamawiającego
nieprawnie ograniczone. ZRB podkreślił, że niezmiennie podtrzymywał chęć zawarcia
umowy wskazując tym samym na pismo z dnia 31 maja 2022 r. Nadto Odwołujący
zaznaczył, że nigdy nie wskazał, że odmawia zawarcia umowy oraz nie stwierdził (nawet w
sposób dorozumiany), że nie wniesie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a
jedynie za wyraźnym przyzwoleniem Zamawiającego prowadził z nim polemikę w zakresie
zasadności przedstawianych przez niego argumentów, które determinowały decyzję GPŚ o
wysokości oferty i zabezpieczenia należytego wykonania. W ocenie wykonawcy ZRB w
okolicznościach niniejszej sprawy nie mamy do czynienia z sytuacją uchylania się od
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, co w konsekwencji obligowało GPŚ do
wyznaczenia Odwołującemu dodatkowego terminu na zawarcie umowy. Odwołujący
podniósł, że brak wyznaczenia mu ponownego realnego terminu do zawarcia umowy ze
wskazaniem ostatecznej decyzji w sprawie i wysokości należnego zabezpieczenia
przemawia za brakiem podstaw do zastosowania przez Zamawiającego art. 263 ustawy Pzp.
4 lipca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na
odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co
uprawniało go do złożenia odwołania.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1
ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt
postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:
Zgodnie z Rozdziałem 7 ust. 1 i 2 SWZ „1. Wykonawca poda ryczałtową cenę
ofertową na formularzu oferty, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ - dla każdej części
zamówienia oddzielnie. 2. Podana cena ofertowa musi zawierać wszystkie koszty związane
z realizacją zamówienia, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia”.
W myśl Rozdziału 12 ust. 1 SWZ „Ofertę należy sporządzić na formularzu oferty - dla
każdej części oddzielnie lub według takiego samego schematu, stanowiącego załącznik nr 1
do SWZ (...)”. Kosztorys ofertowy nie został wymieniony w Rozdziale 12 SWZ wśród
dokumentów, które należy złożyć wraz z ofertą.
W pkt 8.2. Ogólnej Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (dalej: „OSTWiORB”) wskazano, że „Przedmiar robót nie ma wpływu na
wysokość wynagrodzenia ryczałtowego. Przedmiar robót stanowi dokument pomocniczy.
Obmiarowe zwiększenie lub zmniejszenie ilości robót opisanych lub wynikających z umowy,
STWiORB, pomocniczego przedmiaru robót, SWZ lub dokumentacji projektowej
Zamawiającego, a także z ich załączników oraz realizacja innych robót niezbędnych do
prawidłowego wykonania i ukończenia całości przedmiotu umowy - nie będzie stanowić
podstawy do zmiany wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy”.
Zgodnie z § 11 Projektowanych postanowień umowy (dalej: „PPU”):
„Wynagrodzenie wskazane w ust. 1, zgodnie z ofertą Wykonawcy jest niezmiennym
wynagrodzeniem ryczałtowym, poza wyjątkami wskazanymi w treści Umowy” (ust. 2),
„Wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty związane z
wykonaniem przedmiotu Umowy, zawartym i opisanym w SWZ, STWiORB, pomocniczym
przedmiarze robót, dokumentacji projektowej i Umowie oraz w załącznikach do tych
dokumentów” (ust. 4), „Przyjmuje się, że Wykonawca zawarł w ryczałtowej cenie oferty
wszelkie niezbędne koszty potrzebne do prawidłowej realizacji i ukończenia przedmiotu
Umowy” (ust. 5).
Stosownie do brzmienia Rozdziału 26 ust. 1 i 2 SWZ „1. Zamawiający wymaga
wniesienia przez Wykonawcę, zabezpieczenia należytego wykonania umowy (dla każdej
części oddzielnie). 2. Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana, zobowiązany będzie
wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 5% wartości całkowitej
ceny brutto oferty”.
W dniu 22 kwietnia 2022 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert w Postępowaniu.
Odwołujący zaoferował realizację zadania nr 3 za cenę netto 1 576 645,74, natomiast
zadania nr 5 za cenę netto 1 232 100,50 zł.
26 kwietnia 2022 r. GPŚ działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwała
wykonawcę ZRB do złożenia wyszczególnionych w treści pisma oświadczeń oraz
dokumentów.
Z uwagi na to, że Odwołujący nie złożył dokumentów w odpowiedzi na wyżej
wymienione wezwanie Zamawiający ponownie wezwał ZRB do złożenia dokumentów w
trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 13 maja 2022 r. wykonawca ZRB przekazał GPŚ żądane dokumenty, a
ponadto złożył pomocnicze przedmiary robót - tabele przedmiaru robót dla części nr 3 i nr 5
przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że kosztorysy te, na podstawie których została
sporządzona oferta zawierają omyłki pisarskie. W związku ze wskazanymi w piśmie
omyłkami wykonawca ZRB zaznaczył, że kwota dla zadania nr 3 winna wynosić
1 730 343,50 zł netto, z kolei - w ocenie ZRB - właściwa kwota dla zadania nr 5 to
1 311 200,50 zł.
19 maja 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w Postępowaniu. W zakresie części nr 3 i części nr 5 GPŚ wybrała ofertę wykonawcy ZRB
za cenę brutto: 1 939 274,26 zł - w części nr 3 oraz 1 515 483,62 zł - w części nr 5.
Pismem z dnia 24 maja 2022 r. Zamawiający wezwał ZRB do podpisania umowy
w dniu 31 maja 2022 r. godz. 10:00 na kwotę zgodną ze złożoną ofertą (dla części nr 3 - 1
939 274,26 zł oraz części nr 5 - 1 515 483,62 zł). Ponadto GPŚ poprosiła Odwołującego o
wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości:
„Część 3 - 96 963,71 zł w rozbiciu na: 70% - 67 874,60 zł i 30% - 29 089,11 zł.
Część 5 - 75 774,18 zł w rozbiciu na: 70% - 53 041,93 zł i 30% - 22 732,25 zł”.
W dniu 25 maja 2022 r. wykonawca ZRB skierował do Zamawiającego pismo, w
którym wskazał, co następuje: „(...) wnosimy o poprawienie dokumentów w zakresie wartości
ofert wykonawcy informując jednocześnie, że jest gotowy zawrzeć w dniu 31 maja 2022 r.
umowę na kwotę 2 128 322,51 zł na wykonanie zadania 3 oraz na kwotę 1 612 776,62 zł dla
zadania 5, co wiąże się z koniecznością ustalenia nowych wartości zabezpieczeń należytej
ich realizacji”.
Pismem z dnia 27 maja 2022 r. GPŚ odniosła się merytorycznie do argumentacji
podnoszonej przez Odwołującego oraz podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko
dotyczące podpisania umowy w dniu 31 maja 2022 r. na kwoty podane w ofercie
wykonawcy, które zostały wskazane w piśmie z dnia 25 maja 2022 r.
W dniu 31 maja 2022 r. wykonawca ZRB stawił się na podpisanie umowy w siedzibie
Zamawiającego. Podczas spotkania w tym dniu nie doszło do podpisania umowy na część nr
3 i nr 5 zamówienia oraz Odwołujący nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania
umowy.
Po spotkaniu tj. o godz. 10:55 Zamawiający wysłał do wykonawcy ZRB wiadomość
mailową, w której wskazał, iż w związku z przybyciem do Urzędu Miasta Piekary Śląskie Pani
Prezes Zarządu ZRB Tyskie Drogi sp. z o.o. i niepodpisaniem umowy w wyznaczonym na
dzień 31 maja 2022 r. terminie, a także niewniesieniem stosownego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, wzywa ponownie wykonawcę ZRB do wniesienia
zabezpieczenia i podpisania umowy w dniu 31 maja 2022 r. zgodnie ze złożoną ofertą.
Jednocześnie Zamawiający zaznaczył, że nieprzybycie w dniu 31 maja 2022 r.
przedstawiciela Odwołującego oraz niewniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
umowy będzie traktowane jako odmowa podpisania umowy.
W odpowiedzi na powyższą wiadomość mailową wykonawca ZRB przesłał do
Zamawiającego wyłącznie pismo z dnia 31 maja 2022 r., w którym wskazał, co następuje:
„(...) Mając na uwadze powyższe oraz dotychczasową korespondencję w sprawie,
Wykonawca ponownie wnosi alternatywnie o:
(i) poprawienie omyłek pisarskich i rachunkowych w kosztorysach Wykonawcy dla zadania
3 i 5 w oparciu o dotychczasowe wyjaśnienia Wykonawcy oraz dokonanie korekty
wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem nowych cen i wskazanie
odpowiednich kwot dla zabezpieczenia należytego wykonania umowy, albo
(ii) dokonanie ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem omyłek wskazywanych
w kosztorysach przez Wykonawcę, a w konsekwencji poprawienie omyłek pisarskich
i rachunkowych w ofercie Wykonawcy dla zadania 3 i 5 oraz dokonanie korekty wyboru
oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem nowych cen i wskazanie odpowiednich kwot
dla zabezpieczenia należytego wykonania umowy, albo
(iii) dokonanie ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem omyłek wskazywanych
w kosztorysach przez Wykonawcę, a w konsekwencji odrzucenie oferty Wykonawcy
w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt 8) lub 10) PZP.
W przypadku zastosowania przez Zamawiającego rozwiązania z pkt (i) lub (ii) powyżej,
Wykonawca wnosi o przedłużenie terminu na zawarcie umowy o co najmniej 7 dni, celem
pozyskania zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Niezależnie od powyższego
Wykonawca stanowczo zaprzecza, jakoby odmawiał zawarcia umowy o wykonanie
przedmiotowego zamówienia publicznego dla zadania nr 3 i 5 i wskazuje, że prawidłowe
wniesienie zabezpieczenie należytego wykonania umowy jest obecnie przez niego
niemożliwe z winy Zamawiającego (...)”.
W dniu 8 czerwca 2022 r. Zamawiający działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp w zw. z art. 263 ustawy Pzp zawiadomił uczestników Postępowania, że
wykonawca ZRB, którego oferta została pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza nie wniósł
stosownego zabezpieczenia, a tym samym odstąpił od podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego. GPŚ wskazała, że mając na uwadze powyższe dokonała
ponownego badania i oceny ofert spośród pozostałych w Postępowaniu wykonawców i w
dniu 7 czerwca 2022 r. wybrała najkorzystniejszą ofertę w części nr 3 i części nr 5
Postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje.
Zarzut nr 2.1.2 petitum odwołania podlegał odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3
ustawy Pzp jako wniesiony po upływie terminu określonego w ustawie. Izba ustaliła, że
Odwołujący zwracał się do Zamawiającego z prośbą o sporządzenie protokołu ze spotkania
w dniu 31 maja 2022 r., a zatem 10-dniowy termin na wniesienie odwołania od zaniechań
GPŚ w zakresie odmowy przygotowania protokołu z wyżej wymienionego spotkania upłynął
w dniu 10 czerwca 2022 r.
W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.
Należy wskazać, że Odwołujący zaskarżył czynność Zamawiającego polegającą na
wyborze oferty najkorzystniejszej w części nr 3 i części nr 5 Postępowania, dokonaną na
podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 263 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 263 ustawy Pzp „Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający
może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu
wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie”.
Komentowany przepis określa tryb postępowania, w sytuacji kiedy wykonawca, którego
oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W ocenie Izby w niniejszym stanie
faktycznym zostały spełnione obie przesłanki zawarte w wyżej wymienionym przepisie.
Bezspornym pomiędzy stronami jest, że Odwołujący stawił się w siedzibie
Zamawiającego 31 maja 2022 r. tj. w dniu wyznaczonym przez GPŚ na podpisanie umowy.
Strony są również zgodne, że w tym dniu (ani podczas porannego spotkania ani w godzinach
późniejszych) nie doszło do podpisania umowy na część nr 3 i część nr 5 zamówienia, a
także, iż ZRB nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Należy zaznaczyć, że Zamawiający podczas rozprawy w dniu 7 lipca 2022 r.
podkreślił, że nie miał wątpliwości, iż Odwołujący nie jest zainteresowany zawarciem umowy
na cenę wynikającą z oferty, co również wynika z treści pisma ZRB z dnia 31 maja 2022 r.
Mając na uwadze treść korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą
ZRB Izba stwierdziła, że z dokonanych ustaleń faktycznie wynika, iż Odwołujący uchylał się
od podpisania umowy w terminie wskazanym przez Zamawiającego tj. w dniu 31 maja 2022
r. Po pierwsze zasadnym jest wskazanie, że już w piśmie z dnia 25 maja 2022 r. ZRB
podnosił, że co prawda jest gotowy zawrzeć umowę w dniu 31 maja 2022 r., ale na kwoty
wyższe niż wynikające z formularza ofertowego. Następnie w piśmie z dnia 31 maja 2022 r.
Odwołujący uzależniał możliwość podpisania umowy, w dodatkowym terminie wyznaczonym
przez Zamawiającego, od uwzględnienia omyłek pisarskich i rachunkowych zawartych
w pomocniczych przedmiarach robót, a w konsekwencji od odpowiedniego zwiększenia ceny
ofertowej dla zadania nr 3 oraz zadania nr 5 zamówienia. Zasadnym jest zatem przyjęcie, że
Odwołujący próbował wymusić na Zamawiającym podpisanie umowy w zakresie zadania nr
3 i zadania nr 5 na zmienione kwoty, niewskazane w formularzach ofertowych. Należy
jednak zaznaczyć, że wykonawca w sposób nieuprawniony zmierzał do zmiany treści oferty
w zakresie podanych w formularzach cen. W tym miejscu koniecznym jest podkreślenie, że
w niniejszym Postępowaniu obowiązującą formą wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
zamówienia jest wynagrodzenie ryczałtowe. Wynagrodzenie to winno obejmować wszystkie
niezbędne koszty potrzebne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zawarte
i opisane w dokumentacji zamówienia, w tym w pomocniczym przedmiarze robót.
Zamawiający nie wymagał od wykonawców biorących udział w Postępowaniu, aby wraz
z ofertą przedłożyli kosztorysy ofertowe. Żaden z wykonawców nie złożył wraz z ofertą
takiego kosztorysu, w tym również Odwołujący. W okolicznościach faktycznych niniejszej
sprawy powoływanie się przez Odwołującego już po terminie składania ofert na omyłki
zawarte w pomocniczym przedmiarze robót, które miałyby doprowadzić do zmiany ceny
ofertowej, w ocenie Izby było nieuzasadnione. Izba podzieliła stanowisko GPŚ, zgodnie z
którym podstawy do stwierdzenia i co do sposobu poprawienia omyłki muszą mieścić się w
treści samej oferty oraz ewentualnych załączników do oferty, a nie w dokumentach, które nawet gdyby rzeczywiście powstały przy tworzeniu ceny - załączono i przedstawiono
Zamawiającemu w późniejszym terminie tj. już po upływie terminu składania ofert oraz ich
otwarciu. Działania podjęte przez Odwołującego, w sytuacji gdy treść oferty wykonawcy
wyczerpuje się w podanej w ofercie kwocie globalnej za realizację przedmiotu zamówienia
rzeczywiście wskazywały na świadome zachowanie ZRB mające na celu uchylenie się od
zawarcia umowy w części nr 3 i części nr 5 Postępowania.
Na marginesie należy również zauważyć, że omyłki wskazane w piśmie wykonawcy
ZRB z dnia 13 maja 2022 r. - oprócz pozycji nr 61 przedmiaru dla części nr 3 zamówienia dotyczyły cen jednostkowych. Odwołujący wnosił o zwiększenie cen jednostkowych
wymienionych w pozycji nr 74 (o 10 razy) oraz pozycji nr 111 (o ponad 4 razy) pomocniczego
przedmiaru robót dla części nr 3 zamówienia, a także w pozycji nr 32 (o ponad 3 razy) i
pozycji nr 35 (o ponad 4 razy) pomocniczego przedmiaru robót dla części nr 5 zamówienia.
Zatem - jak słusznie wskazał Zamawiający podczas rozprawy - nawet jeśliby przyjąć, że
mamy do czynienia z kosztorysem ofertowym, GPŚ nie mogłaby poprawić tych omyłek
zgodnie z art. 223 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że gdyby Zamawiający dokonał zmiany
ceny ofertowej zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego doprowadziłoby to do niedozwolonej
zmiany oferty polegającej na wprowadzeniu do oferty nowej treści (nowej ceny) tj. takiej,
która pierwotnie się tam nie znajdowała.
Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego jakoby nie wiedział
w jakiej ostatecznie wysokości miało zostać wniesione zabezpieczenie należytego
wykonania umowy. Koniecznym jest podkreślenie, że Zamawiający już w piśmie z dnia 24
maja 2022 r. wskazał datę podpisania umowy oraz wysokości kwot zabezpieczenia
należytego wykonania umowy w rozbiciu na 70% i 30% dla części nr 3 oraz części nr 5
zamówienia. Kwoty wymienione w przedmiotowym piśmie odnosiły się do wartości
całkowitych cen brutto oferty dla zadania nr 3 i zadania nr 5 Postępowania tj. kwot podanych
w formularzach ofertowych z dnia 21 kwietnia 2022 r. oraz w informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 19 maja 2022 r. Kolejno w piśmie z dnia 27 maja 2022 r. GPŚ
wyjaśniła z jakich powodów treść oferty złożonej przez ZRB na część nr 3 i część nr 5
zamówienia nie może ulec zmianie, a także podkreśliła, że podtrzymuje swoje stanowisko
dotyczące podpisania umowy w dniu 31 maja 2022 r. na kwoty podane w ofercie wykonawcy
ZRB. Zamawiający zatem w sposób jednoznaczny poinformował Odwołującego nie tylko o
wyznaczonym terminie podpisania umowy, ale również o wymaganych kwotach
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Pomimo tego Odwołujący nie podpisał
umowy na zadanie nr 3 i zadanie nr 5 zamówienia w terminie wyznaczonym przez GPŚ oraz
nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Należy zauważyć, że Odwołujący
w treści odwołania wywodził, iż w okolicznościach niniejszej sprawy w jego ocenie nie mamy
do czynienia z sytuacją uchylania się ZRB od zawarcia umowy, a zatem GPŚ powinna
wyznaczyć wykonawcy dodatkowy termin na podpisanie umowy. Z powyższym stanowiskiem
nie sposób się jednak zgodzić. Należy podkreślić, że wobec faktu, iż czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 19 maja 2022 r. nie została zaskarżona przez żadnego z
wykonawców biorących udział w Postępowaniu, brak złożenia przez wykonawcę ZRB
zabezpieczenia należytego wykonania umowy i w konsekwencji niepodpisanie umowy
w dniu 31 maja 2022 r., zostało zasadnie odebrane przez Zamawiającego jako uchylanie się
od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający zatem w sposób
prawidłowy uznał, iż Odwołujący całokształtem swojego postępowania uchylał się od
zawarcia umowy, a ponadto nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy.
W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy wyznaczanie dodatkowego terminu
na podpisanie umowy, w sytuacji gdy z czynności podejmowanych przez Odwołującego nie
sposób wywieść chęci zawarcia umowy z Zamawiającym na pierwotnych warunkach, lecz co
najwyżej na zmienionych warunkach należy uznać za nieuzasadnione, tym bardziej, że
ustawa Pzp nie obliguje Zamawiającego do wielokrotnego wzywania wykonawcy do
podpisania umowy wraz z wniesieniem zabezpieczenia umowy.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że Zamawiający dokonując ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 7 czerwca 2022 r. nie naruszył przepisu art. 263
ustawy Pzp. Wobec faktu, że nie potwierdził się ten zarzut odwołania Izba uznała, że w
konsekwencji nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 oraz
art. 17 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b)
i d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 roku poz. 2437),
orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli
Odwołującego.
Przewodniczący: ....................................