Sygn. akt: KIO 1606/22
WYROK
z dnia 11 lipca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie 6 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 czerwca 2022 roku przez odwołującego J. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. S. "Alles Cool" Chłodnictwo
Klimatyzacja Wentylacja z siedzibą w Kępnie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miasto i Gmina Kórnik w przy udziale wykonawcy SPOCHACZ spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Środzie
Wielkopolskiej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i
Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
2.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony
przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r.
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .............................
Sygn. akt: KIO 1606/22
UZASADNIENIE
Miasto i Gmina Kórnik, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym na
podstawie bez negocjacji ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
roboty budowlane pn.: „Budowa krytego boiska - lodowiska wraz z zapleczem socjalnym i
infrastrukturą na terenie OSIR Kórnik”, nr postępowania: B-FP.271.11.2022.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 6 kwietnia 2022 r., nr 2022/BZP 00112285/01.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa
Pzp”.
W postępowaniu tym J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. S. "Alles
Cool" Chłodnictwo Klimatyzacja Wentylacja z siedzibą w Kępnie (dalej: „Odwołujący”) 15
czerwca 2022 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z
przepisami prawa czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
SPOCHACZ spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z
siedzibą w Środzie Wielkopolskiej (dalej „Przystępujący”), podczas gdy oferta ta
podlega odrzuceniu, gdyż Przystępujący nie złożył w przewidzianym przez
Zamawiającego terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających
spełnienie warunków udziału w Postępowaniu;
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp przez dokonanie
dwukrotnego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
złożonych przez Przystępującego, podczas gdy takiego wezwania można dokonać
tylko jednokrotnie, a tym samym Przystępujący nie udowodnił spełniania warunków
udziału w postępowaniu;
3) art. 109 ust. 1 pkt. 5 Pzp przez fakt, że Przystępujący w sposób zawiniony poważnie
naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, poprzez złożenie
oświadczenia, że złożył dokumenty na wezwanie Zamawiającego po terminie w
związku z awarią serwera, podczas gdy nie złożył tych dokumentów w terminie, gdyż
nie zapoznał się z wezwaniem Zamawiającego z dnia 20 maja 2022 r.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Przystępującego;
2) odrzucenie oferty Przystępującego,
3) wezwanie Odwołującego do złożenia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp,
4) wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem postępowania, a oferta Odwołującego została
oceniona na drugim miejscu. W wyniku działań Zamawiającego Odwołujący może ponieść
szkodę poprzez nieuzyskanie zamówienia.
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że w terminie składania ofert, tj. w dniu 26 kwietnia
2022 r. do Zamawiającego wpłynęły dwie oferty: oferta Przystępującego oraz oferta
Odwołującego. Odwołujący wskazał następnie, że 29 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał
Przystępującego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych. 9 maja 2022 r.
Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego jako ofertę najkorzystniejszą. Na tę czynność
Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie, zarzucając, iż przedłożone przez
Przystępującego referencje nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w Postępowaniu
określonych w sekcji 5.4. punkt 4.1. lit. b Ogłoszenia o zamówieniu (sygn. akt KIO 1310/22).
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający częściowo uznał odwołanie i 20 maja 2022 r.
unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. W wyniku tej czynności Zamawiający
- pismem z 20 maja 2022 r. - ponownie wezwał Przystępującego do przedłożenia
prawidłowych podmiotowych środków dowodowych. Po uzupełnieniu przez Przystępującego
podmiotowych środków dowodowych, które nie zostały złożone w zakreślonym przez
Zamawiającego terminie, Zamawiający uznał, że są one niewystarczające i ponownie
wezwał Przystępującego do złożenia uzupełnień w zakresie tych samych podmiotowych
środków dowodowych (pismo Zamawiającego z dnia 7 czerwca 2022 r. wyznaczając
Przystępującemu 2 dniowy termin na złożenie uzupełnień. 10 czerwca 2022 r. Zamawiający
ponownie wybrał ofertę Przystępującego jako ofertę najkorzystniejszą.
Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Przystępującego, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu, gdyż
Przystępujący nie złożył w przewidzianym przez Zamawiającego terminie podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
Odwołujący argumentował, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w
przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie
warunków udziału w postępowaniu lub innych dokumentów lub oświadczeń.
Odwołujący wskazał, że 20 maja 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do
przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu robót dotyczącego spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu oraz dowodów potwierdzających należyte wykonanie
zamówień opisanych przez Przystępującego w prawidłowo sporządzonym wykazie.
Zamawiający wyznaczył termin na złożenia uzupełnień i wyjaśnień na dzień 25 maja 2022
roku, do godz. 10.00. Odwołujący podał, że w piśmie tym Zamawiający również wskazał, że
uzupełnienie dokumentów, o które wnioskuje, ma charakter jednokrotny, a niedopełnienie
złożenia dokumentów stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. c Pzp. Odwołujący wskazał, że Przystępujący przedłożył podmiotowe środki
dowodowe na wezwanie Zamawiającego 25 maja 2022 r. o godz. 12:32:05, wskazując, że
„W załączeniu przesyłam wymagane dokumenty, nieznaczne opóźnienie spowodowane jest
zawieszeniem się serwera firmowego”.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z historią korespondencji Zamawiający wysłał do
Przystępującego wezwanie 20 maja 2022 r. godz. 15:19:55 (piątek), a Przystępujący
odczytał je dopiero w środę 25 maja 2022 r. o godz. 10:27:14, a więc po terminie wskazanym
na złożenie uzupełnień i wyjaśnień. Co więcej, wszystkie dokumenty złożone na wezwanie
Zamawiającego z 20 maja 2022 r. zostały podpisane przez pełnomocnika Przystępującego
po terminie wyznaczonym na złożenie wyjaśnień i uzupełnień: pomiędzy godz. 11:25:25 a
12:24:45.
Zdaniem Odwołującego, Przystępujący jako wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia powinien dochować należytej staranności i na bieżąco monitorować stan
korespondencji z Zamawiającym. Odwołujący podkreślił, że zakreślony przez
Zamawiającego na złożenie wyjaśnień i uzupełnień upłynął 25 maja 2022 r. o godz. 10:00.
Tym samym Zamawiający nie powinien brać pod uwagę wyjaśnień i uzupełnień
Przystępującego, które wpłynęły po tym terminie i powinien odrzucić ofertę Przystępującego
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, tym bardziej, że działanie Przystępującego jest
zawinione i wynika z braku należytej staranności tego wykonawcy.
Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp przez
dokonanie dwukrotnego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
złożonych przez Przystępującego, podczas gdy takiego wezwania można dokonać tylko
jednokrotnie, a tym samym Przystępującego nie udowodnił spełniania warunków udziału w
Postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że uzupełnienie dokumentów ma charakter jednokrotny.
Powyższe nie budzi wątpliwości w świetle jednolitego stanowiska doktryny i orzecznictwa w
tym zakresie. Tymczasem Zamawiający dokonał następujących wezwań do przedłożenia
podmiotowych środków dowodowych:
1. 29 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do przedłożenia podmiotowych
środków dowodowych.
2. 20 maja 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do przedłożenia podmiotowych
środków dowodowych, tj. wykazu robót dotyczącego spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz dowodów potwierdzających należyte wykonanie zamówień opisanych
przez Przystępującego w prawidłowo sporządzonym wykazie.
3. 7 czerwca 2022 roku Zamawiający ponownie wezwał Przystępującego do przedłożenia
podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu robót dotyczącego spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu oraz dowodów potwierdzających należyte wykonanie zamówień
opisanych przez Przystępującego w prawidłowo sporządzonym wykazie. W piśmie tym
Zamawiający wskazał, że wykaz robót złożony przez Przystępującego jest wadliwy, a także,
że Przystępujący zobowiązany jest do ponownego złożenia dokumentów potwierdzających,
że roboty wykazane w wykazie zostały wykonane należycie. W przedostatnim, akapicie
pisma Zamawiający wskazał, że wezwanie jest wezwaniem ostatecznym.
Ad zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt. 5 Pzp przez fakt, że Przystępujący w sposób
zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, poprzez
złożenie oświadczenia, że złożył dokumenty na wezwanie Zamawiającego po terminie w
związku z awarią serwera podczas gdy nie złożył tych dokumentów w terminie, gdyż nie
zapoznał się z wezwaniem Zamawiającego z 20 maja 2022 r.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp (fakultatywna przesłanka
odwołania mająca zastosowanie w niniejszym postępowaniu) Zamawiający zobowiązany jest
wykluczyć z postępowania wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość.
W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia właśnie
z taką sytuacją. Zdaniem Odwołującego czynności podejmowane przez Przystępującego
mają charakter świadomego działania, świadomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd,
co niewątpliwie podważa uczciwość Przystępującego.
W złożonej pismem z 1 lipca 2022 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał m.in., że Odwołujący oparł zarzuty odwoławcze
na błędnie zrekonstruowanym stanie faktycznym, co czyni koniecznym ukazanie go w
sposób oddający realny przebieg postępowania w zakresie mającym relewantne znaczenie
dla postępowania odwoławczego.
Jak wskazał Zamawiający, dla postępowania odwoławczego istotne są następujący
wydarzenia:
1) wezwanie Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w
trybie art. 274 ust. 1 Pzp z 29 kwietnia 2022 r.,
2) przesłanie przez Przystępującego, Zamawiającemu następujących podmiotowych
środków dowodowych, 6 maja 2022 r.:
- Zaświadczenie bankowe
- Oświadczenie Wykonawcy - Załącznik nr 3 do SWZ
- Wykaz osób - Załącznik nr 5 do SWZ
- Wykaz robót - Załącznik nr 4 do SWZ wraz z dokumentami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie.
3) wybór oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, 9 maja 2022 r.
4) odwołanie Odwołującego zarzucające, iż „przedłożone przez Przystępującego
referencje nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w Postępowaniu określonych w
sekcji 5.4. punkt 4.1. lit. b Ogłoszenia o zamówieniu” (sygn. akt KIO 1310/22).
Dla sprawy rozpatrywanej w tym postępowaniu odwoławczym, zdaniem
Zamawiającego kluczowe znaczenia ma:
1) charakter wezwania Przystępującego z 20 maja 2022 r. oraz
2) charakter wezwania Przystępującego z 7 czerwca 2022 r. przy zastrzeżeniu, że
przesądzenie charakteru wezwania z 20 maja 2022 r., wprost i samoistnie przesądza o
charakterze wezwania z 7 czerwca 2022 r. (ze względu na treść zarzutów odwoławczych).
Przesądzenie ww. kwestii pozwala na rozstrzygnięcie zarzutów:
1) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego,
2) dokonania dwukrotnego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych złożonych przez Przystępującego.
Zamawiający wskazał, że ww. kwestie mają również znaczenie dla ostatniego z
zarzutów, dot. zaniechania wykluczenia Przystępującego, niemniej jednak stanowczość
stanowiska Zamawiającego jest wprost proporcjonalna do klarowności i szczegółowości
quasi-zarzutu Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie
publiczne.
Przystępujący 15 czerwca 2022 r. skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach
procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone
dowody.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Na podstawie treści SWZ Izba ustaliła, że w rozdziale VIII „Podstawy wykluczenia z
postępowania”, Zamawiający wskazał na okoliczności wynikające m.in. z art. 109 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp.
Na podstawie informacji z otwarcia ofert z 26 kwietnia Izba ustaliła, że w
postępowaniu złożone zostały dwie oferty, przez Przystępującego z ceną 8 910 120,00 zł
oraz przez Odwołującego z ceną 9 588 735,60 zł.
29 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 275 ust. 1
ustawy Pzp do złożenia aktualnych podmiotowych środków dowodowych wymienionych w
treści tego pisma w pkt od 1 do 4, w tym wykazu robót.
6 maja 2022 r., Przystępujący w odpowiedzi na to wezwanie złożył podmiotowe
środki dowodowe, w tym złożył wykaz robót. Wykaz ten został opatrzony kwalifikowanym
podpisem elektronicznym osoby reprezentującej Przystępującego, podpis ten został złożony
6 maja 2022 r., godz. 11:42:11. Wykaz ten zawiera dwie pozycje ze zrealizowanymi robotami
budowlanymi tj. 1. Rozbudowa infrastruktury magazynowo - konserwatorsko wystawienniczej w Dziekanowicach > roboty wielobranżowe, w tym instalacja klimatyzacyjna
o mocy chłodniczej łącznej 326 kW, w tym układ K1=124 kW, na rzecz Muzeum Pierwszych
Piastów na Lednicy z siedzibą w Lednogórze oraz 2. Sala sportowa o kubaturze 11205 m3
przy Szkole Podstawowej im. Ewarysta Estkowskiego wraz z zagospodarowaniem terenu, na
rzecz Gminy Kostrzyn z siedzibą w Kostrzynie.
Następnie ustalono, że w wyniku uwzględnienia zarzutu pierwszego odwołania w
sprawie o sygn. akt KIO 1310/22, Zamawiający skierował do Przystępującego sporne
wezwanie z 20 maja 2022 r. Jako podstawę prawną tego wezwania Zamawiający wskazał
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp w zw. z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał również, że „wzywa do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących
treści złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu robót
dotyczącego spełnienia warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 4 do Specyfikacji
Warunków Zamówienia)”. W treści tego wezwania Zamawiający przytoczył brzmienie
warunku. Dalsza część wezwania miała następującą treść: „W złożonym wykazie robót
(Załącznik nr 4 do SWZ) dotyczącym spełnienia warunków udziału w postępowaniu
Wykonawca wykazał, że wykonał sale sportową o kubaturze 11205 m3 przy Szkole
Podstawowej im. Ewarysta Estkowskiego wraz z zagospodarowaniem terenu — Gmina
Kostrzyn. Załączone przez Wykonawcę dokumenty nie potwierdzają w sposób jednoznaczny
kubatury wymaganej przez Zamawiającego i zawartej w wykazie robót. Ponadto wzywamy
do udokumentowania, iż robota ta została oddana do użytkowania np. poprzez przedłożenie
stosownego pozwolenia lub potwierdzenia przez Użytkownika oddania do użytku obiektu.
Kolejnym warunkiem do spełnienia przez Wykonawcę było wykazanie, że wykonał co
najmniej jedną prawidłowo ukończoną i oddaną do użytku robotę budowlaną, polegającą na
wykonaniu, remoncie, modernizacji lub rozbudowie instalacji chłodniczej o mocy chłodniczej
nie mniejszej niż 100kW. Jako spełnienie tego wymogu Wykonawca wskazał rozbudowę
infrastruktury magazynowo-konserwatorsko-wystawienniczej w Dziekanowicach. Zgodnie z
SWZ wymóg, o którym mowa należało spełniać na dzień złożenia ofert tj. 26 kwietnia 2022 r.
Ze złożonych przez Wykonawcę dokumentów oraz informacji zatartych w tabeli — wykazie
robót nie wynika jednoznacznie spełnienie tego wymogu.
W związku z powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień oraz
dowodów, które w sposób jednoznaczny nie budzący wątpliwości będą potwierdzać
spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Dokumenty powinny zostać złożone zgodnie z przepisami prawa oraz zapisami SWZ, w
formie elektronicznej (z podpisem kwalifikowanym) lub w postaci elektronicznej opatrzonej
podpisem zaufanym lub osobistym w terminie do dnia 25 maja 2022 roku godz. 10.00 za
pośrednictwem platformy zakupowej pod adresem: .
Zamawiający informuje, że uzupełnienie ww. dokumentów ma charakter jednokrotny, a
niedopełnienie ww. wymogu stanowi podstawę odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie
art. 226 ust. I pkt 2 lit c) ustawy Pzp.”
Każda ze stron sporu wywodzi z treści powyższego wezwania odmienne skutki
prawne.
Odpowiedź na powyższe wezwanie została przez Przystępującego złożona 25 maja
2022 r. jednak z przekroczeniem terminu oznaczonego godziną, tj. o godz. 12:32:05 (vide
raport wygenerowany z platformazakupowa.pl 2022-06-07 11:26:48, jest to okoliczność
między Stronami bezsporna. Przystępujący oprócz złożonych wyjaśnień, przedstawił
również Zamawiającemu inne dokumenty, w tym wykaz robót. Wykaz ten różni się treścią od
pierwotnie złożonego wykazu robót. Odmienności sprowadzają się do tego, że wykaz ten
został opatrzony datą 25 maja 2022 r., został podpisany przez osobę reprezentującą
Przystępującego 25 maja 2022 r., godz. 11:50:29. Ponadto wykaz ten oprócz dwóch
pierwotnie wskazanych robót zawiera również trzecią pozycję, w której powołano się na
robotę pn. „Instalacja chłodnicza o mocy 340 kW” wykonaną dla INOCHŁOD Serwis spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie. Ponadto w drugiej pozycji została
zmieniona kubatura z 11205 m3 na 18971,46 m3.
Następnie nie jest między Stronami sporne, że 7 czerwca 2022 r. Zamawiający
wystosował do Przystępującego kolejne wezwanie o następującej treści:
„Zamawiający uwzględniając następujące okoliczności:
1) złożenie przez Wykonawcę, na wezwanie Zamawiającego z dnia 29 kwietnia 2022r.,
podmiotowych środków dowodowych w tym Wykazu robót (Załącznik nr 4 do SWZ),
2) treść złożonego przez Wykonawcę Wykazu robót (Załącznik nr 4 do SWZ), poddaną
przez Zamawiającego pełnej analizie,
3) wątpliwości jakie powstały po stronie Zamawiającego wyrażone pismem z dnia 20
maja
2022 r.,
4) wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień (pismo z dnia 20 maja 2022 r.), które
zostało do Wykonawcy skierowane w trybie art. 128 ust. 4 P.z.p. w zw. z art. 266 P.z.p. (w
piśmie omyłkowo wskazano art. 128 ust. I P.z.p. w zw. art. 266 P.z.p.),
5) złożenie przez Wykonawcę wyjaśnień, w odpowiedzi na pismo o którym mowa w pkt
4) powyżej, z zastrzeżeniem, że odpowiedź na wniosek została złożona po wyznaczonym
terminie. Zamawiający wyznaczył Wykonawcy termin 25 maja 2022 r. godz. 10:00, a
Wykonawca złożył Zamawiającemu wyjaśnienia dnia 25 maja 2022 r. o godz. 12:32,
6) okoliczności powołane przez Wykonawcę na uzasadnienie przyczyn złożenia pisma o
którym mowa w pkt 5) powyżej, po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie,
7) złożenie przez Wykonawcę, oprócz wyjaśnień o których mowa w pkt 5) powyżej,
również nowego, poprawionego i uzupełnionego Wykazu robót, który to nie może zostać
przez Wykonawcę złożony bez uprzedniego wezwania do złożenia tego oświadczenia
(takiego wezwania Zamawiający dotychczas nie skierował), a w konsekwencji uwzględniony
na niniejszym etapie Postępowania, działając w trybie art. 128 ust. 1 P.z.p. wzywa
Wykonawcę, do:
1) poprawienia uzupełnienia pierwotnie złożonego Wykazu robót (Załącznik nr 4 do SWZ), co
może nastąpić poprzez złożenie nowego Wykazu robót, wraz z przedłożeniem dowodów
określających czy roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wykonane należycie, na
potwierdzenie spełniania przez Wykonawcę warunku ustanowionego w Postępowaniu
dotyczącego doświadczenia minimalnego, oraz ewentualnie innych, dodatkowych
dokumentów potwierdzających okoliczności wskazane w Wykazie robót (potwierdzające
okoliczności istotne dla wykazania doświadczenia, oświadczone w Wykazie robót), albo
2) wobec posiadania przez Zamawiającego Wykazu złożonego przez Wykonawcę Wykazu
— o którym mowa powyżej w pkt 7 wraz z załączonymi do niego dokumentami, wyraźnego
oświadczenia prawidłowości i aktualności Wykazu robót oraz dokumentów złożonych przez
Wykonawcę dnia 25 maja 2022 r., w celu skorzystania przez Zamawiającego z nich na
potrzeby weryfikacji posiadania przez Wykonawcę niezbędnego doświadczenia minimalnego
(art. 127 ust. 2 w zw. z art. 266 P.z.p.).
Skierowanie niniejszego wezwania okazało się niezbędne, albowiem pierwotnie złożony
przez Wykonawcę Wykaz robót (Załącznik nr 4 do SWZ), samodzielnie nie umożliwia
prawidłowego zweryfikowania, posiadania przez Wykonawcę minimalnego doświadczenia
(ze względu na okoliczności wskazane w piśmie z dnia 20 maja 2022 r.). Wobec powyżej
wskazanych okoliczności, zaktualizowała się podstawa do uznania, że pierwotnie złożony
Wykaz robót jest obarczony uchybieniami o których mowa w art. 128 ust. 1 P.z.p., a których
usunięcie jest możliwe przez Wykonawcę poprzez poprawienie / uzupełnienie pierwotnie
złożonego Wykazu.
Zamawiający wskazuje, że Wykonawca, oprócz poprawienia / uzupełnienia pierwotnie
złożonego Wykazu:
1) zobowiązany jest dołączyć do niego dokumenty potwierdzające czy roboty budowlane
wskazane w wykazie zostały wykonane należycie,
2) może przekazać dodatkowe dokumenty potwierdzające okoliczności wskazane w
Wykazie robót (potwierdzające okoliczności istotne dla wykazania doświadczenia,
oświadczone w Wykazie robót),
jak również może wskazać, że Zamawiający jest w ich posiadaniu i działając w trybie art. 127
ust. 2 zw z. art. 266 P.z.p. ma z nich skorzystać w celu weryfikacji podmiotowej Wykonawcy.
Zamawiający informuje, że niniejsze wezwanie jest wezwaniem ostatecznym albowiem
skorzystanie z procedury o której mowa w art. 128 ust. 1 P.z.p., ma charakter jednokrotny.
Zamawiający wyznacza Wykonawcy, na podjęcie ww. czynności, termin do dnia 9 czerwca
2022r. Dokumenty muszą zostać złożone zgodnie z przepisami prawa oraz postanowieniami
SWZ.”
W odpowiedzi na powyższe Przystępujący uzupełnił m.in. wykaz robót wraz, który jest
tym samym dokumentem, co wykaz robót złożony w odpowiedzi na wezwanie z 20 maja
2022 r.
10 czerwca 2022 r. Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego jako
najkorzystniejszą.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących
podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie.
art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
(...)
5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych dowodów;
art. 128 ustawy Pzp
1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę
odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba
że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1,
aktualne na dzień ich złożenia.
3. Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów
selekcji.
4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.
5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się
bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w
tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub
dokumentów.
6. Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one
składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby
komunikacji między zamawiającym a wykonawcą.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) ustawy Pzp
1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę:
(...)
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub
c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń;
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów.
Kluczową dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania była kwestia przesądzenia
charakteru i celu wezwania z 20 maja 2022 r., bowiem z tej samej treści pisma Strony
wywodziły odmienne wnioski i konsekwencje prawne dla czynności podjętych przez
Zamawiającego po tym wezwaniu. Zatem ustalenie, czy pismo z 20 maja 2022 było
wezwaniem w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych, w tym wykazu robót i dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie,
jak twierdzi Odwołujący, czy jednak w trybie art. 128 ust 4 ustawy Pzp, jak argumentuje
Zamawiający, pozwoliło rozstrzygnąć zaistniały między stronami spór.
W ocenie Izby, mając na uwadze treść wezwania z 20 maja 2022 r. poddaną
wnikliwej analizie stwierdzić należy, że celem tego pisma było wezwanie Przystępującego do
wyjaśnienia treści złożonego wykazu robót, w tym potwierdzenia okoliczności, które
wzbudziły wątpliwości Zamawiającego za pomocą dodatkowych dokumentów (z wezwania
wprost wynika oczekiwanie co do potwierdzenia podanej w wykazie robót kubatury oraz
udokumentowania, że robota została oddania do użytkowania, a także że robota została
ukończona i oddana do użytku na dzień składania ofert). Mimo wyrażenia w treści tego
wezwania, że wątpliwości powstały wobec informacji zawartych w pierwotnie złożonym
wykazie robót, nie sposób doszukać się wyartykułowanego wprost wezwania do ponownego
złożenia, czy też uzupełnienia wykazu robót oraz dokumentów potwierdzających ich należyte
wykonanie, jak twierdzi Odwołujący. Okoliczności tej nie można również wywodzić z błędnie
podanej w treści pisma podstawy prawnej a nawet błędnego pouczenia o konsekwencji w
postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp. Decydująca
bowiem jest treść pisma i wyartykułowane wprost żądania Zamawiającego.
Kolejną do rozstrzygnięcia kwestią było złożenie przez Przystępującego odpowiedzi
na wezwanie z 20 maja 2022 r. po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie.
Okoliczność ta była bezsporna między stronami lecz Odwołujący, przy założeniu że
wezwanie to było wezwaniem w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wywodził, że wezwanie
skierowane 7 czerwca 2022 r. do Przystępującego było drugim i tym samym nieuprawnionym
wezwaniem. Jak wskazano wyżej, Izba ustaliła, że wezwanie z 20 maja 2022 r. nie było
wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, tj. podmiotowych środków dowodowych, w tym
wykazu robót oraz dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie, lecz było
wezwaniem do złożenia wyjaśnień wobec wątpliwości jakie powziął Zamawiający na tle
informacji podanych w wykazie robót. Kwestia udzielenia odpowiedzi na to wezwanie po
terminie pozostaje bez znaczenia i nie może przesądzić o odrzuceniu oferty
Przystępującego, bowiem skierowanie do wykonawcy wezwania z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
jest uprawnieniem Zamawiającego i tym samym okoliczność niezłożenia w ogóle wyjaśnień
przez wykonawcę, czy też złożenie ich po wyznaczonym terminie albo złożenie wyjaśnień
niewystarczających dla rozstrzygnięcia wątpliwości Zamawiającego nie powoduje, iż
obowiązek wynikający z treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp się dezaktualizuje. Zamawiający
jest zobowiązany wezwać w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcę do uzupełnienia
dokumentu bądź oświadczenia, zawsze jeśli stwierdzi ich niekompletność lub stwierdzi, że
zawierają błędy. Innymi słowy zaniechanie przez wykonawcę udzielenia wyjaśnień w
odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, złożenie wyjaśnień
niewystarczających dla rozwiania wątpliwości zamawiającego albo złożenie wyjaśnień po
wyznaczonym terminie wywołuje jedynie skutek w postaci skierowania do wykonawcy
wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń lub podmiotowych
środków dowodach lub innych dokumentów. Dopiero nie złożenie w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 lub podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnienie warunków udziału w
postępowaniu lub, przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów lub
oświadczeń skutkować będzie odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Jak bowiem wynika z treści tego przepisu tylko niezłożenie w
terminie oświadczeń, środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń
skutkować może zastosowaniem wobec wykonawcy sankcji odrzucenia jego oferty, a
contrario zaniechanie złożenia wyjaśnień nie powoduje takiego skutku.
Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że zarówno zarzut naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 2 lit c) przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na to, że
Przystępujący nie złożył w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodach
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jak i zarzut naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie
dwukrotnego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, podczas gdy
takiego wezwania można dokonać jednokrotnie nie potwierdziły się, co skutkowało
oddaleniem odwołania w tym zakresie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez poważne
naruszenie przez Przystępującego w sposób zawiniony obowiązków zawodowych, co
podważa jego uczciwość, przez złożenie oświadczenia, że złożył dokumenty na wezwanie
Zamawiającego po terminie w związku z awarią serwera, podczas gdy nie złożył tych
dokumentów w terminie, gdyż nie zapoznał się z wezwaniem Zamawiającego z 20 maja
2022 r., stwierdzić należy, że zarzut jest chybiony i z tego powodu podlegał oddaleniu. W
pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że przesłankę wykluczenia stanowiącą podstawę
zarzutu w zakresie w jakim mowa jest o naruszeniu obowiązków zawodowych rozumie się w
ten sposób, że chodzi zarówno o (...) naruszenie ustawy, norm deontologicznych
obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę (np. Kodeks Etyki Lekarskiej,
Kodeks Etyki Radcy Prawnego), jak i umowy. Naruszenie obowiązków zawodowych musi
być zawinione i poważne. Zwykle naruszenie obowiązków zawodowych jest zawinione i
poważne, jeżeli zachowanie danego wykonawcy wykazuje zamiar uchybienia lub
stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Wagę niedbalstwa należy odnosić zarówno
do postawy danego wykonawcy, jak i obiektywnych skutków naruszenia oraz jego wpływu na
utratę zaufania do danego wykonawcy. Można założyć istnienie tego rodzaju wpływu, gdy
naruszenie dotyczy dóbr prawnych znajdujących się pod ochroną karną lub powoduje albo
może spowodować znaczne szkody. Zawinione i poważne naruszenie obowiązków
zawodowych wchodzi w grę przede wszystkim w przypadku skazania, nawet
nieprawomocnego, za czyn zabroniony związany z działalnością zawodową wykonawcy.
Jako naruszenie obowiązków zawodowych należy również zakwalifikować naruszenia
zobowiązań środowiskowych lub społecznych, naruszenia reguł konkurencji albo praw
własności intelektualnej lub przemysłowej. Ponadto jako zawinione i poważne naruszenie
obowiązków zawodowych można zakwalifikować naruszenie przepisów Pzp gwarantujących
przestrzeganie zasad udzielania zamówień publicznych. Również niewykonanie zobowiązań
umownych przez wykonawcę można co do zasady uznać za poważne naruszenie
obowiązków zawodowych. Polski ustawodawca doprecyzował w tym zakresie uregulowanie
dyrektywy klasycznej w duchu orzecznictwa TSUE, wskazując jako przykład zawinionego i
poważnego naruszenia obowiązków zawodowych niewykonanie lub nienależycie wykonanie
zamówienia wynikające z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Tym samym
jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej
części może ewentualnie wykazywać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy,
lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym naruszeniem obowiązków
zawodowych. Stąd stwierdzenie istnienia zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej
oceny wcześniejszego zamówienia publicznego. Ze względu na ogólny i generalny charakter
normy zawartej w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp obejmuje ona swoją hipotezą nie tylko
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego (na co
wskazuje wyraźnie jej treść), ale także jakiejkolwiek umowy obligacyjnej.” (vide: „Prawo
Zamówień Publicznych Komentarz”, pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza,
Warszawa 2021 r.).
Zatem ww. norma prawna nie ma zastosowania do opisanego przez Odwołującego
stanu faktycznego. Nienależnie od powyższego wskazać należy, że rozpoznawany zarzut był
sformułowany w konsekwencji dwóch pierwszych zarzutów. Skoro zostały one oddalone,
oddaleniu podlega również zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wobec
ustalenia, że złożenie odpowiedzi na wezwanie z 20 maja 2022 r. nie może skutkować
odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp i to bez względu na
przyczynę, analogiczne uznać należy, że nie może ta okoliczność obciążać wykonawcy
negatywnymi konsekwencjami wynikającymi z innych podstaw prawnych zawartych w Pzp,
ponieważ pozostaje ona bez znaczenia dla prawidłowości dalszego przebiegu postępowania.
W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) związku z § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z §5 pkt 1) i 2) lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: .............................