Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 czerwca 2023 r., sygn. KIO 1602/23

Sygn. akt: KIO 1602/23

WYROK

z dnia 26 czerwca 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Adriana Urbanik

Renata Tubisz

Anna Wojciechowska

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2023 r. przez wykonawcę

Galena Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Polską Grupę SW Przedsiębiorstwo

Państwowe z siedzibą w Warszawie

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wszystkich czynności zamawiającego w

postępowaniu prowadzonym z wyłączeniem ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty

budowlane lub usługi (Dz. U. z 2023 r. poz. 140) i ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.);

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Polską Grupę SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w

Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Galena Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem

wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od zamawiającego Polskiej Grupy SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w

Warszawie (ul. Kocjana 3, 01-473 Warszawa) na rzecz

odwołującego Galena Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Skierniewicka 34A/U01, 01-230 Warszawa) kwotę 15 000 zł

00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) obejmującą kwotę uiszczonego przez odwołującego wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.

1710, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………….…

Członkowie:

………………………….…

Sygn. akt: KIO 1602/23

Uz as adnienie

W dniu 26.05.2023 r. za pośrednictwem strony opublikowany został przez Polską Grupę SW Przedsiębiorstwo

Państwowe (dalej: „Zamawiający” lub „PGSW”) konkurs dotyczący utworzenia w JOWS infrastruktury telekomunikacyjnej

operatora i zainstalowanie w ramach tej infrastruktury samoinkasujących aparatów telefonicznych oraz świadczenie

przez operatora usług telefonicznych dla osadzonych (). Konkurs został opracowany w oparciu o porozumienie nr

22/2023 zawarte pomiędzy Dyrektorem Generalnym Służby Więziennej a Polską Grupą SW Przedsiębiorstwo

Państwowe z siedzibą w Warszawie. Postępowanie nie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.

1710, z późn. zm.), zwanej dalej także „ustawą Pzp” lub „ustawą pzp”, i ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie

koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2023 r. poz. 140), zwanej dalej także „ustawą o koncesji”.

Dnia 05.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem

elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożyła Galena Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 34A/U01, 01-230

Warszawa, zwana dalej także „Odwołującym” lub „Wykonawcą”, od niezgodnych z przepisami czynności oraz

zaniechań

w postępowaniu prowadzonym przez POLSKĄ GRUPĘ SW PRZEDSIĘBIORSTWO PAŃSTWOWE z siedzibą w

Warszawie (dalej jako „Zamawiający” lub „PGSW”) na utworzenie w JOWS infrastruktury telekomunikacyjnej operatora i

zainstalowanie w ramach tej infrastruktury samoinkasujących aparatów telefonicznych oraz świadczenie przez operatora

usług telefonicznych dla osadzonych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie przeprowadzenia postępowania

o udzielenie koncesji na usługi zgodnie z przepisami ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty

budowlane lub usługi (Dz. U. z 2023 r. poz. 140, z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą o koncesji”, i tym samym naruszenie

następujących przepisów:

1) art. 2 pkt 11 lit. a ustawy o koncesji w zw. z art. 4 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 4 ustawy o koncesji

poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o zawarcie umowy koncesji przez

Zamawiającego będącego osobą prawną, utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze

powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego nad którą bezpośredni nadzór sprawuje

Minister Sprawiedliwości w sytuacji, gdy żadne z wyłączeń podmiotowych lub przedmiotowych stosowania ustawy

o koncesji nie znajdzie zastosowania a wartość umowy koncesji przekracza kwotę 130 000 zł;

2) art. 12 ust. 2 ustawy o koncesji poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o zawarcie umowy

koncesji w sposób mający na celu uniknięcie stosowania przepisów ustawy a w konsekwencji oraz art. 4 ustawy o

koncesji w zw. z art. 17 pkt 1 ustawy o koncesji w zw. z art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy o koncesji przez zaniechanie

przekazania ogłoszenia o koncesji do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej,

ewentualnie, gdyby Izba uznała, że w niniejszej sprawie nie znajdą zastosowania przepisy ustawy o koncesji, zarzucił

Zamawiającemu zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z

przepisami ustawy Pzp i naruszenie tym samym następujących przepisów:

3) art. 4 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o zawarcie

umowy o wykonanie zamówienia publicznego przez

Zamawiającego będącego osobą prawną, utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze

powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego nad którą bezpośredni nadzór sprawuje Minister

Sprawiedliwości w sytuacji, gdy żadne z wyłączeń podmiotowych lub przedmiotowych stosowania ustawy Pzp nie

znajdzie zastosowania;

4) art. 86 ustawy Pzp przez zaniechanie przekazania ogłoszenia do publikacji Urzędowi Publikacji Unii

Europejskiej a w konsekwencji naruszenie art. 129 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy Pzp w zw. z art. 130 ust. 1 pkt 1

ustawy Pzp poprzez nieprzeprowadzenie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu

ograniczonego oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o zawarcie

umowy

o wykonanie zamówienia publicznego zmierza do udzielenia zamówienia wykonawcy nie wyłonionego zgodnie z

przepisami ustawy Pzp;

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:

1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania;

2) ewentualnie unieważnienie umowy, gdyby została ona zawarta w następstwie

prowadzonego postępowania;

3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 26.05.2023 r. opublikował na swojej

stronie internetowej Regulamin. Wybrany operator zobowiązany będzie m.in. do wdrożenia i utrzymania w sprawności

eksploatacyjnej infrastruktury telekomunikacyjnej; świadczenia usług telefonicznych dla osadzonych, opracowania i

wdrożenia systemu do zarządzania i monitorowania połączeń telefonicznych wykonywanych przez osadzonych,

opracowania i wdrożenia systemu billingowego do rozliczania z osadzonymi kosztów prowadzonych przez nich rozmów

telefonicznych, dostarczania do Punktów Obsługi PGSW kart telefonicznych w ilości zamówionej przez Punkt Obsługi

PGSW, zapewniającej ciągłość procesu wydawania osadzonym kart telefonicznych, zapewnienia Zamawiającemu

wyłączności na sprzedaż doładowań do kart telefonicznych. Usługi telefoniczne dla osadzonych świadczone będą przez

okres 8 lat od dnia podpisania protokołu odbioru. Wartość udzielanego zamówienia jest szacowana na kwotę około 100

mln złotych. W postępowaniu ustanowiono między innymi warunek udziału dysponowania przez wykonawcę

doświadczeniem w wykonywaniu usług dla co najmniej 50.000 użytkowników końcowych o wartości 20 mln złotych.

Uczestnik ma także posiadać środki

finansowe

lub zdolność kredytową w wysokości minimum 20 mln złotych. Operator będzie pobierał od osadzonych opłaty za

wykonane połączenia telefoniczne. Z tytułu realizacji usług przysługuje prawo do wynagrodzenia w formie prowizji z

określoną wartością procentową netto doładowań kart telefonicznych sprzedanych osadzonym. Biorąc pod uwagę

powyższe należy uznać, iż mamy do czynienia z domniemaniem udzielania koncesji na usługi w rozumieniu ustawy o

umowie koncesji. Wskutek zawarcia umowy nastąpi powierzenie koncesjonariuszowi świadczenia usług i zarządzania

tymi usługami (usługi telekomunikacyjne), a wynagrodzenie stanowi prawo do wykonywania usług będących

przedmiotem umowy. Jest to rozwiązanie zgodne z rozumieniem koncesji opisanym w treści art. 3 ust. 2 pkt 2 ustawy o

umowie koncesji. Niemniej nie można zarazem wykluczyć, iż zawierana umowa będzie zamówieniem publicznym w

rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Zgodnie

z

treścią

art.

ust.

ustawy

o umowie koncesji, koncesjonariusz powinien ponosić ryzyko ekonomiczne związane z wykonywaniem usług i

obejmujące ryzyko związane z popytem lub podażą (koncesjonariusz nie ma gwarancji odzyskania poniesionych

nakładów inwestycyjnych lub kosztów związanych świadczeniem usług będących przedmiotem umowy koncesji oraz

jest narażony na wahania rynku, a w szczególności jego szacowane potencjalne straty związane

z wykonywaniem umowy koncesji nie mogą być jedynie nominalne lub nieistotne - art. 3 ust. 4). Określając przesłanki

wyboru modelu koncesyjnego lub zamówieniowego można odwołać się do treści motywu (18) Dyrektywy koncesyjnej w

którym zauważono: Trudności związane z interpretacją pojęć "koncesja" i "zamówienie publiczne" spowodowały

utrzymującą się niepewność prawną wśród zainteresowanych stron i były podłożem wielu wyroków Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej. (…) Główna cecha koncesji, czyli prawo do eksploatacji obiektów budowlanych lub

wykonywania usług, zawsze pociąga za sobą przeniesienie na koncesjonariusza ryzyka operacyjnego o charakterze

ekonomicznym wiążącego się z możliwością, że nie odzyska on nakładów inwestycyjnych ani kosztów poniesionych w

związku z eksploatacją obiektów budowlanych lub wykonywaniem usług będących przedmiotem koncesji w normalnych

warunkach działalności, nawet jeżeli części ryzyka pozostaje poddana instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający.

W literaturze jako przykład wadliwego zastosowania modelu koncesyjnego podaje się przypadek współfinansowania

budowy parkingu w połączeniu z gwarancją daną koncesjonariuszowi ponoszenia stałej opłaty (abonamentowej) za

zajęcie 85% udostępnionych miejsc parkingowych (Ustawa o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi.

Komentarz, Redakcja: dr r.pr. Rafał Cieślak, C.H.Beck, Warszawa 2018 rok). W ocenie Odwołującego ryzyka związane

z wykonywaniem umowy zawieranej z Zamawiającym mogą nie wystarczyć do uznania zasadności zastosowania

przepisów dotyczących koncesji. Mamy bowiem do czynienia – ze względu na specyfikę usługi – z zagwarantowaniem

przychodów od osadzonych, dla których wykonawca będzie swoistym monopolistą w dostępnie do usług

telekomunikacyjnych. Zatem nie można wykluczyć,

iż poprawnie przeprowadzona analiza wskazywałaby na konieczność zastosowania przepisów ustawy Pzp.

Reasumując, w ocenie Odwołującego Zamawiający prowadząc przedmiotowe postępowanie winien zastosować

alternatywnie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych albo ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub

usługi. Tymczasem, z treści Regulaminu wynika, że nie znajdują do niego zastosowania ani przepisy ustawy o koncesji

ani przepisy ustawy Pzp. Mimo, że wartość zamówienia/koncesji przekracza progi unijne, Zamawiający nie opublikował w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o koncesji/ogłoszenia o zamówieniu. Opisane wyżej działania

doprowadziły do postawienia niżej opisanych zarzutów.

PGSW jako podmiot prawa publicznego: W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Zamawiającego należy uznać

za podmiot prawa publicznego a zatem niezastosowanie przez niego przepisów ustawy o koncesji (ewentualnie ustawy

Pzp) stanowi naruszenie w odniesieniu do postępowania koncesyjnego – art. 2 pkt 11 lit a ustawy o koncesji w zw.

z art. 4 pkt 3 ustawy Pzp, postępowania zamówieniowego (zarzut ewentualny) - art. 4 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z

treścią art. 4 pkt 3 ustawy Pzp zobowiązanym do stosowania ustawy jest tzw. podmiot prawa publicznego, którym jest:

a) osoba prawna, b) utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających

charakteru przemysłowego ani handlowego, c) jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w art. 4 pkt 1 i 2,

pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot (warunek kontroli): finansują je w ponad 50%

lub posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub mają prawo do

powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego. Niewątpliwie Zamawiający jest osobą

prawną (przedsiębiorstwo państwowe). Spełniony jest także warunek dotyczący sprawowania nadzoru nad organem

zarządzającym oraz prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego oraz zarządzającego przez

podmiot, o którym mowa w treści art. 4 pkt 1 ustawy Pzp. Organem założycielskim przedsiębiorstwa jest Minister

Sprawiedliwości, a czynności organu założycielskiego w imieniu Ministra wykonuje Dyrektor Generalny Służby

Więziennej. Przedsiębiorstwo jest przedsiębiorstwem jednozakładowym. Dla ustalenia statusu Zamawiającego na

gruncie ustawy Pzp jest zatem koniecznym określenie, czy przedsiębiorstwo zostało utworzone w szczególnym celu

zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Odnosząc

się do charakteru powszechnego potrzeb Odwołujący podnosi, że w orzecznictwie oraz w piśmiennictwie

wspólnotowego prawa zamówień publicznych wskazuje się na potrzebę „funkcjonalnej” wykładni pojęcia potrzeb o

charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. TSUE wskazuje, iż: potrzebami

tego rodzaju są te, w wypadku których - z przyczyn związanych z interesem ogólnym - samo państwo decyduje się je

zaspokajać, albo na których zaspokajanie chce wywierać decydujący wpływ. Przez pojęcie zaspokajania potrzeb o

charakterze powszechnym należy rozumieć zasadniczo każdą aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla

zaspokojenia pojedynczego, prywatnego celu (Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka

oraz Mateusza Winiarza, UZP, Warszawa 2021 rok, s.47). Analizując warunek „powszechności” warto odwołać się do

treści art. 2 ust. 1 pkt 4 Dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którą "podmiot prawa publicznego" oznacza podmiot, który

został utworzony w konkretnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru

przemysłowego ani handlowego. W wersji angielskiej: are established for the specific purpose of meeting needs in the

general interest, zaś w wersji niemieckiej: wurden zu dem besonderen Zweck gegründet, im Allgemeininteresse liegende

Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen. Zarówno zwrot general interest, jak i Allgemeininteresse winny być

tłumaczone jako w interesie ogólnym.

W ocenie Odwołującego istnienie przyjętego przez państwo zadania (obowiązku wykonywania określonych świadczenia)

realizowanego poprzez publiczne przedsiębiorstwo, przesądza

o zaspokajaniu w tym zakresie potrzeb o charakterze ogólnym. Tak też przykładowo TSUE w wyroku w sprawie

zakładów pogrzebowych: Działalność zakładów pogrzebowych może zaspokajać potrzeby w interesie ogólnym.

Okoliczność, że jednostka samorządu terytorialnego jest prawnie zobowiązana do zorganizowania pogrzebów, a w razie

potrzeby do poniesienia kosztów tych pogrzebów, jeżeli nie zostały one zorganizowane w określonym terminie po

wydaniu aktu zgonu, stanowi dowód, że istnieje taka potrzeba w interesie ogólnym (Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z

dnia 10 listopada 1998 roku, sygn. C-380/96

full.seam?documentId=mrswglrzguytonjqgqyq&refSource=guide). W. Dzierżanowski (Włodzimierz Dzierżanowski,

Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych, Wolters Kluwer Polska SA , 2012 rok) słusznie wskazuje:

Uprawnione będzie więc twierdzenie, że potrzeba o charakterze powszechnym niemająca charakteru przemysłowego

ani handlowego jest potrzebą dotyczącą indywidualnego odbiorcy (konsumenta) jako członka większej zbiorowości, której

zapewnienie stanowi obowiązkowe, w świetle przepisów prawa, zadanie organów władzy publicznej, stanowiąc tym

samym działanie dla dobra ogólnego. Niezależnie od formy organizacyjno-prawnej, za pomocą której zaspokajana jest

taka potrzeba, objęte tym pojęciem będą - w ocenie W.Hartunga - wszystkie zadania z istoty swojej uważane za mające

charakter publiczny (Artykuł 2 Dyrektywa 2014/24/UE Hartung 2015, wyd. 1, Legalis ). Zdaniem M. Bala warunkiem

koniecznym dla uznania powszechności określonych działań nie musi być okoliczność, że są one skierowane do całego

społeczeństwa. Wystarczające jest, aby określone świadczenia skierowane były do osób spełniających określone

generalne warunki. Słowa „powszechny” użytego w art. 3 ust. 1 pkt 3 [starego –przyp. wnioskodawcy] pzp nie należy

intepretować jako „dostępny dla wszystkich”, lecz w znaczeniu „dotyczący wielu”, „dostępny dla wielu” lub dla tych, którzy

spełniają warunki określone w odpowiedniej rangi przepisach (M. Bala, Potrzeby o charakterze powszechnym. [w:]

Przetargi Publiczne, Czerwiec 2017 r.). W przypadku PGSW mamy właśnie do czynienia ze spełnianiem dostępności

dla osób określonych w przepisach kodeksu karnego wykonawczego. Uprzedzając dalszą argumentację, w naszej

ocenie takim zadaniem niewątpliwie jest zarówno zadanie polegające na organizacji pracy osób osadzonych (art. 1

ustawy o zatrudnianiu osób pozbawionych wolności), jak i zapewnienie skazanym prawa do korzystania z

samoinkasującego aparatu telefonicznego (art. 105b § 1 ustawy Kodeks karny wykonawczy). W obu przypadkach

państwo zdecydowało się na podjęcie interwencji, niejako obok rynkowych możliwości wykonywania takich świadczeń.

Zadanie nie jest

podejmowane w celach komercyjnych (w ustawie o zatrudnianiu wprost stwierdzono, iż osiąganie zysku powinno być

podporządkowane resocjalizacji). Mamy nawet do czynienia ze swoistym monopolem państwa w tym zakresie. W

dalszej kolejności odnieść należy się do kwestii zakresu prowadzonej przez Zamawiającego działalności. W każdym

bowiem przypadku w ramach badania zasadności zastosowania przepisu bada się faktyczny obszar aktywności

podmiotu w dacie badania, niezależnie od celów działania określonych w dacie powstania podmiotu. Według W.

Hartunga (Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Komentarz, Wojciech Hartung, Michał Bagłaj,

Tomasz Michalczyk, Michał Wojciechowski, Jakub Krysa, Katarzyna Kuźma, C.H. Beck, Warszawa 2015): istotna dla

oceny danego podmiotu jest działalność faktycznie wykonywana i nie ma znaczenia np. to, czy w statucie danego

podmiotu wyraźnie zapisano, że prowadzi on działalność wyłącznie handlową lub przemysłową. Bez znaczenia

pozostaje okoliczność, iż podmiot prowadzi także działalność komercyjną w innych obszarach (Europejskie Prawo

Zamówień Publicznych Komentarz, A. Sołtysińska, Zakamycze, Kraków 2006, komentarz do art. 1 dyrektywy):

Utworzenie przedsiębiorstwa w celu zaspokajania takich potrzeb nie oznacza, że jedynym

i wyłącznym przedmiotem jego działalności musi być wykonywanie takiej funkcji. Obok realizacji zadań o charakterze

publicznym może ono prowadzić działalność gospodarczą na ogólnych warunkach, przy czym nie jest istotne, w jakim

rozmiarze działalność ta jest prowadzona. Przepisy dyrektywy nie wymagają, by zaspokajanie potrzeb leżących w

interesie ogólnym stanowiło główny przedmiot działalności takiego przedsiębiorstwa. Zakres takiej działalności może być

nieproporcjonalnie wąski w stosunku do zakresu prowadzonej działalności o innym charakterze. Zdaniem TSUE –

wyrażonym w orzeczeniu Mannesmann -uzależnienie uznania danej jednostki za podmiot prawa publicznego od

stosunku pomiędzy zakresem prowadzonej działalności komercyjnej a zakresem zaspokajania potrzeb o charakterze

ogólnym stanowiłoby interpretację niezgodną z zasadą prawnej pewności, która wymaga, by reguły prawa unijnego były

jasne i przejrzyste, a ich zastosowanie przewidywalne przez wszystkie podmioty, których dotyczą. W sprawie

Mannesmann -Państwowa Drukarnia została utworzona w celu wytwarzania oficjalnych dokumentów: blankietów

paszportów, praw jazdy, dokumentów tożsamości. Jednak obok tej działalności, mającej na celu zaspokojenie pewnych

potrzeb o charakterze niekomercyjnym, przedsiębiorstwo to mogło prowadzić normalną działalność wydawniczą

obejmującą druk książek i innych materiałów. W związku z tym, że w ramach jednego przedsiębiorstwa nie ma

znaczenia, w jak szerokim zakresie spełnia ono zadania o charakterze ogólnym w relacji do normalnej działalności

komercyjnej (…). W ocenie UZP zatem nieistotne jest to, iż poza zadaniami w interesie ogólnym omawiany podmiot

wykonuje również inną działalność w celach zarobkowych, jeżeli nadal

zajmuje się zaspokajaniem potrzeb w interesie ogólnym, które ma on szczególny obowiązek zaspokajać (Prawo

Zamówień Publicznych, Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka oraz Mateusza Winiarza, UZP, Warszawa 2021 rok,

s.47). Jak zauważono w trakcie jednego z postępowań prowadzonych przed TSUE, celem dyrektyw jest nałożenie

określonych obowiązków (związanych z udzielaniem zamówień) na podmioty, których działalność, polegająca

na spełnianiu pewnych zadań, których realizacja leży w interesie publicznym, wymyka się w całości lub w części logice

gier rynkowych (Europejskie Prawo Zamówień Publicznych Komentarz, A. Sołtysińska, Zakamycze, Kraków 2006,

komentarz do art. 1 dyrektywy). Mając na względzie powyższe rozważania wskazać należy, że zarządzeniem Ministra

Sprawiedliwości z dnia 9 grudnia 2022 r. (Dz. Urz. MS z 2022 r. poz. 212) wydanym na podstawie art. 5b ust. 1 i 2 ustawy

z dnia 28 sierpnia 1997 r. o zatrudnianiu osób pozbawionych wolności (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 200) z dniem 04.02.2023

r. doszło do połączenia przywięziennych zakładów pracy: PEPEBE WŁOCŁAWEK Przedsiębiorstwo Państwowe z

siedzibą we Włocławku, Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej MAZOVIA z siedzibą w Warszawie.

Nowopowstały podmiot funkcjonuje w formie przedsiębiorstwa państwowego pod nazwą Polska Grupa SW

Przedsiębiorstwo Państwowe. Tytułem wstępu do dalszej argumentacji należy podkreślić, iż sam fakt prowadzenia

działalności w formie przedsiębiorstwa państwowego nie przesądza o braku możliwości posiadania statusu podmiotu

prawa publicznego. Można w tym zakresie przytoczyć stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (Wyrok

Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 września 2007 r. sygn. akt V SA/Wa 496/07) dotyczące

Przedsiębiorstwa Państwowego „Porty Lotnicze”. W ocenie sądu, przedsiębiorstwo „było utworzone w celu wykonywania

zadań ściśle powiązanych z instytucjonalną działalnością państwa, mającą na celu zapewnienie wszystkim jego

obywatelom zarówno bezpieczeństwa w zakresie korzystania z lotniczych środków transportu, jak i bezpieczeństwa

związanego z ochroną przestrzeni powietrznej nad terytorium Polski”. Pogląd dotyczący możliwości posiadania przez

przedsiębiorstwa państwowe statusu podmiotu prawa publicznego pozostaje aktualny także na gruncie obecnej ustawy

Pzp (tak przykładowo A. Kowalczyk także w odniesieniu do PP Porty Lotnicze) (Kowalczyk Aldona, Szymańska Anna,

Zamówienia sektorowe. Komentarz, Warszawa 2022 r.). Jak zaś podkreśla UZP: „Podsumowując, zgodnie z utrwalonym

orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, nadrzędnym celem unijnych przepisów w dziedzinie

zamówień publicznych jest uniknięcie ryzyka uprzywilejowanego traktowania krajowych wykonawców przy udzielaniu

zamówień przez instytucje i podmioty zamawiające oraz zapobieganie sytuacjom, w których podmioty finansowane lub

kontrolowane przez państwo, władze regionalne lub lokalne,

lub inne podmioty prawa publicznego mogłyby kierować się względami innymi niż ekonomiczne. W świetle tego celu

należy dokonywać wykładni pojęć, jakimi posługują się dyrektywy unijne, w tym definicji podmiotu prawa publicznego. W

konsekwencji zakresem pojęcia „podmiot prawa publicznego” nie są objęte podmioty, które działają w zwykłych

warunkach rynkowych, mają na celu wypracowanie zysku i ponoszą straty wynikające z prowadzenia działalności”

(

przepisow/opinie-archiwalne/pytania-iodpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych2/podmiot-prawapublicznego-w-swietle-nowelizacji-przepisow-ustawy-prawo-zamowien-publicznych).

Za taki podmiot nie można zaś uznać PGSW bowiem nie zostało ono utworzone w celu działania w normalnych

warunkach rynkowych i nie jest ono nastawione na osiąganie zysku. Biorąc pod uwagę powyższe, należy wskazać na

szczególny charakter przywięziennych zakładów pracy. Jak wskazują przedstawiciele Ministerstwa Sprawiedliwości: „to

bardzo specyficzne podmioty gospodarcze. Ich statutowym zadaniem jest bowiem nie tylko realizacja celów

ekonomicznych, lecz również wypełnianie nałożonej przez ustawodawcę funkcji publicznej, tj. zapewnienie pracy

osobom pozbawionym wolności” (). Zgodnie bowiem z treścią art. 1 ust. 2 ustawy o zatrudnianiu osób pozbawionych

wolności, zatrudnianie takich osób powinno mieć na celu przede wszystkim pozytywne oddziaływanie na ich postawy.

Osiąganie zysku powinno być podporządkowane resocjalizacji. Podkreślenia wymaga, że przywięzienne zakłady pracy

są zwolnione m.in. z podatku dochodowego od osób prawnych, w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o

tym podatku, czy opłat z tytułu użytkowania lub użytkowania wieczystego gruntów stanowiących własność Skarbu

Państwa (po spełnieniu warunku wymaganego poziomu zatrudnienia pozbawionych wolności). Państwo poprzez

przywięzienne zakłady pracy realizuje swoją politykę w zakresie oddziaływania na osoby pozbawione wolności.

Odnosząc się do Zamawiającego wskazać należy, że zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 stycznia 2023 r.

(Dz. Urz. MS. poz.1) nadano jego statut. Zgodnie

z § 4 Statutu: Przedsiębiorstwo realizuje w szczególności zadania publiczne, polegające na prowadzeniu oddziaływań

penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę pozbawienia wolności przez organizowanie

pracy sprzyjającej zdobywaniu kwalifikacji zawodowych oraz kształtowanie pozytywnych postaw społecznych. W

celu

realizacji

zadań,

o których mowa powyżej, przedsiębiorstwo prowadzi działalność produkcyjną, handlowo-usługową oraz wykonuje roboty

remontowo-budowlane na rzecz organu założycielskiego, jednostek organizacyjnych podległych lub nadzorowanych

przez Ministra Sprawiedliwości, pozostałych jednostek organizacyjnych sektora finansów publicznych i innych podmiotów

niebędących jednostkami sektora finansów publicznych oraz uczestniczy w przedsięwzięciach o charakterze

historycznym i patriotycznym w celu upamiętnienia osób, miejsc oraz wydarzeń związanych z historią Polski. Mamy

zatem do czynienia z powołaniem podmiotu, którego głównym celem jest realizacja zadań publicznych, polegających na

prowadzeniu oddziaływań penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych. Ze Statutu PGSW wynika

ponadto jednoznacznie, że przedsiębiorstwo to nie zostało powołane w celu osiągniecia zysku lecz w celu realizacji

ustawowych obowiązków organów władzy publicznej jakimi jest zapewnianie osobom pozbawionym wolności

zdobywania kwalifikacji zawodowych oraz kształtowania pozytywnych postaw społecznych. Realizacja powyższych

celów leży w interesie publicznym oraz wymyka się – wskazywanej w piśmiennictwie - logice gier rynkowych

(Europejskie Prawo Zamówień Publicznych Komentarz, A. Sołtysińska, Zakamycze, Kraków 2006, komentarz do art. 1

dyrektywy). Niemniej w przypadku Zamawiającego mamy do czynienia z dodatkowo wyrażonym obowiązkiem

wykonywania potrzeb, które państwo decyduje się zaspokajać oraz na których zaspokajanie chce wywierać decydujący

wpływ. Zgodnie z art. 105b § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. -Kodeks karny wykonawczy (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 127

z późn. zm) skazany co najmniej raz w tygodniu ma prawo korzystać z samoinkasującego aparatu telefonicznego na

własny koszt lub na koszt rozmówcy w sposób i w terminach ustalonych w porządku wewnętrznym obowiązującym

w zakładzie karnym. W § 4 art. 105b dodano, iż zapewnienie systemu służącego realizacji powyższego uprawnienia

można powierzyć przywięziennemu zakładowi pracy wskazanemu przez Ministra Sprawiedliwości, w drodze decyzji. W

takim wypadku dla każdego zakładu karnego jest zawierana odrębna umowa podpisana przez dyrektora zakładu karnego

z przywięziennym zakładem pracy. Analogiczną regulację zawarto w odniesieniu do tymczasowo aresztowanych (art.

217c). Zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 lutego 2023 r. (Dz. Urz. MS. poz. 17) powierzono Polskiej Grupie

SW Przedsiębiorstwo Państwowe zapewnienie w zakładach karnych i aresztach śledczych systemu służącego realizacji

uprawnienia skazanych i tymczasowo aresztowanych do korzystania z samoinkasującego aparatu telefonicznego. Mamy

w tym zakresie do czynienia z powierzeniem wykonywania obowiązków państwa wynikających z treści art. 105b § 1

Kodeksu karnego wykonawczego. W tym zakresie nie mamy do czynienia z prowadzeniem działalności o charakterze

komercyjnym, w oderwaniu od celów państwa. Innymi słowy działania są podejmowane nie w celach komercyjnych, a w

celu realizacji zapisanego w ustawie obowiązku zapewniania przez państwo kontaktu osadzonych z osobami trzecimi.

W tym miejscu wskazać należy na następujący pogląd unijnego piśmiennictwa: „Fakt, że nie wszyscy są zainteresowani

lub mają bezpłatny dostęp do usług świadczonych przez

przedsiębiorcę nie oznacza, że przedsiębiorcę działania nie są oparte na interesie ogólnym. (…) Nawet jeśli działanie

przynosi korzyści tylko jednej osobie lub przedsiębiorstwu, czynność tę można ogólnie zaklasyfikować jako zaspokajanie

potrzeb w interesie ogólnym, jeżeli istnieje cel społeczny, z którego wynika korzyść dla osoby fizycznej lub

przedsiębiorstwa”

(M. Steinicke, P. Vesterdorf, EU Public Procurement Law, C.H.Beck, 2018 rok, s 143, tłumaczenie własne). Niewątpliwie

zarówno resocjalizacja osadzonych, jak i zapewnienie osadzonym dostępu do komunikacji to cele społecznie użyteczne.

Mamy zatem do czynienia z zaspokajaniem wskazanych w Dyrektywie potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają

charakteru przemysłowego ani handlowego. Odwołując się do poglądów przytaczanych powyżej, przepisy dyrektywy nie

wymagają, by zaspokajanie potrzeb leżących w interesie ogólnym stanowiło główny przedmiot działalności takiego

przedsiębiorstwa - zakres takiej działalności może być nieproporcjonalnie wąski w stosunku do zakresu prowadzonej

działalności o innym charakterze. Nie ma zatem znaczenia, iż Zamawiający prowadzi także innego rodzaju (nakierowaną

na zysk) działalność. Można nawet uznać, że taka działalność (komercyjna) jest nie tyle celem działania Zamawiającego,

a środkiem służącym do osiągnięcia celu (resocjalizacja). Zatem w naszej ocenie status Zamawiającego jako podmiotu

prawa publicznego nie powinien budzić wątpliwości. Jak zaś wskazała Izba w wyroku

z 25.10.2017 r.: „Izba w tym kontekście podnosi za samym Zamawiającym, że stosownie do § 4 ust. 1 Umowy Spółki

podstawowym celem jego działalności jest prowadzenie podmiotu leczniczego świadczącego usługi w zakresie opieki

stacjonarnej i specjalistycznej ambulatoryjnej, pomocy doraźnej i transportu sanitarnego oraz podstawowej opieki

zdrowotnej i opieki paliatywnej. (…) Kwestia, tego, że teoretycznie może się zdarzyć, iż Zamawiający będzie wykonywał

świadczenia medyczne tylko odpłatnie, komercyjnie - nie zmienia tego pierwotnego celu utworzenia. W tym kontekście,

Zamawiający wyartykułował także nową przesłankę - "o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej

celem nie jest wypracowanie zysku nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności". Stwierdził, że dodany na

podstawie jednej z ostatnich nowelizacji (ustawa z 22 czerwca 2016 r. - Dz. U. z 2016 r. poz. 1020) w art. 3 ust. 1 pkt 3 in

fine zapis "o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie

ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności" stanowi odzwierciedlenie w szczególności wyjaśnienia zawartego

w motywie 10 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE (Dz. U. UE L z dnia 28 marca 2014 t. 94, s. 65). Przepis motywu 10

preambuły stanowi, że podmiot działający w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi

straty wynikające z prowadzenia działalności, nie powinien być uważany za podmiot prawa "publicznego, - ponieważ

potrzeby

interesu ogólnego, do zaspokajania których ten podmiot został założony lub zaspokajanie których powierzono mu jako

zadanie, można uważać za posiadające charakter przemysłowy lub handlowy. (…) W tym celu należy odwołać się do

brzmienia motywu 10 do dyrektywy 2014/24/UE, a także motywu 21 i 12 odpowiednio do dyrektyw 2014/23/UE oraz

2014/25/UE, gdzie unijny prawodawca wskazał, że podmiot, który działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu

wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności,

nie powinien być uważany za "podmiot prawa publicznego", ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania,

których ten podmiot został założony lub zaspokajanie, których powierzono mu jako zadanie, można uważać za

posiadające charakter przemysłowy lub handlowy. W tych samych motywach preambuł cytowanych dyrektyw unijny

prawodawca przypomniał, że termin "instytucje zamawiające", a zwłaszcza termin "podmioty prawa publicznego" były

wielokrotnie analizowane przez Trybunał Sprawiedliwości UE. Zaznaczył zarazem, że zakres podmiotowy dyrektyw

powinien pozostać niezmieniony. W tym celu w dyrektywach 2014/23/UE, 2014/24/UE i 2014/25/UE zachowane zostały

definicje, na których oparł się Trybunał, oraz wprowadzono pewną liczbę objaśnień przedstawionych w ramach tego

orzecznictwa jako kluczowych dla zrozumienia samych definicji, przy czym zamiarem unijnego prawodawcy nie była

zmiana rozumienia pojęć wypracowanych w orzecznictwie.". (…) Trybunał stwierdził także, że istnienie znaczącej

konkurencji samo w sobie nie pozwala wysnuć wniosku, że nie mamy do czynienia z potrzebami w interesie ogólnym,

które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. Podobnie rzecz się ma z tym, że dany podmiot ma na celu

zaspokajanie w szczególności potrzeb przedsiębiorstw handlowych. Aby dokonać rzetelnej oceny, czy potrzeby w

interesie ogólnym, do których zaspokajania dany podmiot został powołany lub których zaspokajanie zostało mu

powierzone, mają nieprzemysłowy i niehandlowy charakteru, należy wziąć pod uwagę szereg różnych czynników, w tym

warunki, w jakich ten podmiot prowadzi swoją działalność. (za orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia w

sprawie C-18/01 Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy, Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen Oy i Rakennuttajatoimisto

Vilho Tervomaa przeciwko Varkauden Taitotalo Oy, ECLI:EU:C:2003:300 oraz orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości

UE w sprawie Korhonen pkt 50; por. także wyrok z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 A. T. GmbH przeciwko

Bestattung Wien GmbH, ECLI:EU:C:2003:110, pkt 61)” (Wyrok KIO z 25.10.2017 r., KIO 2159/17, LEX nr 2408985). W

ocenie Odwołującego cytowany wyżej fragment wyroku Izby wpisuje się w stan faktyczny niniejszego postępowania. Ze

statutu Zamawiającego wynika bowiem jednoznacznie, że przedmiotem jego działalności jest realizacja w szczególności

zadań publicznych, polegających na prowadzeniu oddziaływań

penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę pozbawienia wolności przez organizowanie

pracy sprzyjającej zdobywaniu kwalifikacji zawodowych oraz kształtowanie pozytywnych postaw społecznych. Co

prawda Zamawiający działa w warunkach rynkowych i może osiągać zysk, jednak nie jest to główny, nadrzędny cel jego

działalności. Można także uznać, że działanie Zamawiającego związane jest z interesem ogólnym, bowiem

resocjalizacja osób skazanych wpływa pozytywnie na całe społeczeństwo. Niemniej, nawet gdyby odrzucić taką

argumentację nie można pomijać faktu, że zarówno poglądy doktryny, jak i orzecznictwo TSUE wskazują, że interes

ogólny nie musi dotyczyć całego społeczeństwa a wyłącznie określonej grupy osób. W tym przypadku taką grupą są

osadzeni w zakładach penitencjarnych. Dodać jednak w tym miejscu należy, że działania Zamawiającego nie można

także oceniać przez pryzmat wyłączeń stosowania ustawy o koncesji lub ewentualnie ustawy Pzp. Żadne wyłączenie

podmiotowe ani przedmiotowe przewidziane w przepisach tych ustaw nie znajdzie zastosowania w analizowanym

przypadku. Mając powyższe na względzie,

w ocenie Odwołującego Zamawiający stanowi podmiot, o którym mowa w art. 4 pkt 3 ustawy Pzp a zatem przez

niezastosowanie przepisów ustawy o koncesji lub ewentualnie ustawy Pzp naruszył odpowiednio przepisy jednej z tych

ustaw.

Odnośnie naruszenia przepisów ustawy o koncesji oraz ustawy Pzp: Prowadząc postępowanie z pominięciem

przepisów ustawy o koncesji oraz ustawy Pzp Zamawiający naruszył następujące przepisy: art. 12 ust. 2 ustawy o

koncesji poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o zawarcie umowy koncesji w sposób mający na celu

uniknięcie stosowania przepisów ustawy a w konsekwencji art. 4 ustawy o koncesji w zw. z art. 17 pkt 1 ustawy

o koncesji w zw. z art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy o koncesji przez zaniechanie przekazania ogłoszenia o koncesji do

publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, (ewentualnie) art. 86 ustawy Pzp przez zaniechanie przekazania

ogłoszenia do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej a w konsekwencji naruszenie art. 129 ust. 1 pkt 1 lub 2

ustawy Pzp w zw. z art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieprzeprowadzenie postępowania w trybie przetargu

nieograniczonego lub przetargu ograniczonego oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie

postępowania o zawarcie umowy o wykonanie zamówienia publicznego zmierza do udzielenia zamówienia wykonawcy

nie wyłonionemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Wcześniejsza treść odwołania wykazała, że Zamawiający jest

podmiotem prawa publicznego, o którym mowa w art. 4 pkt 4 ustawy Pzp a zatem jest zobowiązany do stosowania

ustawy Pzp lub ustawy o koncesji. Przedmiotem zamówienia są objęte w głównej mierze usługi telekomunikacyjne

których ostatecznym odbiorcą są osadzeni. Należy podkreślić, iż jednostki podległe Ministerstwu Sprawiedliwości

dokonywały

zakupu takich świadczeń w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Pzp. Przykładowo postępowanie na

usługę Warstwy Centralnej na potrzeby cyfrowej sieci telefonicznej

dla osadzonych w jednostkach penitencjarnych Służby Więziennej na terenie całej Polski .

W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający pominął jednak przepisy wyżej wymienionych ustaw i prowadzi

postępowanie na podstawie Regulaminu. Zamawiający nie przygotował i nie wysłał do publikacji w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej ogłoszenia o koncesji lub odpowiednio o zamówieniu. Jak wskazał ETS w wyroku z 13.10.2005 r.

(Wyrok z dnia 13.10.2005 r., C-458/03, Parking Brixen GmbH przeciwko Gemeinde Brixen i in., Zb.Orz. 2005, s. I–08585)

„niezgodne z art. 43 i 49 TWE, jak również z zasadami równości traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości, jest

udzielenie przez organ publiczny, bez publikacji ogłoszenia, koncesji na świadczenie usług publicznych na rzecz

powstałej w wyniku przekształcenia specjalnego przedsiębiorstwa tego organu spółki akcyjnej, której przedmiot

działalności został rozszerzony na nowe ważne sektory (...)” (M. Lemke, D. Piasta, Analiza orzecznictwa Europejskiego

Trybunału Sprawiedliwości dotyczącego zamówień publicznych w okresie od 1999 do 2005 r., 2006, s. 231). Tym

samym, już poprzednia dyrektywa wyłączała możliwość udzielania koncesji na świadczenie usług publicznych z

pominięciem publikacji ogłoszenia o koncesji. Jak wskazano we wcześniejszej części odwołania, zgodnie z treścią art.

105b § 4 ustawy Kodeks karny wykonawczy zapewnienie systemu służącego realizacji uprawnienia, o którym mowa w §

1, można powierzyć

przywięziennemu zakładowi pracy wskazanemu przez Ministra Sprawiedliwości, w drodze decyzji. W takim wypadku dla

każdego zakładu karnego jest zawierana odrębna umowa podpisana przez dyrektora zakładu karnego z przywięziennym

zakładem pracy. Niemniej takie

powierzenie

nie

może

prowadzić

do obejścia przepisów unijnego oraz krajowego prawa zamówień publicznych. Mamy bowiem do czynienia z alternatywą

polegającą na: zamówieniu usług telekomunikacyjnych w zakresie aparatów samoinkasujących zgodnie z przepisami

ustawy Prawo zamówień publicznych w trybach konkurencyjnych przez zakłady karne albo zamówienie takich usług w

przywięziennym zakładzie (PGSW), który następnie z pominięciem szerokorozumianego prawa zamówień publicznych

w całości przekazuje takie zamówienia na rynek. Przy czym powierzenie wykonania zadania przywięziennemu zakładowi

kontrolowanemu przez Ministerstwo winno uwzględniać cele unijnego oraz krajowego prawa zamówień publicznych.

Komisja Europejska wskazuje: „o ile stosunek między sprawującą kontrolę instytucją zamawiającą a podmiotem

kontrolowanym może być wyłączony spod zakresu stosowania unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych

ze względu na jego wewnętrzny

charakter, to podmiot uznany za podmiot wewnętrzny standardowo kwalifikowałby się również jako „podmiot prawa

publicznego” podlegający obowiązkowi przestrzegania unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych w

odniesieniu do swoich własnych zamówień” (Komisja Europejska, Dokument Roboczy Służb Komisji w sprawie

stosowania unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych do stosunków między instytucjami zamawiającymi,

współpraca publiczno-publiczna, SEC (2011) 1169 fi nal z 4.10.2011 r.). Jak słusznie dodaje Prezes UZP

(Dopuszczalność zakupu (usług, dostaw lub robót budowlanych) przez spółki zależne od zamawiających sektorowych u

podmiotów trzecich w celu realizacji zadań zleconych przez zamawiających sektorowych na podstawie art. 136 ust. 1

ustawy Pzp. Portal ): „przepisy dyrektyw koordynujących procedury udzielania zamówień publicznych (…) a co za tym

idzie transponujące je przepisy ustawy Pzp, powinny być interpretowane zgodnie z ich pro wspólnotową wykładnią (…).

udzielenie zamówienia (…) przedsiębiorstwu powiązanemu, które samo nie jest w stanie zrealizować powierzonego

zadania i musi je zlecać podmiotom trzecim, nie będąc przy tym zobowiązane do stosowania przepisów regulujących

udzielanie zamówień (…), zagrażałoby skuteczności dyrektywy (…)”. Innymi słowy nie można uznać, iż ma miejsce

współpraca między zamawiającymi, w sytuacji gdy zamawiający wyłącznie odpowiedzialny na podstawie prawa

krajowego za wykonanie zadania realizowanego w interesie publicznym nie wykonuje sam w całości tego zadania, do

którego wykonania niezbędny jest szereg działań, ale zleca za wynagrodzeniem wykonanie jednego z niezbędnych

działań innemu, niezależnemu od siebie podmiotowi (Wyrok TSUE z dnia 4 czerwca 2020 r. w sprawie C-429/19).

Analiza dokumentacji Konkursu musi prowadzić do konkluzji, iż w praktyce zapewnienie systemu służącego realizacji

prawa do korzystania z samoinkasującego aparatu telefonicznego w całości zostanie przeniesione na przedsiębiorcę

prywatnego wyłonionego w drodze konkursu.

Odnosząc się do samego powierzenia PGSW zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 lutego 2023 r.

zapewnienia w zakładach karnych i aresztach śledczych systemu teleinformatycznego: Zgodnie z treścią § 7 Statutu

PGSW przedsiębiorstwo gospodaruje wydzielonym mu i nabytym mieniem, zapewnia jego ochronę i prowadzi

samodzielną działalność gospodarczą na zasadach racjonalnej gospodarki i rachunku ekonomicznego. Powyższe może

być (przy pominięciu innych aspektów) argumentem na brak istnienia przesłanek do uznania PGSW za podmiot prawa

publicznego (komercyjny charakter przedsiębiorstwa). Niemniej warto w tym zakresie przytoczyć następujący pogląd

Komisji Europejskiej: W sprawach Coditel i Sea Trybunał stwierdził, że gdyby podmiot kontrolowany stał się podmiotem

zorientowanym rynkowo i zyskał pewien margines autonomii, co powodowałoby osłabienie kontroli sprawowanej przez

instytucje zamawiające, to pierwsze kryterium określone w sprawie Teckal nie byłoby już spełnione. (…) Kontrolowany

podmiot

może nawiązywać stosunki z przedsiębiorstwami z sektora prywatnego, pod warunkiem że pozostają one uboczne

wobec podstawowej działalności tego podmiotu, tj. zarządzania usługami publicznymi (Komisja Europejska, Dokument

Roboczy Służb Komisji w sprawie stosowania unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych do stosunków

między instytucjami zamawiającymi (współpraca publiczno-publiczna), SEC (2011) 1169 fi nal z 4.10.2011 r.). Należy też

pamiętać, iż zgodnie z wytycznymi określonymi w wyroku Teckal przeważająca część działalności podmiotu

wewnętrznego musi ograniczać się do wykonywania zadań powierzonych przez podmiot kontrolujący/podmioty

kontrolujące. Zatem czysto komercyjny charakter działalności PGSW stałby na przeszkodzie do uznania

dopuszczalności powierzenia temu podmiotowi przez Ministerstwo wykonywania koncesji na zapewnienie w zakładach

karnych i aresztach śledczych systemu teleinformatycznego. Biorąc pod uwagę całość powyższej argumentacji, w

ocenie Odwołującego nie do zaakceptowania jest sytuacja, gdy na potrzeby powierzenia wykonywania zadań PGSW

miałoby być traktowane jak podmiot wewnętrzny (in-house), zaś na potrzeby badania statusu PGSW w kontekście

instytucji podmiotu prawa publicznego, jak przedsiębiorstwo o charakterze czystko komercyjnym. Mielibyśmy w tym

zakresie do czynienia z niespójnością skutkującą faktycznym wyprowadzeniem poza system zamówień publiczny

zamówień i koncesji realizowanych w obszarze działania Ministerstwa Sprawiedliwości. Najwyższa Izba Kontroli w 2021

roku negatywnie ocenia działania Ministra Sprawiedliwości – Prokuratora Generalnego w zakresie nadzoru nad

przywięziennymi zakładami pracy w odniesieniu do wykorzystywania wyłączenia stosowania ustawy – Prawo zamówień

publicznych, określonego w art. 4d ust. 1 pkt 8 tej ustawy Pzp z 2004 roku (obecnie art. 11 ust. 5 pkt 8 Pzp). Zgodnie z

tym przepisem ustawy nie stosuje się do zamówień udzielanych przez Ministra Sprawiedliwości - Prokuratora

Generalnego albo jednostki organizacyjne mu podległe przywięziennym zakładom pracy. W ocenie NIK: „Sposób wyboru

podwykonawców przez zakłady posiadające status przedsiębiorstwa państwowego był w dużej mierze uznaniowy.

Opisana praktyka, przy braku procedur wewnętrznych normujących udzielanie zamówień przez przywięzienne zakłady

pracy, stwarzała warunki nabywania towarów i usług w niekonkurencyjnych cenach oraz uznaniowego faworyzowania

wybranych podwykonawców, co mogło skutkować powstaniem ryzyka wystąpienia mechanizmu korupcyjnego. (…)

Spośród pięciu objętych kontrolą NIK przywięziennych zakładów pracy, jeden z nich – MAZOVIA posiadała status

instytucji gospodarki budżetowej, o której mowa w art. 9 pkt 6 ustawy o fp. Jest to obecnie jedyny zakład prowadzony w

takiej formie. W związku z powyższym była ona zobowiązana do stosowania ustawy Pzp przy udzielaniu zamówień

publicznych. Ustalono, że MAZOVIA udzielała zamówień publicznych (w tym na podwykonawstwo) zgodnie z ustawą Pzp

i wewnętrznymi procedurami.”. Jak wskazano powyżej, obecnie MAZOVIA wskutek przyłączenia do PEPEBE

WŁOCŁAWEK utraciła status

instytucji gospodarki budżetowej. Mamy zatem do czynienia z regresem w porównaniu ze stanem badanym przez

Najwyższą Izbę Kontroli. Biorąc pod uwagę powyżej przedstawioną argumentację, w ocenie Odwołującego odwołanie

zasługuje na uwzględnienie. Do odwołania Odwołujący załączył w szczególności Statut Zamawiającego i Regulamin

wraz z załącznikami.

W dniu 09.06.2023 r. (wpływ na adres skrzynki poczty elektronicznej UZP) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,

wnosząc o odrzucenie odwołania. Wskazał na błędne przyjęcie w odwołaniu, iż Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo

Państwowe, dalej również jako „PGSW”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.

Przeprowadzenie wskazanego konkursu nie podlega bowiem pod regulacje ustawy z dnia 21 października 2016 r. o

umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (tj.: Dz. U. z 2023 r. poz. 140), jak również regulacjom ustawy z dnia 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) - dalej zwanej: „UPZP”. Wynika to

z faktu, że w art. 2 pkt 11 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi „zamawiający” zdefiniowany został

poprzez odesłanie do art. 4 UPZP. Zgodnie natomiast z art. 4 pkt 3) UPZP przepisy UPZP stosuje się do zamawiających

publicznych, którymi są inne, niż określone w pkt 1 (nie będące jednostkami sektora finansów publicznych) osoby

prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru

przemysłowego ani handlowego. Oznacza to, że przepisy ustawy stosuje się do podmiotów, którymi są nie będące

jednostkami sektora finansów publicznych osoby prawne utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o

charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Takim podmiotem Polska Grupa

SW przedsiębiorstwo państwowe nie jest. Przede wszystkim wskazał, że zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 września

1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych (tj.: Dz.U. z 2023 r. poz. 437 ze zm.) przedsiębiorstwo państwowe jest

samodzielnym, samorządnym i samofinansującym się przedsiębiorcą posiadającym osobowość prawną. Już zatem z

tego tylko powodu PGSW nie spełnia wymogów UPZP dla uznania jej za zamawiającego publicznego. Zgodnie natomiast

z art. 9 pkt 14) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.) PGSW

nie jest jednostką sektora finansów publicznych. Stosownie natomiast do dyrektyw wypływających z art. 4 ust. 1 ustawy z

dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (tj.: Dz.U. z 2023 r. poz. 221 ze zm.) przedsiębiorcą jest osoba fizyczna,

osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną,

wykonująca działalność gospodarczą. Z kolei działalnością gospodarczą (art. 3 tej ustawy) jest zorganizowana

działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły. Zatem ustawa przesądza, że działalność

przedsiębiorstwa państwowego jest ukierunkowana

na zorganizowaną działalność zarobkową, wykonywaną we własnym imieniu i w sposób ciągły, nie ograniczony do

określonej liczby odbiorców. Nie ma też żądnych przesłanek dla uznania, że PGSW zostało utworzone w szczególnym

celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Jak

bowiem wynika z § 4 ust. 2 statutu Polskiej Grupy SW Przedsiębiorstwa Państwowego stanowiącego załącznik do

zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 stycznia 2023 r. w sprawie nadania statutu Polskiej Grupie SW

Przedsiębiorstwu Państwowemu (Dz.Urz. MS. Poz. 1) w celu realizacji zadań, o których mowa w ust. 1.

przedsiębiorstwo prowadzi działalność produkcyjną, handlowo-usługową oraz wykonuje roboty remontowo-budowlane na

rzecz organu założycielskiego, jednostek organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez Ministra

Sprawiedliwości, pozostałych jednostek organizacyjnych sektora finansów publicznych

i innych podmiotów niebędących jednostkami sektora finansów publicznych oraz uczestniczy w przedsięwzięciach o

charakterze historycznym i patriotycznym w celu upamiętnienia osób, miejsc oraz wydarzeń związanych z historią

Polski. Już tylko z powyższego przepisu wynika, że PGSW nie jest podmiotem, o którym mowa w art. 4 pkt 3) UPZP.

Biorąc pod uwagę powyższe wyjaśnienia uprzejmie informuję, że PGSW nie jest w stanie udzielić odpowiedzi na pytania

zawarte w piśmie KIO, gdyż czynności o których w nich mowa związane są ściśle z postępowaniem o udzielenie

zamówienia publicznego na podstawie przepisów UPZP. Na podstawie wskazanych wyżej regulacji PGSW nie prowadzi

takiego postępowania, w związku czym odwołanie na podstawie art. 528 pkt 1 UPZP powinno zostać odrzucone.

W dniu 16.06.2023 r. (wpływ na adres skrzynki poczty elektronicznej UZP) Odwołujący złożył pismo procesowe, w

którym podniósł: Zamawiający nie zastosował się do dyspozycji art. 524 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) („ustawy Pzp”) i nie zamieścił na stronie, na której

prowadzi postępowanie () informacji o wniesieniu odwołania przez Odwołującego oraz nie wezwał innych uczestników

rynku do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał przy tym, że zdaje sobie sprawę z tego, że

Zamawiający konsekwentnie kwestionuje obowiązek stosowania ustawy Pzp przy udzielaniu przedmiotowego

zamówienia, jednakże art. 524 ustawy Pzp ma zastosowanie do wszystkich odwołań wniesionych na jej podstawie.

Przepis ten ma także zastosowanie do odwołań wnoszonych na podstawie art. 54 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 21

października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2023 roku poz. 140 ze zm.) (zwana

dalej:

„ustawą o koncesji”). Ustawa Pzp nie przewiduje wyjątków od obowiązku zastosowania jej

art. 524, który stanowi, że Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię

odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy

treści ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której

jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub są udostępniane dokumenty zamówienia, wzywając wykonawców do

przystąpienia do postępowania odwoławczego. W odniesieniu do przedmiotowego postępowania istotny jest fragment

analizowanego przepisu, który wskazuje, że jeśli odwołanie dotyczy dokumentów zamówienia to zamawiający ma

obowiązek publikacji tego odwołania na stronie internetowej, na której zamieszczono tę dokumentację. Przy czym

podkreślić należy, ze przepis nie precyzuje o jakie dokumenty zamówienia chodzi. Uznać zatem należy, że jeśli

odwołanie dotyczy jakiegokolwiek dokumentu zamówienia to powinno być zamieszczone na stronie internetowej na której

są dokumenty zamówienia. Podkreślił, że to nie rolą Zamawiającego a Izby jest weryfikacja możliwości i zasadności

wniesienia odwołania. Działanie Zamawiającego pozbawia zatem innych potencjalnych wykonawców zainteresowanych

postępowaniem możliwości przystąpienia do postępowania odwoławczego.

W tym kontekście istotny jest zaś fakt, że postępowanie wzbudziło duże zainteresowanie uczestników rynku usług

telekomunikacyjnych. Przypuszczać można, że do Zamawiającego wpłynęło kilkaset pytań o wyjaśnienie treści

Regulaminu, bowiem do dnia 15 czerwca 2023 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego

postępowania 70 pytań i odpowiedzi, jednakże ich numeracja wskazuje, że nie wszystkie zostały opublikowane – do

pisma Odwołujący załączył opublikowane pytania i odpowiedzi. Nie została opublikowana znaczna część pytań

Odwołującego. Odwołujący ponadto poruszył ponownie kwestię Zamawiającego jako podmiotu prawa publicznego. W

tym aspekcie nie mógł pomijać faktu,

że Zamawiający jest podmiotem, który powstał z przekształcenia Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej

MAZOVIA (dalej „IGB MAZOVIA”). IGM MAZOVIA stosowała zaś, w swojej bieżącej działalności, przepisy ustawy Pzp. Nie

tylko prowadziła znaczną liczbę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy Pzp, ale i

postępowania tożsamego co do celu z obecnie prowadzonym przez PGSW postępowaniem (na zapewnienie

osadzonym dostępu do usług telekomunikacyjnych). Przykładowo (): Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej

Mazovia, Sukcesywne dostawy kart telefonicznych dla Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej Mazovia w

podziale

na cztery części. IGB MAZOVIA została utworzona przez Ministra Sprawiedliwości na podstawie zarządzenia Ministra

Sprawiedliwości z dnia 29 listopada 2010 r. w sprawie utworzenia Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej

MAZOVIA (Dz. Urz. MS z 2010 r. Nr 13, poz. 159 z późn. zm.). IGB MAZOVIA realizowała zadania publiczne co wprost

wynikało z jej statutu. W jego ostatniej wersji wskazano, że (zarządzenie Ministra Sprawiedliwości

z dnia 21 stycznia 2022 r. zmieniające zarządzenie w sprawie utworzenia Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej

MAZOVIA (Dz. Urz. MS z 2022 r. poz. 5) (§ 4): 1. Instytucja realizuje zadania publiczne, polegające na prowadzeniu

oddziaływań penitencjarnych

oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę pozbawienia wolności przez organizowanie pracy sprzyjającej

zdobywaniu kwalifikacji zawodowych oraz kształtowanie pozytywnych postaw społecznych. 2. W celu realizacji zadań, o

których mowa w ust. 1, Instytucja prowadzi działalność produkcyjną, handlowo-usługową oraz wykonuje roboty

remontowo-budowlane na rzecz organu założycielskiego, jednostek organizacyjnych podległych lub nadzorowanych

przez Ministra Sprawiedliwości, pozostałych jednostek organizacyjnych sektora finansów publicznych i innych podmiotów

niebędących jednostkami sektora finansów publicznych oraz uczestniczy w przedsięwzięciach o charakterze

historycznym i patriotycznym w celu upamiętnienia osób, miejsc i wydarzeń związanych z historią Polski.". Tym samym,

celem działania IGB MAZOWIA była realizacja zadań publicznych związanych z oddziaływaniem na osadzonych. IGB

MAZOVIA prowadziła działalność produkcyjną, handlowo-usługową oraz wykonuje roboty remontowo-budowlane.

Zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 marca 2018 r. w sprawie połączenia Mazowieckiej Instytucji Gospodarki

Budżetowej MAZOVIA, Bałtyckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej BALTICA, Pomorskiej Instytucji Gospodarki

Budżetowej POMERANIA, Podkarpackiej Instytucji Gospodarki Budżetowej CARPATIA i Zachodniej Instytucji Gospodarki

Budżetowej PIAST (Dz. Urz. MS z 2018 r. poz. 143 z późn. zm.) połączono następujące instytucje: 1) Mazowiecką

Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA z siedzibą w Warszawie, utworzoną zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości

z dnia 29 listopada 2010 r. w sprawie utworzenia Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOVIA (Dz. Urz. Min.

Sprawiedl. poz. 159, z późn. zm. 1; 2) Bałtycką Instytucję Gospodarki Budżetowej BALTICA z siedzibą w Gdańsku,

utworzoną zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 29 listopada 2010 r. w sprawie utworzenia Bałtyckiej Instytucji

Gospodarki Budżetowej BALTICA (Dz. Urz. Min. Sprawiedl. poz. 156, z późn. zm. 2); 3) Pomorską Instytucję Gospodarki

Budżetowej POMERANIA z siedzibą w Koszalinie, utworzoną zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 29 listopada

2010 r. w sprawie utworzenia Pomorskiej Instytucji Gospodarki Budżetowej POMERANIA (Dz. Urz.

Min. Sprawiedl. poz. 157, z późn. zm.); 4) Podkarpacką Instytucję Gospodarki Budżetowej CARPATIA z siedzibą w

Rzeszowie, utworzoną zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 29 listopada 2010 r. w sprawie utworzenia

Podkarpackiej Instytucji Gospodarki Budżetowej CARPATIA (Dz. Urz. Min. Sprawiedl. poz. 161, z 2012 r. poz. 124, z

2016 r. poz. 131

oraz z 2017 r. poz. 192); 5) Zachodnią Instytucję Gospodarki Budżetowej PIAST z siedzibą w Wołowie, utworzoną

zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 29 listopada 2010 r. w sprawie utworzenia Zachodniej Instytucji

Gospodarki Budżetowej PIAST (Dz. Urz. Min. Sprawiedl. poz. 160, z późn. zm.). Połączenie to nastąpiło przez włączenie

instytucji, o których mowa w pkt 2-5 powyżej, do IGB MAZOVIA. Celem wszystkich połączonych instytucji,

o których mowa w pkt 2-5 powyżej, przed ich włączeniem do IGB MAZOVIA, była realizacja zadań publicznych

polegających na prowadzeniu oddziaływań penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę

pozbawienia wolności przez organizowanie pracy sprzyjającej zdobywaniu kwalifikacji zawodowych. W tym aspekcie

należy wskazać na powołany w odwołaniu art. 4 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zobowiązanym do stosowania

ustawy jest tzw. podmiot prawa publicznego, którym jest: a) osoba prawna, b) utworzona w szczególnym celu

zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, c) jeżeli

podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w art. 4 pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio

przez inny podmiot (warunek kontroli): finansują je w ponad 50% lub posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu

nadzorczego lub zarządzającego. Dalej wskazał, że działalność polegająca na prowadzeniu oddziaływań

penitencjarnych

oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę pozbawienia wolności przez organizowanie pracy sprzyjającej

zdobywaniu kwalifikacji zawodowych oraz kształtowanie pozytywnych postaw społecznych spełnia definicję działań o

charakterze powszechnym. Istotne jest bowiem, że już samo odbywanie kary, zgodnie z art. 67 Kodeksu karnego

wykonawczego ma na celu: § 1. Wykonywanie kary pozbawienia wolności ma na celu wzbudzanie w skazanym woli

współdziałania w kształtowaniu jego społecznie pożądanych postaw, w szczególności poczucia odpowiedzialności oraz

potrzeby przestrzegania porządku prawnego i tym samym powstrzymania się od powrotu do przestępstwa. § 2. Dla

osiągnięcia celu określonego w § 1 prowadzi się zindywidualizowane oddziaływanie na skazanych w ramach określonych

w ustawie systemów wykonywania kary, w różnych rodzajach i typach zakładów karnych. § 3. W oddziaływaniu na

skazanych, przy poszanowaniu ich praw

i wymaganiu wypełniania przez nich obowiązków, uwzględnia się przede wszystkim pracę, zwłaszcza sprzyjającą

zdobywaniu odpowiednich kwalifikacji zawodowych, nauczanie, zajęcia kulturalno-oświatowe i sportowe, podtrzymywanie

kontaktów z rodziną i światem zewnętrznym oraz środki terapeutyczne. Wykonywanie kary ma zatem cel powszechny,

bowiem zapobieganie powrotu do przestępstwa, kształtowanie społecznie użytecznych postaw

i przestrzeganie porządku publicznego służy ogółowi społeczeństwa a nie tylko osobie skazanej. Nie ulega zatem

wątpliwości, że IGB MAZOVIA jak i podmioty do niej włączone w 2018 r. choć były jednostkami sektora finansów

publicznych to faktycznie spełniały także dyspozycję podmiotu prawa publicznego. Każda z tych instytucji bowiem: 1.

była osobą prawną; 2. była powołana w celu realizacji zadań publicznych, potrzeb o charakterze powszechnych nie

mających charakteru handlowego a nie przemysłowego (działalność handlowo-przemysłowa prowadzona była w celu

realizacji zadań publicznych); 3. kontrolę nad nimi sprawował Minister Sprawiedliwości. Tym samym, zarówno IGB

MAZOVIA jak i Zamawiający spełniają wymagania definicji podmiotu prawa publicznego (kontynuują bowiem w ramach

prowadzonego przedsiębiorstwa państwowego działalność prowadzoną w celu zaspokajania potrzeb o charakterze

powszechnym, niekomercyjnym). Warto w tym miejscu dodać ponadto, że z orzecznictwa Europejskiego Trybunału

Sprawiedliwości wynika, że w celu zdefiniowania pojęcia „potrzeby o charakterze powszechnym, niemające charakteru

handlowego lub przemysłowego” ETS wyodrębnił w kolejnych orzeczeniach następujące cechy charakterystyczne:

konieczne jest wyważenie istniejącego na rynku poziomu konkurencji w zakresie zaspokajanych potrzeb o charakterze

powszechnym – czy poziom ten nie jest zbyt wysoki wśród podmiotów prywatnych co może wskazywać na handlowy

lub przemysłowy charakter tych potrzeb (Orzeczenie ETS z 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96, Arnhem) - na rynku

nie ma konkurencji gdyż zadania penitencjarne realizowane są wyłącznie przez organy władzy publicznej; realizowanie

potrzeb, które tradycyjnie były objęte zakresem działania władzy publicznej, np. publikacja druków urzędowych

(Orzeczenie ETS

z 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44/96, Mannesmann) - realizacja zadań penitencjarnych jest zadaniem organów

władzy publicznej; osiąganie zysków nie jest podstawowym celem działania podmiotu prawa publicznego (Orzeczenie

ETS z 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00, Komisja przeciwko Hiszpanii) - zarówno w przypadku IGB MAZOWIA

jak i Zamawiającego głównym celem działania nie jest osiąganie zysku. Podmioty te mogły/ą osiągać zysk ale celem ich

działalności jest realizacja działań penitencjarnych. W tym miejscu zasadne jest ponadto porównanie zapisów celów

statutowych IGB MAZOVIA oraz Zamawiającego (podkreślono różnice):

IGB MAZOVIA

1. Instytucja realizuje zadania publiczne, polegające na prowadzeniu oddziaływań penitencjarnych oraz

resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę pozbawienia wolności przez organizowanie pracy sprzyjającej

zdobywaniu kwalifikacji zawodowych oraz kształtowanie pozytywnych postaw społecznych.

2. W celu realizacji zadań, o których mowa w ust. 1, Instytucja prowadzi działalność produkcyjną, handlowousługową oraz wykonuje roboty remontowo-budowlane na rzecz organu założycielskiego, jednostek

organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez Ministra Sprawiedliwości, pozostałych jednostek

organizacyjnych sektora finansów publicznych i innych podmiotów niebędących jednostkami sektora finansów

publicznych oraz uczestniczy w przedsięwzięciach o charakterze historycznym i patriotycznym w celu

upamiętnienia osób, miejsc i wydarzeń związanych z historią Polski.

ZAMAWIAJĄCY

1. Przedsiębiorstwo realizuje w szczególności zadania publiczne, polegające na prowadzeniu oddziaływań

penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę pozbawienia wolności przez

organizowanie pracy sprzyjającej zdobywaniu kwalifikacji zawodowych oraz kształtowanie pozytywnych postaw

społecznych.

2. W celu realizacji zadań, o których mowa powyżej, przedsiębiorstwo prowadzi działalność produkcyjną,

handlowo-usługową oraz wykonuje roboty remontowo-budowlane na rzecz organu założycielskiego, jednostek

organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez Ministra Sprawiedliwości, pozostałych jednostek

organizacyjnych sektora finansów publicznych i innych podmiotów niebędących jednostkami sektora finansów

publicznych oraz uczestniczy w przedsięwzięciach o charakterze historycznym i patriotycznym w celu

upamiętnienia osób, miejsc oraz wydarzeń związanych z historią Polski.

Z zestawienia tego wynika zatem jednoznacznie, że cel utworzenia IGB MAZOVIA jak i Zamawiającego jest taki sam i taki

sam jest sposób ich realizacji. Oznacza to zatem, że zmieniła się jedynie forma organizacyjno–prawna podmiotu a nie

cel jego utworzenia.

O niekomercyjnym charakterze PGSW świadczy szereg okoliczności. Przykładowo w dniu 23 maja 2023 r. zostało

zawarte porozumienie o współpracy pomiędzy Szkołą Wyższą Wymiaru Sprawiedliwości a Polską Grupą SW

Przedsiębiorstwo Państwowe. Jak informuje sygnatariusz porozumienia, dotoczy ono: „współpracy w zakresie

prowadzenia wspólnych działań badawczo-rozwojowych, popularyzujących wiedzę i dydaktycznych poprzez m.in.:

prowadzenia wspólnych działań w zakresie resocjalizacji i wspierania osób osadzonych oraz opuszczających Zakłady

Karne i Areszty Śledcze w ramach programu „Praca dla Więźniów”, zainicjowanego przez Ministra Sprawiedliwości w

2016 r. oraz realizowanego przez Służbę Więzienną, kooperacja w zakresie popularyzacji zdrowego trybu życia i sportu,

zwłaszcza w zakresie działań Służby Więziennej, promowanie przedsięwzięć mających na celu

promowanie postaw patriotycznych i kształtowanie świadomości obywatelskiej i narodowej oraz udział we wspólnych

projektach naukowych, naukowo-badawczych, popularyzatorskich, społecznych i kulturalnych, a także umożliwienie

staży zawodowych oraz praktyk absolwenckich w ramach działalności PGSW. (…) Zatrudnienie w warunkach izolacji

więziennej jest jednym z podstawowych narzędzi oddziaływania penitencjarnego. Dzięki wsparciu naukowemu będziemy

mogli stale monitorować zachodzące zmiany społeczne, w tym zachowania osób poddawanych różnego rodzaju

oddziaływaniom. Reprezentujący Polską Grupę SW Bartosz Błażek wyraził nadzieję, że obopólna współpraca przyczyni

się do rozwoju promocji zatrudniania osób pozbawionych wolności” ( [dostęp w dniu 16 czerwca 2023 roku]). W

przypadku PGSW mamy do czynienie nie z utworzeniem podmiotu o charakterze czystko komercyjnym, nakierowanym

na zysk, a z realizowaniem w takiej (zmienionej) formule prawnej zadań o charakterze publicznym. W ocenie

Odwołującego zmiana formy ogranizacyjno-prawnej podmiotu przy zachowaniu dotychczasowych celów jego

działalności oraz podmiotu kontrolującego nie powinna, a wręcz nie może, oznaczać, że działalność tego podmiotu

może być realizowana z pominięciem przepisów ustawy Pzp. Podmiot będący osobą prawną, realizującą potrzeby o

charakterze powszechnych nie mających charakteru handlowego a nie przemysłowego nad którym kontrolę sprawuje

Minister Sprawiedliwości powinien zatem stosować przepisy ustawy Pzp bez względu na to czy jest instytucją

gospodarki budżetowej czy też przedsiębiorstwem państwowym. Warto zwrócić uwagę na to co jest celem, a co

środkiem do osiągnięcia celu w działalności PGSW. Celem powstania PGSW jest prowadzenie oddziaływań

penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę pozbawienia wolności przez organizowanie

pracy. Zatem sam ewentualnie osiągany zysk z pracy przez skazanych jest jedynie skutkiem realizowania zadania o

charakterze publicznym. Tym samym prowadzenie działalności komercyjnej (w rozumieniu sprzedaży usług i dostaw)

nie może być argumentem uchylaniem się przez PGSW od stosowania przepisów ustawy Pzp. Jak słusznie podkreśla

Krajowa Izba Odwoławcza: „Okoliczność, że zamawiający może prowadzić działalność gospodarczą nie oznacza

jeszcze, że w ten sposób traci przymiot podmiotu prawa publicznego. Jak wskazuje się w piśmiennictwie i orzecznictwie

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, fakt prowadzenia działalności gospodarczej nie wyklucza kwalifikacji

podmiotu utworzonego w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym za podmiot prawa publicznego.

Utworzenie przedsiębiorstwa w celu zaspokajania takich potrzeb nie oznacza, że jedynym i wyłącznym przedmiotem

jego działalności musi być pełnienie takiej funkcji. Obok realizacji zadań o charakterze publicznym może ono prowadzić

działalność gospodarczą na ogólnych zasadach, przy czym nie jest istotne, w jakim

rozmiarze działalność ta jest prowadzona w stosunku do działalności polegającej na zaspokajaniu potrzeb w interesie

ogólnym. (…) Zdaniem Trybunału - wyrażonym w wyroku Mannesmann - uzależnienie uznania danej jednostki za

podmiot prawa publicznego od stosunku pomiędzy zakresem prowadzonej działalności komercyjnej a zakresem

zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym stanowiłoby interpretację niezgodną z zasadą prawnej pewności, która

wymaga, by reguły prawa unijnego były jasne i przejrzyste, a ich zastosowanie było przewidywalne przez wszystkie

podmioty, których dotyczą.” (zob. Aleksandra Sołtysińska, Hanna Talago-Sławoj Europejskie Prawo zamówień

publicznych. Wolters Kluwer Warszawa 2016, 3. wydanie, s. 115-116) (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14

czerwca 2021 roku sygn. alt KIO/KD 8/21. ).W orzecznictwie tym podnosi się także, że „w świetle celów dyrektyw w

sprawie udzielania zamówień publicznych (polegających na wykluczeniu równocześnie ryzyka preferencyjnego

traktowania krajowych oferentów lub kandydatów przy udzielaniu zamówień publicznych przez instytucje zamawiające,

jak też sytuacji, w których podmioty finansowane lub kontrolowane przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub

inne podmioty prawa publicznego mogłyby się kierować względami pozagospodarczymi) pojęcie instytucji zamawiającej,

w tym pojęcie podmiotu prawa publicznego, powinno być interpretowane szeroko i w sposób funkcjonalny” (Wyrok

Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 grudnia 2019 r. sygn. akt I GSK 1532/18) . W ocenie Odwołującego nie

może zatem budzić wątpliwości, iż mamy do czynienia z podmiotem utworzonym w celach niekomercyjnych,

operującym w obszarze swoistego monopolu (praca skazanych organizowana przez państwo), dla którego zysk nie jest

podstawowym celem działania. Przez analogię można dodatkowo wskazać na spółki komunalne, które realizują zadania

o charakterze powszechnym zlecone im przez jednostki samorządu terytorialnego. Nie ma zaś wątpliwości co do tego,

że wspomniane spółki zobowiązane są do stosowania ustawy Pzp

co potwierdza orzecznictwo (Wyrok ZAUZP z 2.02.2005 r., UZP/ZO/0-156/05, LEX nr 171837). Biorąc pod uwagę

powyżej przedstawioną argumentację, odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Do pisma Odwołujący załączył: 9 pism wyjaśnienia do treści konkursu z dnia 13.06.2023 r., wyjaśnienia do treści regulaminu z dnia 07.06.2023 r., wyjaśnienia do

treści konkursu z dnia 15.06.2023 r, wyjaśnienia do treści konkursu z dnia 14.06.2023 r, dwa dokumenty dotyczące

zmiany terminów, statut Mazovii, zmianę zarządzenia w sprawie utworzenia Mazowieckiej Instytucji Gospodarki

Budżetowej Mazovia, zarządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 marca 2018 r. w sprawie połączenia Mazowieckiej

Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOVIA, Bałtyckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej BALTICA,

Pomorskiej Instytucji Gospodarki Budżetowej POMERANIA, Podkarpackiej Instytucji

Gospodarki Budżetowej CARPATIA i Zachodniej Instytucji Gospodarki Budżetowej PIAST.

W dniu 18.06.2023 r. (wpływ na adres skrzynki poczty elektronicznej UZP) Zamawiający złożył pismo procesowe z dnia

17.06.2023 r. w uzupełnieniu odpowiedzi z dnia 08.06.2023 r. oraz w odpowiedzi na pismo Odwołującego z dnia

16.06.2023 r. i podtrzymał argumenty i wnioski zaprezentowane dotychczas. Nadto podniósł, co następuje: W sprawie

niniejszej nie mamy do czynienia z zamówieniem nawet, jeśli by hipotetycznie przyjąć, że PGSW zobligowana jest do

stosowania przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1710

ze zm.) – dalej zwanej: „pzp” - a to z następujących względów: zgodnie z art. 7 pkt 32 pzp zamówieniem jest umowa

odpłatna zawierana między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od

wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Zatem, z zamówieniem mamy do czynienia wówczas,

kiedy Zamawiający zamawia dostawę lub usługę i za nią płaci. W sprawie niniejszej PGSW jedynie organizuje warunki

dla zawarcia przez operatora telekomunikacyjnego umów z zakładami karnymi, które także nie będą z tego tytułu

zobowiązane do ponoszenia jakichkolwiek kosztów, czyli nie dojdzie do jakiegokolwiek wydatku ze środków publicznych.

Zatem odwołanie podlega już tylko z tego powodu odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1) pzp. Kolejno należy wskazać,

iż stosownie do treści art. 505 ust. 1 pzp środki ochrony prawnej określone w pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi

konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz

poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący nie

wskazał ani jednego sugerowanego naruszenia, w wyniku którego mógłby ponieść szkodę. Zgodnie z pkt. 1 rozdziału III

regulaminu konkursu (str. 11) na utworzenie w JOSW infrastruktury telekomunikacyjnej operatora i zainstalowanie w

ramach tej infrastruktury samoinkasujących aparatów telefonicznych oraz świadczenie przez operatora usług

telefonicznych dla osadzonych, każdy podmiot (osoba fizyczna, prawna, jednostka nie posiadająca osobowości prawnej

zarówno krajowa jak i zagraniczna) może być uczestnikiem konkursu. Zatem – może być nim także Odwołujący. Nie

wynika też z treści odwołania, w jaki sposób z powodu ewentualnego naruszenia przepisów Odwołujący mógłby ponieść

jakąkolwiek szkodę. Co prawda podnosi on (k. 3 odwołania), że „Wadliwie wykonane przez Zamawiającego czynności

pozbawiają Odwołującego możliwości wykonania zamówienia”. Jednak nie wskazuje, jakiego rodzaju okoliczności

wykonanie zamówienia uniemożliwiają. Jak wskazano powyżej, nie ma przeszkód natury faktycznej ani prawnej, by

Odwołujący do konkursu przystąpił. W tej sytuacji odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2) pzp. Jeżeli

chodzi o status PGSW jako jednostki zobligowanej do stosowania

przepisów pzp należy dodatkowo wskazać, że stosownie do treści art. 4 pkt 3) pzp przepisy ustawy stosuje się do

zamawiających publicznych, którymi są: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z

dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305, z późn. zm.); 2) inne, niż określone w pkt 1,

państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne,

utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru

przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub

wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę

udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad

połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego. Zatem aby zastosowanie miał w/w przepis, podmioty o których

mowa w pkt 1 lub 2 muszą finansować, posiadać ponad połowę udziałów, sprawować nadzór albo mieć prawo do

powoływania organu przedsiębiorstwa. W sprawie niniejszej mamy do czynienia z sytuacją, w której to Minister

Sprawiedliwości spełnia w/w kryteria. Jednak minister nie jest ani jednostką sektora finansów publicznych, ani też

jednostką nie posiadającą osobowości prawnej. Jest on organem władzy publicznej, a w konsekwencji nie może być

uznany za podmiot, o którym mowa w art. 4 pkt 3) pzp. Po myśli bowiem § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 18 listopada 2019 r. w sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra Sprawiedliwości (Dz.U. poz.

2271) Minister kieruje działem administracji rządowej - sprawiedliwość. Ust 4. wskazanego przepisu stanowi, iż obsługę

ministra zapewnia Ministerstwo Sprawiedliwości. Jednostką sektora finansów publicznych jest zaś ministerstwo (a nie

minister) a ono nie ma żadnych uprawnień w stosunku do PGSW. Tym samym, już tylko z tego powodu art. 4 pkt 3) pzp

zastosowania w sprawie niniejszej mieć nie może. Historycznie wypada wskazać, iż po myśli art. 3 pkt 1 dawnej pzp

ustawę stosowało się do udzielania zamówień publicznych przez: 1) jednostki sektora finansów publicznych w

rozumieniu przepisów o finansach publicznych; 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne

nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu

zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli

podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez

inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad

organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub

zarządzającego - o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku

i nie ponosi strat wynikających

z prowadzenia działalności. W obecnie obowiązującej ustawie z dnia 11 września 2019 r. zakres podmiotowy

uregulowany został praktycznie tak samo. Zgodnie z art. 4 przepisy ustawy stosuje się do zamawiających publicznych,

którymi są: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o

finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305, z późn. zm.); 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki

organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w

szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani

handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio

lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c)

sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu

nadzorczego lub zarządzającego; 4) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 lub 2, lub podmiotów, o których mowa

w pkt 3. Na tożsamość obu regulacji zwrócił również uwagę ustawodawca w uzasadnieniu do obecnie obowiązującej

ustawy, który w uzasadnieniu do niej wskazuje, że: Wprowadzono podział podmiotów obowiązanych do stosowania

ustawy na zamawiających publicznych, zamawiających sektorowych oraz zamawiających subsydiowanych. Krąg

zamawiających publicznych obejmuje podmioty mieszczące się w zakresie definicji „instytucji zamawiających” w

rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 1 dyrektywy klasycznej. Z kolei zamawiający sektorowi odpowiadają podmiotom

zamawiającym w rozumieniu art. 4 dyrektywy sektorowej. Zamawiający subsydiowani to podmioty udzielające zamówień

dofinansowanych w ponad 50% przez zamawiających publicznych i których szacunkowa wartość przekracza progi

unijne, jeżeli przedmiotem tych zamówień są roboty budowlane z zakresu inżynierii lądowej lub wodnej oraz dotyczące

niektórych rodzajów obiektów lub budynków użyteczności publicznej, a także związane z nimi usługi. Wspomniane

zmiany mają wyłącznie charakter porządkujący. Nie prowadzą do modyfikacji podmiotowego zakresu reżimu zamówień

publicznych. Skoro zatem zakres podmiotowy stosowania ustawy nie uległ zmianie w stosunku do poprzedniej regulacji,

w której przedsiębiorstwa państwowe, nie będąc jednostkami finansów publicznych, nie były zobowiązane do jej

stosowania, to również pod rządami nowej pzp przedsiębiorstwa państwowe nie są objęte jej regulacją. Biorąc pod

uwagę odwołanie, wskazał, iż na podstawie art. 528 pkt 1 UPZP powinno zostać odrzucone.

W dniu 19.06.2023 r. (wpływ na adres skrzynki poczty elektronicznej UZP) Zamawiający złożył pismo procesowe z dnia

19.06.2023 r. i wniósł o odrzucenie odwołania

w całości na podstawie art. 553 zd. 2 w związku z art. 528 pkt 1) p.z.p.; ew. oddalenie odwołania w całości;

przeprowadzenie dowodów z porozumienia nr 22/2023 z 11.05.2023 r. na fakty: przeprowadzenia Konkursu zgodnie z

otrzymanymi wytycznymi oraz obowiązującymi regulacjami; prezentacji Polska Grupa SW na fakty: zakresu działalności

PGSW7, działania w warunkach konkurencji oraz Zaspokajania potrzeb o charakterze przemysłowym i handlowym;

cennika artykułów spożywczych i higienicznych ZK Barczewo na fakty: zakresu działalności PGSW, działania w

warunkach konkurencji oraz zaspokajania potrzeb o charakterze przemysłowym i handlowym; zasądzenie na rzecz

Zamawiającego kosztów postępowania, zgodnie z przedłożonymi dokumentami, potwierdzającymi powstanie kosztów po

stronie Zamawiającego. W uzasadnieniu wskazał, że dla zachowania wymogów formalnych w petitum niniejszego pisma

posłużył się pojęciami „Zamawiający” jak i „postępowanie”. Nie stanowi to jednak przyznania, iż PGSW ma status

Zamawiającego w rozumieniu p.z.p., ani że prowadzony konkurs stanowił postępowanie, do którego zastosowanie mają

regulacje p.z.p.

Przedstawiając stan faktyczny wskazał: W dniu 26.05.2023 r. za pośrednictwem strony opublikowany został przez

Polską Grupę SW Przedsiębiorstwo Państwowe (dalej: PGSW) konkurs dot. utworzenia w JOWS infrastruktury

telekomunikacyjnej operatora i zainstalowanie w ramach tej infrastruktury samoinkasujących aparatów telefonicznych

oraz świadczenie przez operatora usług telefonicznych dla osadzonych. Konkurs został opracowany w oparciu o

porozumienie nr 22/2023 zawarte pomiędzy Dyrektorem Generalnym Służby Więziennej a Polską Grupą SW

Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie. Jako dowód wskazał porozumienie nr 22/2023 z 11.05.2023 r. na

fakty: przeprowadzenia Konkursu zgodnie otrzymanymi wytycznymi oraz obowiązującymi regulacjami 05.06.2023 r.

Spółka Galena sp. z o.o. złożyła odwołanie, w którym zarzuciła PGSW naruszenie licznych przepisów p.z.p. oraz ustawy

o koncesji, sprowadzających się do uznania, że PGSW jest podmiotem, o którym mowa w art. 4 pkt 3 p.z.p. i jako taki

zobowiązany był do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o zawarcie umowy koncesji lub o udzielenie

zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 528 pkt 1) Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają

zastosowania przepisy ustawy p.z.p. Zdaniem PGSW w niniejszej sprawie ziściły się przesłanki do odrzucenia

odwołania, jako że przedmiotowy konkurs nie podlegał regulacjom p.z.p.

Odnosząc się do podmiotów zobowiązanych do stosowania p.z.p. wskazał: W pierwszej kolejności należy omówić

regulacje wynikające z p.z.p., jako że od tego zależy stosowanie ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie

koncesji na roboty budowlane lub usługi

(t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 140: dalej: ustawa o koncesji). Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o zatrudnianiu

osób pozbawionych wolności (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 200; dalej u.z.o.p.w.) w celu tworzenia warunków do zatrudniania

osób pozbawionych wolności

oraz prowadzenia działalności gospodarczej mogą być tworzone przy zakładach karnych przywięzienne zakłady pracy.

Przywięzienny zakład pracy może być utworzony i prowadzony jako przedsiębiorstwo państwowe, spółka akcyjna lub

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, w której Skarb Państwa lub państwowa osoba prawna ma więcej niż 50%

udziałów albo akcji lub instytucja gospodarki budżetowej. Organem założycielskim takiego przedsiębiorstwa

państwowego jest Minister Sprawiedliwości, który nadaje mu statut oraz zarządza łączenie i podział przedsiębiorstwa.

Organem takiego przedsiębiorstwa jest dyrektor przedsiębiorstwa, którego powołuje i odwołuje Dyrektor Generalny

Służby Więziennej

po zasięgnięciu opinii dyrektora zakładu karnego, przy którym działa przedsiębiorstwo (art. 4 u.z.o.p.w.). Podkreślił, że

p.z.p. wspomina wprost o przedsiębiorstwach państwowych będących przywięziennymi zakładami pracy, jednak —

wbrew twierdzeniom Odwołującego — w charakterze wykonawców, a nie zamawiających. W art. 11 ust. 5 pkt 8 p.z.p.

wskazano, że przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne udzielanych przez

Ministra Sprawiedliwości — Prokuratora Generalnego albo jednostki organizacyjne mu podległe lub przez niego

nadzorowane przywięziennym zakładom pracy, prowadzonym jako przedsiębiorstwa państwowe albo instytucje

gospodarki budżetowej, związanych z zatrudnianiem osób pozbawionych wolności, jeżeli zasadnicza część działalności

przywięziennego zakładu pracy dotyczy wykonywania zadań powierzonych mu przez Ministra Sprawiedliwości —

Prokuratora Generalnego lub jednostki organizacyjne mu podległe lub przez niego nadzorowane, realizowanych

samodzielnie lub przy udziale podwykonawców, pod warunkiem że co najmniej część zamówienia jest realizowana

przez osoby pozbawione wolności. W ten sam sposób — jako wykonawców — doktryna określa przywięzienne zakłady

pracy . W świetle ustawy p.z.p. Odwołujący mógłby co najwyżej pełnić funkcję podwykonawcy, gdyby ziściły się ku temu

odpowiednie warunki. Przepis ten stanowi kontynuację wyłączenia przedsiębiorstw państwowych z zakresu ustawy

zawartego uprzednio w art. 4d ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r.

poz. 1843). Jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy z 12 października 2012 r. o zmianie ustawy — Prawo

zamówień publicznych: „przywięzienne zakłady pracy prowadzą działalność w znacznie trudniejszych warunkach niż

podmioty niezwiązane instytucjonalnie z więziennictwem. Z jednej strony muszą konkurować na rynku w walce o klienta,

a tym samym muszą spełniać stawiane przez odbiorców wymagania jakościowe

i cenowe, z drugiej zaś — ponoszą szereg dodatkowych kosztów działalności penitencjarnej, związanych m.in.: z niską

wydajnością, brakiem kwalifikacji zawodowych oraz dużą rotacją zatrudnionych skazanych, zwiększonymi nakładami na

szkolenia i przyuczanie tych osób do pracy, utrzymywaniem zabezpieczeń ochronnych miejsc zatrudnienia, a także

dozorowaniem i konwojowaniem osadzonych (koszty te nie występują w przypadku innych przedsiębiorców). Ponadto

lokalizacja przywięziennych zakładów pracy za murami więziennymi utrudnia kontakty oraz bieżącą współpracę z

dostawcami, kooperantami i odbiorcami. Stanowi to istotny element osłabiający konkurencyjność takich zakładów pracy.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że przywięzienne zakłady pracy łączą dwa bardzo różne cele: publiczny —

resocjalizację (zatrudnianie osób pozbawionych wolności powinno mieć na celu przede wszystkim pozytywne

oddziaływanie na ich postawy) oraz ekonomiczny (aby utrzymać się na rynku, zakłady te muszą osiągać zyski). (...)

Uwzględniając powyższe w art. 1 projektu proponuje się wprowadzenie zmian, które umożliwią — podobnie jak to miało

miejsce w przeszłości — szczególne traktowanie podmiotów zatrudniających osoby pozbawione wolności przy

udzielaniu zamówień publicznych. Proponowana zmiana wprowadza do ustawy — Prawo zamówień publicznych nowe

wyłączenie przedmiotowe z reżimu zamówień publicznych. Propozycja polega na dodaniu w art. 4 nowego pkt 14, w

myśl którego przepisów ustawy nie będzie się stosowało do zamówień udzielanych przez Ministra Sprawiedliwości albo

jednostki organizacyjne mu podległe lub przez niego nadzorowane, przywięziennym zakładom pracy, prowadzonym jako

przedsiębiorstwa państwowe

albo instytucje gospodarki budżetowej, jeśli zamówienia te udzielane są w celu zatrudnienia osób pozbawionych wolności

i ich wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Z propozycji tej

wynika, że zaproponowana nowelizacja opiera się na przesłance zatrudnienia osób pozbawionych wolności oraz na

konieczności przestrzegania określonych w ustawie limitów związanych z wysokością złożonego zamówienia”.

Zamawiający podkreślił — na co zwrócił również uwagę Odwołujący, pomijając jednak sedno problematyki — iż w 2019 r.

NIK przeprowadziła kontrole dotyczące niniejszego zagadnienia. W wystąpieniu pokontrolnym nr KPB.411.004.05.2019

NIK krytycznie odniosła się do kontroli Ministra Sprawiedliwości nad przywięziennymi zakładami pracy, jednak clue

raportu pokontrolnego sprowadzało się do faktu, iż zakłady te wyjęte są spod reżimu p.z.p. artykułem 11 ust. 5 pkt 8 (a w

poprzednim stanie prawnym — art. 4d ust. 1 pkt 8). NIK w publikacji omawiającej raport postulowała podjęcie inicjatywy

ustawodawczej w sprawie zmiany p.z.p., której skutkiem byłoby wprowadzenie wymogu udzielenia zamówienia

publicznego przywięziennym zakładom pracy, o ile te zakłady wykonają samodzielnie kluczowe zadania, przy

stosownym udziale osadzonych oraz wykreślenie Prokuratora

Generalnego oraz jednostek mu podległych z kręgu podmiotów mogących korzystać z tego zwolnienia, z uwagi na brak

możliwości sprawowania przez ten organ nadzoru nad przywięziennymi zakładami pracy. Biorąc pod uwagę, iż od

publikacji wystąpienia pokontrolnego nie doszło do istotnych zmian, to jednoznacznie podkreśla to, że przedsiębiorstwa

państwowe takie jak Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe nie podlegają reżimowi ustawy p.z.p. jako

Zamawiający, a co najwyżej jako wykonawca. Biorąc pod uwagę ogólny wydźwięk raportu należy przyjąć, iż gdyby

istniała jakakolwiek możliwość zakwalifikowania ww. przedsiębiorstw państwowych jako podmiotów zobowiązanych

do stosowania p.z.p., to zostałoby to uwzględnione w przedmiotowym dokumencie. Ponadto wielokrotnie w ww.

wystąpieniu pokontrolnym fakt zlecania przez takie przedsiębiorstwa państwowe zadań innym podmiotom zostało

określone mianem podwykonawstwa. Sam Odwołujący zwrócił uwagę, że na czas sporządzania raportu tylko jeden

podmiot objęty kontrolą zobowiązany był do stosowania p.z.p. i to tylko ze względu na status instytucji gospodarki

budżetowej, który to status zresztą utracił. Za niezgodne z zasadami logicznego rozumowania należy więc uznać, że

raport NIK, który w swojej treści wprost wskazuje, że podmioty takie jak PGSW nie muszą stosować p.z.p., miałby

dowodzić, że PGSW zobowiązana jest do stosowania p.z.p. Co więcej zgodnie z art. 94 p.z.p. zamawiający może

zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający

status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem

działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i

zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności osób pozbawionych wolności lub

zwalnianych z zakładów karnych, o których mowa w ustawie kodeks karny wykonawczy, pod warunkiem, że procentowy

wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u

wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie. W przypadku udzielenia zamówienia

przywięziennemu zakładowi pracy wartość procentowego wskaźnika ustala się w odniesieniu do ogólnego zatrudnienia w

tym podmiocie osób społecznie marginalizowanych. Podkreśla to,

że konsekwentnie w świetle p.z.p. podmioty takie jak PGSW traktowane są jako ewentualni wykonawcy, a nie

zamawiający. Zwrócił szczególną uwagę na fakt, iż przedmiotowy Konkurs został przeprowadzony w oparciu o

porozumienie nr 22/2023 zawarte pomiędzy Dyrektorem Generalnym Służby Więziennej a Polską Grupą SW

Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie. Jako dowód wskazał porozumienie nr 22/2023 z 11.05.2023 r. na

fakty: przeprowadzenia Konkursu zgodnie z otrzymanymi wytycznymi oraz obowiązującymi regulacjami samo w sobie w

dostateczny sposób dowodzi, że Polska Grupa SW

Przedsiębiorstwo Państwowe nie stanowi podmiotu zobowiązanego do stosowania p.z.p. Nie można zgodzić się więc z

stanowiskiem Odwołującego, jakoby „żadne wyłączenie podmiotowe ani przedmiotowe przewidziane w przepisach tych

ustaw nie znajduje zastosowania w analizowanym przypadku”. Uważna i kompleksowa analiza wyłączeń doprowadziłaby

bowiem Odwołującego do dostrzeżenia, że na gruncie p.z.p. PGSW traktowana jest co najwyżej jako wykonawca, a

podmioty, którym zleca zadania — jako jego podwykonawcy. Także argumenty Odwołującego dotyczące rzekomej

„niespójności skutkującej faktycznym wyprowadzeniem poza system zamówień publiczny zamówień i koncesji

realizowanych w obszarze działania Ministerstwa Sprawiedliwości” jest co najwyżej postulatem de lege ferenda, który nie

może jednak stanowić podstawy odwoławczej. PGSW nie stanowi ciała ustawodawczego i może jedynie stosować się

do istniejących przepisów, nawet jeżeli — zdaniem Odwołującego — są one w jakiś sposób „wadliwe” (czemu PGSW

przeczy). Przepisy szczególne, zwłaszcza takie wprowadzające wyjątki, co do zasady mają pierwszeństwo przed

ogólnymi. Powyższe rozważania w sposób wystarczający dowodzą więc, że PGSW nie było zobowiązane do

stosowania przepisów p.z.p. Z daleko idącej ostrożności należy jednak odnieść się do argumentów Odwołującego

dotyczących stosowania art. 4 pkt 3 p.z.p. Analiza statutu PGSW w świetle przepisu art. 4 pkt 3 p.z.p. prowadzi do

wniosku, że PGSW nie jest zamawiającym również w rozumieniu tego przepisu, bowiem PGSW nie posiada statusu

podmiotu prawa publicznego w kontekście zapisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26

lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE. W świetle ww. Dyrektywy —

„podmiot prawa publicznego" oznacza podmiot, który posiada wszystkie poniższe cechy: został utworzony w konkretnym

celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego; posiada

osobowość prawną oraz jest finansowany w przeważającej części przez państwo, władze regionalne lub lokalne lub inne

podmioty prawa publicznego; bądź jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych władz lub podmiotów; bądź ponad

połowa członków jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo,

władze regionalne lub lokalne, lub przez inne podmioty prawa publicznego. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż

praktyczny wymiar działalności PGSW nie ma charakteru powszechnego i nie może być efektywnie skierowany do ogółu

społeczeństwa. Nie został bowiem utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb niemających charakteru

przemysłowego ani handlowego. TSUE w swoim orzecznictwie wielokrotnie stał na stanowisku, że istnienie konkurencji

może świadczyć przeciwko kwalifikowaniu do kategorii podmiotów prawa publicznego. TSUE szczególny nacisk kładł na

fakt, iż co do zasady podstawowym kryterium uznania określonej potrzeby za handlową lub przemysłową

jest działanie podmiotu ją zaspokajającego dla zysku w warunkach konkurencji przedsiębiorstw. Brak konkurencji na

rynku określonych dóbr lub usług oraz występowanie jednego podmiotu zaspokajającego potrzeby społeczne w tym

zakresie stanowi zatem modelowy wzór instytucji prawa publicznego. Istnienie znacznej konkurencji na tym samym

rynku, wskazującej na wysoką opłacalność danej działalności, będzie stanowić negatywną przesłankę uznania jednostki

za instytucję prawa publicznego . Nawet jeżeli osoba prawna nie została utworzona w celu zarobkowym, ale działa na

rynku w warunkach konkurencji i rozlicza się z efektywności swoich działań, zaś straty z jej działalności nie są

pokrywane ze środków publicznych,

nie może ona być uznana za podmiot prawa publicznego. Podmiot prawa publicznego realizuje swoje zadania

niezależnie od tego, czy jest w stanie pokryć ich koszt z własnych dochodów. PGSW działa w warunkach konkurencji,

zaspokajając potrzeby, które można zakwalifikować jako mające charakter przemysłowy czy handlowy i które nie mają

charakteru powszechnego. Fakt, iż PGSW prowadzi działalność o charakterze przemysłowym i handlowym w

rozumieniu art. 4 pkt 3 ustawy p.z.p. wynika m.in. z analizy dokumentów statutowych PGSW. W § 1 Statutu Polskiej

Grupy SW Przedsiębiorstwa Państwowego stanowiącego Załącznik do zarządzenia Ministra z dnia 9 stycznia 2023 r.

(Dz. Urz. MS z 2023 r. poz. 1: dalej Statut) wskazano jednoznacznie, iż PGSW jest samodzielnym oraz

samofinansującym się przedsiębiorstwem państwowym, działającym na zasadach ogólnych. Przedsiębiorstwo

gospodaruje wydzielonym mu i nabytym mieniem, zapewnia jego ochronę i prowadzi samodzielną działalność

gospodarczą na zasadach racjonalnej gospodarki i rachunku ekonomicznego (§ 7 Statutu). W celu realizacji zadań

polegających na prowadzeniu oddziaływań penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę

pozbawienia wolności przez organizowanie pracy sprzyjającej zdobywaniu kwalifikacji zawodowych oraz kształtowanie

pozytywnych postaw społecznych przedsiębiorstwo prowadzi działalność produkcyjną, handlowo-usługową oraz

wykonuje roboty remontowo-budowlane na rzecz organu założycielskiego, jednostek organizacyjnych podległych lub

nadzorowanych przez Ministra Sprawiedliwości, pozostałych jednostek organizacyjnych sektora finansów publicznych i

innych podmiotów niebędących jednostkami sektora finansów publicznych oraz uczestniczy w przedsięwzięciach o

charakterze historycznym i patriotycznym w celu upamiętnienia osób, miejsc oraz wydarzeń związanych z historią Polski

(§ 4 Statutu). Działalność PGSW obejmuje w szczególności następujące obszary: usługi budowlane i remontowe;

produkcja materiałów budowlanych; produkcja prefabrykatów w tym ogrodzenia więziennego typu POW-T; produkcja

garaży betonowych; produkcja i montaż stolarki okiennej; wyposażenie cel więziennych; konstrukcje metalowe, drzwi,

ogrodzenia, kraty, zamki; mała architektura:

kosze metalowe, ławki, stojaki; produkcja i konfekcjonowanie art. chemicznych; produkcja tworzyw sztucznych;

produkcja obuwia w tym obuwia bezpiecznego, roboczego; produkcja mebli gabinetowych, sądowych, biurowych,

pokojowych i kuchennych na zamówienie; usługi gastronomiczne; usługi hotelarskie; usługi szkoleniowe; usługi pralnicze;

usługi fumigacji dokumentów; usługi poligraficzne — druki akcydensowe i usługi wydawnicze; usługi niszczenia

dokumentów; opakowania kartonowe z tektury falistej; z nadrukiem jednobarwnym; auto serwis i stacja kontroli pojazdów;

obsługa kantyn więziennych i organizacja paczek dla osadzonych. Jako dowód wskazał prezentację Polskiej Grupy SW

na fakty: zakresu działalności PGSW, działania w warunkach konkurencji oraz zaspokajania potrzeb o charakterze

przemysłowym i handlowym. Opisany wyżej zakres działalności Polskiej Grupy SW wskazuje jednoznacznie na

przemysłowy i handlowy charakter działalności tegoż przedsiębiorstwa państwowego. Przeważający zakres działalności

potwierdza, że przeważający zakres działalności obejmuje swoim zakresem działalność o charakterze przemysłowym.

Polska Grupa SW prowadzi również szeroką działalność o charakterze handlowym, co potwierdza przykładowy cennik

produktów oferowanych przez Polską Grupę SW. Jako dowód wskazał cennik artykułów spożywczych i higienicznych ZK

Barczewo na fakty: zakresu działalności PGSW, działania w warunkach konkurencji oraz zaspokajania potrzeb o

charakterze przemysłowym i handlowym. Działalność prowadzona przez Polską Grupę SW w sferze przemysłowej i

handlowej wprost wyklucza możliwość zaliczenia PGSW do kategorii zamawiających publicznych w rozumieniu p.z.p. na

zasadzie art. 4 pkt 3 p.z.p. Działalność PGSW skupiona jest bowiem na sferze przemysłowej i handlowej, co w świetle

art. 4 pkt 3 p.z.p. wprost wyklucza zaliczenie tegoż przedsiębiorstwa państwowego do kategorii podmiotów

zobowiązanych do stosowania przepisów p.z.p. Na fakt utworzenia Polskiej Grupy SW właśnie w celu realizacji zadań w

sferze przemysłowej i handlowej wskazuje zaś wprost §4 ust. 2 Statutu PGSW, zgodnie z którym: „W celu realizacji

zadań, o których mowa w ust. 1, przedsiębiorstwo prowadzi działalność produkcyjną, handlowo-usługową oraz wykonuje

roboty remontowo-budowlane na rzecz, organu założycielskiego, jednostek organizacyjnych podległych lub

nadzorowanych prycz Ministra Sprawiedliwości, pozostałych jednostek organizacyjnych sektora finansów publicznych i

innych podmiotów niebędących jednostkami sektora finansów publicznych oraz uczestniczy w przedsięwzięciach o

charakterze historycznym i patriotycznym w celu upamiętnienia osób, miejsc oraz wydarzeń związanych z historią

Polski”. W konsekwencji stwierdzić należy, iż ze względu na cele, dla których utworzono Polską Grupę SW, przedmiot jej

działalności oraz prowadzenie działalności w warunkach konkurencji PGSW nie jest podmiotem zobowiązanym do

stosowania przepisów p.z.p. na podstawie art. 4 pkt 3 p.z.p. W literaturze przedmiotu wskazuje się, że

„Zgodnie

z wykładnią językową działalnością sprowadzającą się do zaspokajania potrzeb powszechnych jest każdy rodzaj

aktywności gospodarczej nakierowanej na oferowanie dóbr oraz usług odpowiadających społecznemu zapotrzebowaniu,

jeżyli nie jest nastawiona na maksymalizację zysku (niehandlowa i nieprzemysłowa)”. Polska Grupa SW — jak wskazano

wyżej — jest przedsiębiorstwem państwowym prowadzącym działalność konkurencyjną w sferze produkcyjnej i

handlowo-usługowej, zaś prowadzona działalność jest nastawiona na maksymalizację zysku. Wynika to wprost z §7

Statutu PGSW: „Przedsiębiorstwo gospodaruje wydzielonym mu i nabytym mieniem, zapewnia jego ochronę i prowadzi

samodzielną działalność gospodarczą na zasadach racjonalnej gospodarki i rachunku ekonomicznego". W motywie 10

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,

uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65) wskazano, że „podmiot, który działa w zwykłych

warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, nie

powinien być uważany za „podmiot prawa publicznego”, ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania których

ten podmiot został założony lub zaspokajanie których powierzono mu jako zadanie, można uważać za posiadające

charakter przemysłowy lub handlowy". Podkreślenia wymaga, iż wszelkie okoliczności, jakie decydują o objęciu danej

jednostki reżimem stosowania zamówień publicznych, muszą być jednoznaczne i nie budzić wątpliwości. Skoro więc

PGSW działa w normalnych warunkach rynkowych, ma na celu osiąganie zysków i ponosi straty związane z

wykonywaniem działalności, to zgodnie z silnie ugruntowaną linią orzecznictwa TSUE nie można przyjąć, iż potrzeby,

które zamierza zaspokajać, nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. W samym Statucie w § 4 wprost

wskazano, iż prowadzi ono działalność produkcyjną

oraz handlowo-usługową. Już to wystarczy, by uznać argumentację Odwołującego za bezpodstawną i niemogącą

przynieść oczekiwanego skutku. Odnosząc się do ustawy o koncesji wskazał: Zgodnie z art. 2 pkt 11) ustawy o koncesji

przez zamawiającego należy rozumieć: a) podmiot, o którym mowa w art. 4 p.z.p.; aa) podmiot, o którym mowa w art. 4

p.z.p., w zakresie, w jakim wykonuje jeden z rodzajów działalności sektorowej, o ile umowa koncesji jest zawierana w

celu prowadzenia działalności sektorowej; b) przedsiębiorstwo publiczne, przez które należy rozumieć przedsiębiorstwo

wykonujące jeden z rodzajów działalności sektorowej, na które podmiot, o którym mowa w art. 4 Prawa zamówień

publicznych, pojedynczo lub wspólnie z innymi takimi podmiotami, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot

wywiera dominujący wpływ, w szczególności: posiada ponad połowę udziałów albo akcji w tym przedsiębiorstwie lub

posiada ponad połowę głosów

przypadających na akcje wyemitowane przez to przedsiębiorstwo lub wynikających z udziałów w tym przedsiębiorstwie,

lub ma prawo do powoływania ponad połowy składu organu zarządzającego lub nadzorczego przedsiębiorstwa o ile

umowa koncesji jest zawierana w celu prowadzenia działalności sektorowej; c) podmiot inny niż określony w lit. ab, który

wykonuje działalność na podstawie praw szczególnych lub praw wyłącznych, o których mowa w art. 5 ust. 2 Prawa

zamówień publicznych, przyznanych w celu wykonywania działalności sektorowej, o ile umowa koncesji jest zawierana w

celu prowadzenia działalności sektorowej. Tak więc ta sama grupa podmiotów jest zobowiązana do udzielania zamówień

w drodze zarówno zamówień publicznych, jak i umów koncesji na roboty budowlane lub usługi. Ustawa o koncesji odsyła

w zakresie definicji zamawiającego do odpowiednich przepisów p.z.p. Wobec czego również regulacje p.z.p. nie będą

miały zastosowania do konkursu przeprowadzonego przez PGSW. Z daleko idącej ostrożności PGSW podtrzymuje

argumentację Odwołującego tylko i wyłącznie w zakresie, w jakim wskazuje

on,

iż przedmiotowy konkurs nie spełnia kryteriów przedmiotowych określonych w ustawie o koncesji, tj. art. 3 ust. 2 pkt 2 i

art. 3 ust 3 i 4 ustawy o koncesji. Nie zgadza się jednak z konkluzją, jakoby zastosowanie znalazły zapisy p.z.p.

Podsumowując, czy to w oparciu o ustawę o koncesji, czy prawo zamówień publicznych, nie można zgodzić się z

zarzutami przedstawionymi przez Odwołującego. Konkurs został przeprowadzony w sposób prawidłowy, dlatego

odwołanie winno podlegać odrzuceniu w całości. Do pisma załączył: prezentację Polskiej Grupy SW, cennik artykułów

spożywczych i higienicznych ZK Barczewo, nie załączył porozumienia nr 22/2023 z 11.05.2023 r.

W dniu 19.06.2023 r. podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o

odrzucenie odwołania jako niezasadny, bowiem w ocenie Izby nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła zaistnienie przesłanek z art. 4 pkt 3 ustawy Pzp w odniesieniu do Polskiej Grupy SW Przedsiębiorstwa

Państwowego, które w ocenie Izby jest zamawiającym w rozumieniu ustawy Pzp, a co stanowiło zagadnienie sporne

pomiędzy stronami postępowania odwoławczego.

W myśl art. 4 ustawy Pzp przepisy ustawy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są:

1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów

z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305, z późn. zm.);

2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej;

3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o

charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których

mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

a) finansują je w ponad 50% lub

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego

lub zarządzającego;

4) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 lub 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3.

W ocenie Izby Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe jest zamawiającym publicznym, gdyż spełnione w jego

przypadku są wszystkie trzy przesłanki powyższego przepisu, niezbędne do takiego stwierdzenia. I tak podnosi, co

następuje:

1) Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe jest osobą prawną, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25

września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych (Dz. U. z 2023 r. poz. 437) (1. Przedsiębiorstwo państwowe

jest samodzielnym, samorządnym

i samofinansującym się przedsiębiorcą posiadającym osobowość prawną) w związku z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 28

sierpnia 1997 r. o zatrudnianiu osób pozbawionych wolności (Dz. U. z 2023 r. poz. 200 z późn. zm.) (1. Do

przedsiębiorstwa stosuje się, z wyjątkiem art. 10, art. 12 ust. 2, art. 18, art. 35 i art. 63 ust. 3, ustawę z dnia 25 września

1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1317 oraz z 2022 r. poz. 1846), w zakresie

nieuregulowanym w ustawie). Ten fakt nie był sporny pomiędzy stronami;

2) Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe jest utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o

charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, co wynika ze Statutu

Polskiej Grupy SW Przedsiębiorstwa Państwowego (w załączeniu do odwołania dowód - plik Poz. 1e), nadanego

zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 stycznia 2023 r. w sprawie nadania statutu Polskiej Grupie SW

Przedsiębiorstwu Państwowemu, § 4 ust. 1 i 2 (1. Przedsiębiorstwo realizuje w szczególności zadania publiczne,

polegające na prowadzeniu oddziaływań penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę

pozbawienia wolności przez organizowanie pracy sprzyjającej zdobywaniu kwalifikacji zawodowych oraz

kształtowanie pozytywnych postaw społecznych. 2. W celu realizacji zadań, o których mowa w ust. 1,

przedsiębiorstwo prowadzi działalność produkcyjną, handlowo-usługową oraz wykonuje roboty remontowobudowlane na rzecz organu założycielskiego, jednostek organizacyjnych

podległych

lub nadzorowanych przez Ministra Sprawiedliwości, pozostałych jednostek organizacyjnych sektora finansów

publicznych i innych podmiotów niebędących jednostkami sektora finansów publicznych oraz uczestniczy w

przedsięwzięciach o charakterze historycznym i patriotycznym w celu upamiętnienia osób, miejsc oraz wydarzeń

związanych z historią Polski.) i art. 3 ust. 1, ust. 2 pkt 1 i ust. 3 oraz art. 4 ust. 1-5 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o

zatrudnianiu osób pozbawionych wolności (Dz. U. z 2023 r. poz. 200, z późn. zm.) (art. 3: ust. 1: W celu tworzenia

warunków do zatrudniania osób pozbawionych wolności oraz prowadzenia działalności gospodarczej mogą być

tworzone przy zakładach karnych przywięzienne zakłady pracy; ust. 2 pkt 1: Przywięzienny zakład pracy może być

utworzony i prowadzony jako: 1) przedsiębiorstwo państwowe; ust. 3: Osoby pozbawione wolności stanowią co najmniej

20% ogółu zatrudnionych w przywięziennym zakładzie pracy; art. 4. ust. 1-5: 1. Organem założycielskim

przedsiębiorstwa państwowego, o którym mowa w art. 3 ust. 2 pkt 1, zwanego dalej "przedsiębiorstwem", jest Minister

Sprawiedliwości. 2. Minister Sprawiedliwości nadaje przedsiębiorstwu statut. 3. Minister Sprawiedliwości zarządza

łączenie i podział przedsiębiorstwa. 4. Organem przedsiębiorstwa jest dyrektor przedsiębiorstwa. 5. Dyrektora

przedsiębiorstwa powołuje i odwołuje Dyrektor Generalny Służby Więziennej po zasięgnięciu opinii dyrektora zakładu

karnego, przy którym działa przedsiębiorstwo.). Ten fakt był sporny pomiędzy stronami.

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 19.06.2023 r., strony odpowiednio wyjaśniały:

Odwołujący wyjaśnił powołując się na pismo z dnia 17.06.2023 r., że w statucie Zamawiającego w pkt 1 określono cel w

postaci resocjalizacji osób skazanych. Zamawiający działa w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym na

podstawie Kodeksu karnego wykonawczego w jego art. 67 par. 3. Określone w pkt 2 zadania mające charakter

przemysłowy i handlowy są jedynie wtórne do wykonywanych zadań o charakterze powszechnym i mają na celu ich

wykonanie. Wskazał, iż nie ma wątpliwości, iż Zamawiający jest osobą prawną, a także, że jest nadzorowany przez

Ministra Sprawiedliwości, tj. podmiot, który go utworzył. W sprawie istotne jest to, iż Minister Sprawiedliwości zapewnia

aparaty telefoniczne dla osadzonych zgodnie z przepisami obowiązującego prawa (Kodeks karny wykonawczy – art.

105b par. 1 i 4) i gdyby bezpośrednio to zadanie wykonywał to musiałby stosować ustawę pzp. Natomiast zlecając

zadanie przywięziennym zakładom pracy nie stosuje ustawy pzp w ocenie Zamawiającego.

Zamawiający wyjaśnił, że nie podlega ustawie pzp na podstawie art. 4 pkt 3, gdyż wykonuje usługi mające na celu

osiągnięcie zysku, w szczególności takie jak cateringowe, hotelowe, produkcyjne (stal, meble). Nie zaspakaja potrzeby

powszechne, ponieważ zaspokaja potrzeby jedynie osób skazanych, tj. wąskiej grupy osób. Stąd wywodzi,

iż do Zamawiającego nie ma zastosowania powyższy przepis pzp. Wskazuje również, iż nie korzysta z dotacji

budżetowych Skarbu Państwa. Jest podmiotem samofinansującym się. W przypadku strat nie korzysta z żadnych

środków Skarbu Państwa i podlega ewentualnie upadłości z tego tytułu. Zamawiający powstał z połączenia dwóch

podmiotów, będących przywięziennymi zakładami pracy – z PEPEBE WŁOCŁAWEK Przedsiębiorstwa Państwowego z

siedzibą we Włocławku i Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOVIA z siedzibą w Warszawie. Zadania tych

połączonych podmiotów realizuje obecnie Zamawiający. Zamawiający potwierdził, że działa na podstawie ustawy o

przedsiębiorstwach państwowych i obowiązuje go zasada z 1982 r. czyli samofinansowanie, samodzielność i

samorządność. W zakresie statusu Ministra Sprawiedliwości w kontekście ustawy o finansach publicznych i jej art. 9 pkt

1 wskazał, że Minister nie jest Zamawiającym, ponieważ Zamawiającym jest Ministerstwo. Nadzór nad organem

zarządzającym czyli dyrektorem przedsiębiorstwa sprawuje Minister Sprawiedliwości. Ten fakt nie wpływa na stosowanie

ustawy pzp, ponieważ gdyby tak było to każde przedsiębiorstwo państwowe musiałoby stosować ustawę pzp, a tak w

ocenie Zamawiającego nie jest. Przesłanka wynikająca z lit. d art. 4 pkt 3 nie ma zastosowania

do Zamawiającego z uwagi na to, że zarządzającego dyrektora powołuje Minister Sprawiedliwości, natomiast druga

przesłanka dotycząca powołania połowy składu organu nadzorczego nie ma zastosowania. Podsumowując wskazuje, że

art. 4 pkt 3 nie ma zastosowania do Zamawiającego z uwagi na to, że został utworzony do wykonywania usług o

charakterze przemysłowo-handlowo-usługowym i budowlanym, i wykonuje roboty remontowe, i z uwagi na to, że nadzór

sprawuje Minister a nie Ministerstwo. Dodatkowo przywołuje, iż przychód roczny średni to około 1 mld zł, natomiast

zatrudnienie osób skazanych utrzymuje się na poziomie kilkuset osób (około 1 mln zł).

Odwołujący wskazał następnie, że Zamawiający jest przedsiębiorstwem, które działa na rynku krótko bowiem statut jest

z 09.01.2023 r. i wchodzi w życie po ogłoszeniu w KRS. Stąd wywodzi wątpliwy fakt przytoczony przez Zamawiającego

w zakresie przychodu przedsiębiorstwa. Jednym z celów utworzenia przedsiębiorstwa była resocjalizacja osób

skazanych na co wskazuje wprost statut. Zamawiający błędnie odczytuje przepis. Nie

chodzi o to, że nie może prowadzić usług przemysłowych i handlowych, natomiast chodzi o to, że zadania o charakterze

powszechnym wykonywane przez Zamawiającego nie mogą mieć charakteru przemysłowego ani handlowego.

Zamawiający zatem może prowadzić usługi handlowe i przemysłowe. Może zatem zarabiać i podobnie jak spółki

komunalne albo instytucje gospodarki budżetowej, z których został utworzony, winien stosować ustawę pzp. Podkreśla,

że nie mógł mieć udzielonej dotacji z uwagi na krótki okres działalności, co nie jest wykluczone w przyszłości.

Zamawiający wskazał następnie, że zakres działalności spółek komunalnych jest inny niż Zamawiającego. Instytucje

gospodarki budżetowej stosują ustawę pzp, bo są wymienione

w ustawie o finansach publicznych, natomiast przedsiębiorstwo państwowe nie jest wymienione w ustawie o finansach

publicznych i nie stosuje pzp.

Biorąc pod uwagę stanowiska stron w pismach złożonych w postępowaniu odwoławczym, jak i zaprezentowanych na

posiedzeniu niejawnym Izba stwierdziła wbrew stanowisku Zamawiającego, że wymagane art. 4 pkt 3 ustawy Pzp

przesłanki zastosowania tego przepisu względem Zamawiającego zostały spełnione: Zamawiający jest osobą prawną,

został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru

przemysłowego ani handlowego, co wprost wynika z jego statutu (Przedsiębiorstwo realizuje w szczególności zadania

publiczne, polegające na prowadzeniu oddziaływań penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na

karę pozbawienia wolności przez organizowanie pracy sprzyjającej zdobywaniu kwalifikacji zawodowych oraz

kształtowanie pozytywnych postaw społecznych), a także z przepisów prawa obowiązującego (zadanie polegające na

organizacji pracy osób osadzonych - art. 1 ustawy o zatrudnianiu osób pozbawionych wolności, jak i zapewnienie

skazanym prawa do korzystania z samoinkasującego aparatu telefonicznego - art. 105b § 1 ustawy Kodeks karny

wykonawczy, czemu Zamawiający nie zaprzeczył), a także Minister Sprawiedliwości sprawuje nadzór nad organem

zarządzającym (Minister Sprawiedliwości jest organem władzy publicznej, mieszczącym się w zakresie podmiotów

sektora finansów publicznych, wymienionych w art. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych

(Dz. U. z 2022 r. poz. 1634 z późn. zm.) (Sektor finansów publicznych tworzą organy władzy publicznej, w tym organy

administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa oraz sądy i trybunały;).

Izba podziela argumentację ugruntowaną w orzecznictwie na potrzeby ustalania podmiotów prawa publicznego, i tak

nadal aktualnych, choć przedstawionych w minionym stanie prawnym, w szczególności w uzasadnieniu w uchwale

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 03.03.2015 r., sygn. akt KIO/KD 9/15, LEX nr 1751214: „Izba podzieliła przekonanie

Prezesa UZP, iż dla uznania określonego podmiotu za zobowiązanego do stosowania przepisów ustawy P.z.p. zgodnie z

przepisem art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., koniecznym jest aby podmiot ten posiadał osobowość prawną, aby utworzony

został w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego

ani handlowego, a ponadto, aby spełniony został jeszcze jedna z przesłanek, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a-d

ustawy P.z.p. (…) …Izba uwzględniła pogląd wyrażony w uchwale KIO/KD 7/09, gdzie w kontekście powołanego tu

wyrażenia Izba zauważyła, co następuje: "Zakres tego pojęcia jest interpretowany szeroko. Zgodnie z wykładnią językową

działalnością sprowadzającą się do zaspokajania potrzeb powszechnych będzie każdy rodzaj aktywności gospodarczej

nakierowanej

na oferowanie dóbr i usług odpowiadających społecznemu zapotrzebowaniu, jeżeli nie jest nastawiona na

maksymalizację zysku (niehandlowa i nieprzemysłowa) (P. Granecki, Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz,

Warszawa 2007, s.33). Przy czym maksymalizacja zysku oznacza nie tylko zamiar zachowania posiadanego kapitału.

Zamiar maksymalizacji zysku jest czymś więcej niż tylko wolą unikania utraty substancji majątkowej. Dlatego nawet

podmiot zorganizowany na wzór przedsiębiorcy nastawionego na maksymalizację zysku, a więc działający w formie

spółki prawa handlowego, prowadzący rachunkowość na zasadach komercyjnych, może być uznany za podmiot, który

nie posiada charakteru przemysłowego lub handlowego (G. Wicik, Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz,

Warszawa 2007, s. 61). Przesłanka ta jest bowiem spełniona, gdy działalność handlowa lub przemysłowa jest

determinowana przez inne, zwłaszcza publiczne cele, w tym również wtedy, gdy działalność polegająca na zaspokajaniu

potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego lub handlowego, stanowi jedynie

niewielką część działalności danego podmiotu, zaś przeważająca jest działalność handlowa (wyrok ETS z dnia 15

stycznia 1998 r., sygn. C-44/96 w sprawie "Mannesmann"). Status podmiotu prawa publicznego nie zależy więc od

wielkości udziału usług niemających charakteru przemysłowego lub handlowego. Przesądza o tym charakter

powierzonych zadań, o ile są one powiązane z działalnością państwa. Istotnym jest więc, czy celem, dla którego dany

podmiot został utworzony jest działalność nastawiona na zaspokajanie potrzeb powszechnych, czy taki zapis znajduje

się w akcie założycielskim. Powody utworzenia konkretnej instytucji są

bowiem okolicznością przesądzającą o zakwalifikowania jej działalności jako działalności publicznej. Jednak ważne jest

nie tylko to, co zostało zapisane w dokumentach, ale i faktyczny cel powołania osoby prawnej. (...) Jednocześnie należy

podkreślić, że nawet gdyby dany podmiot nie został pierwotnie utworzony w celu zaspokajania potrzeb powszechnych, to

istotne jest, jaką działalność faktycznie wykonuje. Również w sytuacji, gdy powiązania określonego podmiotu z

państwem lub organem państwowym mają charakter pośredni, istnieje możliwość wpływania przez państwo na

zamówienia udzielane przez zamawiającego i w takich wypadkach ETS stwierdzał zaliczenie podmiotu do

zamawiającego (M. Stachowiak, Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz, Warszawa 2007, s. 44-45). Instytucja, aby

mogła być zakwalifikowana, jako instytucja prawa publicznego musi być ustanowiona w celu zaspokajania potrzeb o

charakterze powszechnym. Potrzebami o charakterze powszechnym będą takie potrzeby, których zaspokajanie jest

ściśle powiązane z instytucjonalnym funkcjonowaniem państwa oraz służy pożytkowi społeczeństwa, jako całości (wyrok

ETS z dnia 15 stycznia 1998 r., sygn. C-44/96 w sprawie "Mannesmann"), przy czym "powszechny" nie oznacza

"dostępny dla wszystkich, a w znaczeniu "dotyczący wielu, dostępny dla wielu", czy też dla tych, którzy spełniają

warunkami określone odpowiednimi przepisami (G. Wicik, Tamże, s. 60)." Podobne zapatrywanie na ocenę faktu

powiązania działalności wykonywanej przez podmiot zobowiązany do stosowania ustawy z działalnością państwa

wyraziła Izba w orzeczeniu KIO 144/14, gdzie stwierdziła ona, że "Zgodnie z orzecznictwem TSUE w zakresie wykładni

pojęcia podmiotu prawa publicznego, która to instytucja została transponowana z prawodawstwa unijnego (dyrektywa

sektorowa 2004/17TWE oraz dyrektywa klasyczna 2004/18/WE) do prawa polskiego w art. 3 ust. 1 pkt 3 P.z.p., pojęcie

to powinno być interpretowane szeroko i funkcjonalnie. W wyroku z dnia 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44/96

Mannesmann Anlagenbau Austria AG i inni v. Strohal Rotationsdruck GesmbH, ECR 1998, nr 1, s. 1-00073, TSUE

zadecydował, że o uznaniu danego podmiotu za zamawiającego przesądza powiązanie powierzonych mu zadań z

działalnością państwa. W orzecznictwie wskazano także, że podmiot faktycznie zaspokajający potrzeby o charakterze

powszechnym, bez względu na określenie celu działalności w momencie jego utworzenia, będzie instytucją prawa

publicznego, a zatem nawet, jeśli nie był utworzony w tym celu, a zadania takie przypisano mu później (zob. C-373/00).

Trybunał Sprawiedliwości UE wskazał także, że nie ma znaczenia, czy jedynym celem prowadzenia działalności przez

podmiot jest zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, czy też towarzyszy mu prowadzenie działalności o

charakterze komercyjnym. Status podmiotu prawa publicznego nie zależy bowiem od wielkości udziału usług

niemających charakteru przemysłowego ani handlowego." Uwzględniając

tak wyrażone poglądy, Izba uznała jednakże, że nie może pozostać obojętnym przy ocenie charakteru prowadzonej

przez Zamawiającego działalności, zmiana na rynku usług, do świadczenia których Zamawiający został powołany,

zaistniała od czasu powstania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Pogląd ten Izba oparła w głównej mierze na

orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Jak pisze (M. Stachowiak, w Prawo Zamówień Publicznych,

Komentarz, LEX, 2014: "w wyroku z dnia 1 lutego 2001 r. w sprawie C-237/99 Komisja Wspólnot Europejskich v.

Republika Francuska, ECR 2001, nr 2, s. 100939, TSUE wypowiedział się, że do ustalenia, czy podmiot jest instytucją

prawa publicznego, niewystarczające jest ustalenie, iż podmiot ten wykonuje zadania o charakterze powszechnym.

Wykładnia zakładająca, że wszystkie interesy ogólne nie mają charakteru przemysłowego i handlowego, pozbawiłaby

celu to sformułowanie dyrektyw. (...) dla uznania podmiotu za instytucję prawa publicznego nie jest kluczowe, czy na

rynku istnieje konkurencja, a potrzeby mogą być zaspokajane również przez podmioty o charakterze prywatnym. Jednak

istnienie konkurencji na danym rynku nie jest całkowicie obojętne dla określenia, czy potrzeby, do których spełnienia dany

podmiot został utworzony, mają rzeczywiście charakter niekomercyjny i nieprzemysłowy. Istnienie silnej konkurencji jest

okolicznością, która powinna być wzięta pod uwagę (tak w sprawach C-237/99, C-373/00, C-283/00)." Analogiczny

pogląd wyraziła A. Sołtysińska

w Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz. WKP, 2012: "Należy jednak podkreślić, że istnienie konkurencji

na danym rynku nie jest całkowicie obojętne dla określenia, czy potrzeby, dla spełnienia których dany podmiot został

utworzony, mają rzeczywiście charakter niekomercyjny i nieprzemysłowy. Istnienie znacznej konkurencji i fakt, że

utworzone przedsiębiorstwo musi stawiać jej czoło, może być wskazówką, że nie istnieją takie potrzeby, które nie mają

charakteru komercyjnego (rynkowego). (...) Nie jest jednak wystarczające dla uznania danego organu za podmiot prawa

publicznego przyjęcie wyłącznie samej przesłanki zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym, niemających charakteru

przemysłowego ani handlowego. Nawet jeżeli określony podmiot sam nie prowadzi działalności zmierzającej do

osiągania zysku - to gdy jest on administrowany zgodnie z zasadami prawidłowej gospodarki, efektywności i rentowności,

i działa na rynku uwzględniającym reguły konkurencji, nie może być uznany za podmiot prawa publicznego w rozumieniu

dyrektywy o zamówieniach publicznych (tak orzekł TSUE w orzeczeniu z dnia 10 maja 2001 r. w sprawach połączonych

C-223/99 i C-260/99 Agora Srl v. Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano, ECR 2001, s. 1-03605)." Kierując się

powołaną powyżej argumentacją, Izba stanęła na stanowisku, że przypisanie

Zamawiającemu statusu podmiotu prawa publicznego, nie jest możliwe, jeżeli nawet w momencie wszczęcia był

powołany w celu świadczenia usług odpowiadających swym zakresem zadaniom realizowanym przez państwo, a już po

dacie jego powstania zmieniły

się

w sposób istotny warunki prawne oraz otoczenie konkurencyjne w jakich musi on funkcjonować. Jak wynika z kolejnych

wyjaśnień przedstawianych przez Zamawiającego w toku kontroli Prezesowi UZP, podmiot ten w okresie objętym

kontrolą, działał na rynku, który może zostać uznany, za charakteryzujący się istnieniem silnej konkurencji. Nie bez

znaczenia jest tu również fakt, że w tym właśnie okresie ustawowym obowiązkiem gmin stało się udzielanie zamówień

na usługi objęte przedmiotem działalności Zamawiającego (odbieranie odpadów komunalnych) z wykorzystaniem

procedur opisanych w ustawie P.z.p.”.

Zatem w związku z założonym przy utworzeniu Zamawiającego celem (Przedsiębiorstwo realizuje w szczególności

zadania publiczne, polegające na prowadzeniu oddziaływań penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób

skazanych na karę pozbawienia wolności przez organizowanie pracy sprzyjającej zdobywaniu kwalifikacji zawodowych

oraz kształtowanie pozytywnych postaw społecznych), a także jego bieżącą realizacją, czemu Zamawiający nie

przeczył, pomimo jednoczesnego wykonywania innych zadań nawet o charakterze komercyjnym, nie ma to w świetle

ugruntowanego orzecznictwa krajowego i europejskiego znaczenia dla zakwalifikowania Zamawiającego jako

zamawiającego publicznego;

3) Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe jest nadzorowana w zakresie jej organu zarządzającego

przez podmioty, o których mowa w pkt 1 art. 4 ustawy Pzp, to jest przez Ministra Sprawiedliwości, co wynika z

ustawy z dnia 25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych (Dz. U. z 2023 r. poz. 437), w

szczególności na podstawie jej:

a) art. 30: Organami przedsiębiorstwa państwowego są: ogólne zebranie pracowników (delegatów), rada

pracownicza i dyrektor przedsiębiorstwa;

b) art. 31. Kompetencje ogólnego zebrania pracowników (delegatów) i rady pracowniczej określa ustawa o

samorządzie załogi przedsiębiorstwa państwowego, c) art. 32. 1. Dyrektor przedsiębiorstwa państwowego

zarządza przedsiębiorstwem

i reprezentuje je na zewnątrz. 2. Dyrektor przedsiębiorstwa państwowego, działając zgodnie z przepisami prawa,

podejmuje decyzje samodzielnie i ponosi za nie odpowiedzialność,

d) art. 50. 1. Do dokonywania czynności prawnych samodzielnie w imieniu

przedsiębiorstwa państwowego upoważniony jest dyrektor. Zastępcy dyrektora oraz pełnomocnicy przedsiębiorstwa

działają w granicach ich umocowania. 2. Jeżeli

czynności prawne, dokonywane przez osoby określone w ust. 1, obejmują rozporządzanie prawem, którego wartość

przekracza pięć tysięcy złotych 1 , lub czynności te mogą spowodować powstanie zobowiązania przedsiębiorstwa do

świadczenia o wartości powyżej pięciu tysięcy złotych, do skuteczności oświadczenia woli wymagane jest

współdziałanie co najmniej dwóch osób,

e) art. 51. 1. Pełnomocników ustanawia i odwołuje dyrektor przedsiębiorstwa. 2. Udzielenie pełnomocnictwa

wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności. 3. Udzielenie i odwołanie pełnomocnictwa podlega ujawnieniu

w Krajowym Rejestrze Sądowym. Nie dotyczy to pełnomocnictwa do dokonywania poszczególnych czynności

oraz ustanawiania pełnomocników procesowych,

f) art. 58. 1. Organ założycielski dokonuje kontroli i oceny działalności przedsiębiorstwa oraz pracy dyrektora. 2.

Organ założycielski ma prawo władczego wkraczania w sprawy przedsiębiorstwa tylko w wypadkach

przewidzianych przepisami ustawowymi,

g) art. 59. Akt o utworzeniu przedsiębiorstwa może przewidzieć, że uprawnienia organu założycielskiego w

zakresie nadzoru, określone w niniejszej ustawie, mogą być przekazane powołanej przez ten organ radzie

nadzorczej,

h) art. 60. 1. Organ założycielski ma prawo nałożyć na przedsiębiorstwo obowiązek wprowadzenia do planu

przedsiębiorstwa zadania lub wyznaczyć przedsiębiorstwu zadanie poza planem, jeżeli jest to niezbędne ze

względu na potrzeby obrony kraju, w wypadku klęski żywiołowej bądź w celu wykonania zobowiązań

międzynarodowych. 2. W wypadku określonym w ust. 1 organ założycielski zapewnia przedsiębiorstwu środki

niezbędne do wykonania nałożonego na przedsiębiorstwo zadania. 3. Wykonanie zadania następuje na podstawie

umowy zawartej między przedsiębiorstwem a jednostką organizacyjną wskazaną przy nakładaniu zadania,

i) art. 61. Organ założycielski, w razie stwierdzenia, że decyzja dyrektora jest sprzeczna z prawem, wstrzymuje

jej wykonanie oraz zobowiązuje dyrektora do jej zmiany lub cofnięcia,

j) art. 63. 1. Dyrektorowi przedsiębiorstwa oraz radzie pracowniczej przysługuje prawo wniesienia sprzeciwu w

stosunku do decyzji podjętych wobec przedsiębiorstwa przez organ sprawujący nad nim nadzór. 2. Sprzeciw wraz

z jego uzasadnieniem wnosi się do organu, który decyzję wydał, w terminie siedmiu dni od daty jej przekazania.

Wniesienie sprzeciwu wstrzymuje wykonanie decyzji. 3. W razie podtrzymania decyzji przez organ, do którego

został skierowany sprzeciw, dyrektorowi przedsiębiorstwa oraz radzie pracowniczej przysługuje prawo wniesienia

w ciągu siedmiu dni sprawy do sądu.

Sąd

w terminie czternastu dni wyznacza rozprawę,

k) art. 64. 1. W razie doznania szkody z powodu wykonania decyzji organu sprawującego nadzór,

przedsiębiorstwo może żądać od tego organu odszkodowania. 2. Spory wynikłe na tle przepisu ust. 1 rozstrzyga

sąd. 3. Z żądaniem odszkodowania może wystąpić dyrektor przedsiębiorstwa lub rada pracownicza

przedsiębiorstwa.

Jak wskazał sam Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 17.06.2023 r. „Zatem aby zastosowanie miał w/w przepis,

podmioty o których mowa w pkt 1 lub 2 muszą finansować, posiadać ponad połowę udziałów, sprawować nadzór albo

mieć prawo do powoływania organu przedsiębiorstwa. W sprawie niniejszej mamy do czynienia z sytuacją, w której to

Minister Sprawiedliwości spełnia w/w kryteria. Jednak minister nie jest ani jednostką sektora finansów publicznych, ani też

jednostką nie posiadającą osobowości prawnej. Jest on organem władzy publicznej, a w konsekwencji nie może być

uznany za podmiot, o którym mowa w art. 4 pkt 3) pzp.”. Umknęło jednak Zamawiającemu, że w art. 9 pkt 1 ustawy z

dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych sektor finansów publicznych tworzą organy władzy publicznej, w tym

organy administracji rządowej.

Biorąc pod uwagę powyższe, należy wskazać, że bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż Zamawiający prowadzi także

działalność komercyjną w innych obszarach, przepisy bowiem nie wymagają, by zaspokajanie potrzeb leżących w

interesie ogólnym stanowiło główny przedmiot działalności przedsiębiorstwa, zakres takiej działalności może być

nieproporcjonalnie wąski w stosunku do zakresu prowadzonej działalności o innym charakterze. Fakt, że nie wszyscy są

zainteresowani lub mają bezpłatny dostęp do usług świadczonych przez przedsiębiorcę nie oznacza, że działania nie są

oparte na interesie ogólnym, nawet jeśli działanie przynosi korzyści tylko jednej osobie lub przedsiębiorstwu, czynność tę

można ogólnie zaklasyfikować jako zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym, jeżeli istnieje cel społeczny, z którego

wynika korzyść dla osoby fizycznej lub przedsiębiorstwa (tu Zamawiający spełnia potrzeby osób osadzonych w interesie

ogólnym). Sam fakt prowadzenia działalności w formie przedsiębiorstwa państwowego nie przesądza o braku

możliwości posiadania statusu podmiotu prawa publicznego. Skoro przepis art. 4 pkt 3 ustawy Pzp wymienia trzy

obligatoryjne przesłanki do spełnienia

aby móc go zastosować, to w zaistnienie tych przesłanek decyduje o kwalifikacji Zamawiającego jako zamawiającego

publicznego. Jedna z obligatoryjnych przesłanek określona w art. 4 w pkt 3 – uwzględnia w alternatywie łącznej

podprzesłanki pod lit. a-d.

Wystarczające jest zatem do zastosowania art. 4 pkt 3 ustawy Pzp ziszczenie się co najmniej jednej z tych

podprzesłanek (tu lit. c).

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu

oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na

podstawie art. 528 ustawy Pzp, a wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 54 ust. 1 ustawy o

koncesji i art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia, w szczególności taki, że prowadzone przez

Zamawiającego postępowanie z pominięciem przepisów ustawy o koncesji i ustawy Pzp nie zapewnia środków ochrony

prawnej przewidzianych w ustawie Pzp.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z

dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, złożonej przez Zamawiającego w formie dokumentów w

segregatorze na rozprawie w dniu 19.06.2023 r. Pozostałe dokumenty zostały złożone w dniu 05.06.2023 r. jako

załączniki do odwołania, w dniu 16.06.2023 r. jako załączniki do pisma Odwołującego, w dniu 19.06.2023 r. jako

załączniki do pisma Zamawiającego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze

złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pism procesowych stron oraz stanowiska i oświadczenia

stron, złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na

uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:

1) art. 2 pkt 11 lit. a ustawy o koncesji w zw. z art. 4 pkt 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 4 ustawy o koncesji poprzez

zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o zawarcie umowy koncesji przez Zamawiającego

będącego osobą prawną, utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym,

niemających charakteru przemysłowego ani handlowego nad którą bezpośredni nadzór sprawuje Minister

Sprawiedliwości w sytuacji, gdy żadne z wyłączeń podmiotowych lub przedmiotowych stosowania ustawy o

koncesji nie znajdzie zastosowania a wartość umowy koncesji przekracza kwotę 130 000 zł;

2) art. 12 ust. 2 ustawy o koncesji poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o zawarcie umowy

koncesji w sposób mający na celu uniknięcie stosowania przepisów ustawy a w konsekwencji oraz art. 4 ustawy o

koncesji w zw. z art. 17 pkt 1 ustawy o koncesji w zw. z art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy o koncesji przez zaniechanie

przekazania ogłoszenia o koncesji do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, ewentualnie,

gdyby Izba uznała, że w niniejszej sprawie nie znajdą zastosowania przepisy ustawy o koncesji, zarzucił

Zamawiającemu zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z

przepisami ustawy Pzp i naruszenie tym samym następujących przepisów:

3) art. 4 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o zawarcie

umowy o wykonanie zamówienia publicznego przez Zamawiającego będącego osobą prawną, utworzoną w

szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani

handlowego nad którą bezpośredni nadzór sprawuje Minister Sprawiedliwości w sytuacji, gdy żadne z wyłączeń

podmiotowych lub przedmiotowych stosowania ustawy Pzp nie znajdzie zastosowania;

4) art. 86 ustawy Pzp przez zaniechanie przekazania ogłoszenia do publikacji Urzędowi

Publikacji Unii Europejskiej a w konsekwencji naruszenie art. 129 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy Pzp w zw. z art. 130 ust. 1 pkt

1 ustawy Pzp poprzez nieprzeprowadzenie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu

ograniczonego oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o zawarcie

umowy

o wykonanie zamówienia publicznego zmierza do udzielenia zamówienia wykonawcy nie wyłonionego zgodnie z

przepisami ustawy Pzp.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:

Spór dotyczył w istocie tego czy Zamawiający jest zamawiającym publicznym w rozumieniu ustawy o koncesji i ustawy

Pzp. Co do tego zagadnienia Izba dokonała stosownego rozstrzygnięcia na etapie posiedzenia niejawnego z udziałem

stron, podczas którego rozpoznała stan faktyczny i prawny w powyższym zakresie, niezbędny do rozstrzygnięcia

wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, a w szczególności dotyczącym pkt 1, ustalając, że w

niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp, a w szczególności jej art. 4 pkt 3 (Zamawiający jest

zamawiającym publicznym w rozumieniu ustawy Pzp). Izba wskazuje na aktualne również w tej części

uzasadnienia ustalenia Izby zawarte w części uzasadnienia dotyczącej oddalenia wniosku Zamawiającego o odrzucenie

odwołania.

Następnie sporna między stronami była możliwość zakwalifikowania postępowania jako podlegającego ustawie o

koncesji lub ustawie Pzp. Na rozprawie w dniu 19.06.2023 r. Odwołujący odnosząc się do twierdzeń w piśmie

Zamawiającego z dnia 17.06.2023 r., co do tego, iż nie ma zamówienia publicznego, bowiem nie ma odpłatności tego

zamówienia, wskazał na ustawę o koncesji i jej art. 3 ust. 2, w którym określono, iż wynagrodzenie stanowi wyłączne

prawo do wykonywania usług albo takie prawo i zapłata od więźniów. Wynagrodzenie pozyskiwane będzie od więźniów, z

tego wywiódł Zamawiający odpłatny charakter tego zamówienia. W piśmie procesowym z dnia 19.06.2023 r.

Zamawiający wskazał, iż przedmiotowy Konkurs został przeprowadzony w oparciu o porozumienie nr 22/2023 zawarte

pomiędzy Dyrektorem Generalnym Służby Więziennej a Polską Grupą SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w

Warszawie. Jako dowód wskazał porozumienie nr 22/2023 z 11.05.2023 r. na fakty: przeprowadzenia Konkursu zgodnie

z otrzymanymi wytycznymi oraz obowiązującymi regulacjami, co samo w sobie w dostateczny sposób miało dowodzić,

że Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe nie stanowi podmiotu zobowiązanego do stosowania p.z.p.

Odnośnie zarzutu pierwszego i drugiego odwołania Izba uznała wyżej wymienione zarzuty za zasadne, a w związku z

tym nie rozstrzyga i nie odnosi się do dalszych zarzutów ewentualnych odwołania.

Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 2 pkt 11 lit. a ustawy o koncesji w zw. z art. 4 pkt 3 ustawy Pzp, w

zw. z art. 4 ustawy o koncesji poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o zawarcie umowy

koncesji przez Zamawiającego będącego osobą prawną, utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o

charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego nad którą bezpośredni nadzór

sprawuje Minister Sprawiedliwości w sytuacji, gdy żadne z wyłączeń podmiotowych lub przedmiotowych stosowania

ustawy o koncesji nie znajdzie zastosowania a wartość umowy koncesji przekracza kwotę 130 000 zł, a także

naruszenie art. 12 ust. 2 ustawy o koncesji poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o zawarcie umowy

koncesji w sposób mający na celu uniknięcie stosowania przepisów ustawy a w konsekwencji oraz art. 4 ustawy o

koncesji w zw. z art. 17 pkt 1 ustawy o koncesji w zw. z art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy o koncesji przez zaniechanie

przekazania ogłoszenia o koncesji do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

Izba szczegółowo zanalizowała okoliczności faktyczne i prawne sprawy, w szczególności podnosi jak niżej.

Na podstawie art. 2 pkt 11 lit. a ustawy o koncesji ilekroć w ustawie jest mowa o zamawiającym – należy przez to

rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 4 ustawy Pzp, a zatem w szczególności art. 4 pkt 3. Na podstawie art. 4 pkt 3

ustawy Pzp, przepisy ustawy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są inne, niż określone w pkt 1 art. 4,

osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających

charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których

mowa

w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je

w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym,

lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego. Zamawiający nie

przywołał żadnej podstawy prawnej wyłączenia stosowania ustawy o koncesji i ustawy Pzp, co było konsekwencją jego

stanowiska w zakresie niespełniania przez Zamawiającego przesłanek

art. 4 pkt 3 ustawy Pzp i wskazywania braku przymiotu zamawiającego publicznego.

Na podstawie art. 12 ust. 2 ustawy o koncesji zamawiający nie może przygotować i prowadzić postępowania o zawarcie

umowy koncesji w sposób mający na celu uniknięcie stosowania przepisów ustawy. Dalej z art. 17 pkt 1 ustawy o

koncesji wynika obowiązek Zamawiającego zaproszenia do udziału w postępowaniu o zawarcie koncesji za pomocą

ogłoszenia o koncesji, a z art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy o koncesji przekazanie ogłoszeń, o których mowa w ustawie, do

publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Izba zapoznała się z urzędu z dokumentacją konkursu, udostępnioną na stronie internetowej Zamawiającego - Jak

wynika z treści Regulaminu konkursu, zmienionego w dniu 22.06.2023 r. organizatorem konkursu jest Zamawiający, a

konkurs prowadzony jest na podstawie Regulaminu konkursu (rozdział I pkt. 2.1.). Jak wynika

z rozdziału II Regulaminu konkursu odpowiednio pkt 1.1 i 1.2 celem konkursu jest uzyskanie jak najlepszej pod względem

cenowym oraz funkcjonalnym infrastruktury telefonii dla osadzonych, stanowiącej przedmiot zamówienia, zadaniem

konkursu jest wyłonienie poprzez weryfikację i ocenę zgodnie z zasadami Regulaminu Operatora; trzech uczestników

konkursu, których oferty Sąd Konkursowy oceni najwyżej, zostaną zaproszeni do negocjacji.

W rozdziale II pkt 3 Regulaminu konkursu wskazano, iż wynagrodzenie wykonawcy stanowi wyłączne prawo do

wykonywania usług będących przedmiotem umowy, pomniejszone o prowizję przysługującą PGSW od wartości

doładowań netto kart telefonicznych sprzedanych osadzonym. Jak w szczególności wskazano w pkt 2.2. 1) załącznika nr

5 do Regulaminu konkursu z dnia 22.06.2023 r.: „2. Opis przedmiotu zamówienia: „Minister Sprawiedliwości na

podstawie Ustawy Kodeks Karny Wykonawczy (Dz. U. z 2021 r. poz. 53 z późn. zm.) wskazał PGSW jako podmiot

odpowiedzialny za zapewnienia Osadzonym realizacji uprawnienia do korzystania z samoinkasujących aparatów

telefonicznych. PGSW wspólnie z wybranym Operatorem zrealizuje wdrożenie Systemu telefonicznego Operatora oraz

zapewnieni ciągłość pracy tego systemu, serwis oraz rozliczenia finansowe za rozmowy przeprowadzone przez

Osadzonych. Służba Więzienna odpowiedzialna będzie za dostarczanie Operatorowi informacji (poprzez platformę

programową wymiany danych API) niezbędnych do realizacji połączeń i kontroli treści rozmów telefonicznych

prowadzonych przez Osadzonych.”. Z projektu umowy, stanowiącego załącznik nr 3 do Regulaminu konkursu z dnia

22.06.2023 r. wynika, iż w komparycji umowy jako strona umowy wskazany jest Zamawiający, przedmiot umowy

określony w § 1 ust.1 stanowi wdrożenie w JOSW Infrastruktury telekomunikacyjnej Operatora z samoinkasującymi

aparatami telefonicznymi i świadczenie przez Operatora z wykorzystaniem tej infrastruktury usług telefonicznych dla

osadzonych, zgodnie z OPZ stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy. Przedmiot Umowy realizowany będzie zgodnie z

zasadami w niej określonymi z uwzględnieniem odpowiednich przepisów ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo

telekomunikacyjne (Dz.U. z 2022r. poz.1648 ze zmian.) oraz Kodeksu karnego wykonawczego (Dz. U. z 2021 r. poz. 53

z późn. zm.) i rozporządzeń wykonawczych wydanych na jego podstawie. Jak wynika z definicji w projekcie umowy:

Usługa telefoniczna dla osadzonych – usługa polegająca na umożliwieniu Osadzonym nawiązywania połączeń

głosowych przy pomocy Aparatów telefonicznych z abonentami stacjonarnych i ruchomych publicznych sieci

telefonicznych w Polsce i za granicą. Usługa nie ma charakteru publicznie dostępnej usługi telefonicznej w rozumieniu

ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tj.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1648 ze zm.). W ramach usługi

zablokowana jest możliwość realizacji połączeń z Numerami blokowanymi. Na podstawie § 3 ust. 1-5 projektu umowy:

„1. PGSW zobowiązuje się do zawarcia bez zbędnej zwłoki umów z dyrektorami JOSW na instalację infrastruktury

telekomunikacyjnej Operatora z samoinkasującymi aparatami telefonicznymi, zgodnie z wymogami które określi

Zarządzenie Dyrektora Generalnego SW wydane na podstawie art. 105b § 5 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks

karny wykonawczy (Dz. U. z 2021 r. poz. 53 z późn. zm.). O podpisanych umowach PGSW będzie informować

niezwłocznie Operatora. Umowy te będą stanowiły podstawę dla Operatora do rozpoczęcia instalacji infrastruktury

telekomunikacyjnej i

samoinkasujących aparatów telefonicznych. 2. PGSW zobowiązuje się do informowania JOSW o planowanych przez

Operatora pracach w JOSW związanych z instalacją Infrastruktury telekomunikacyjnej Operatora, w tym wykonania

niezbędnego okablowania i instalacji Aparatów telefonicznych w JOSW, w celu zapewnienia możliwości ich realizacji w

dni robocze w godzinach 8 – 16, zgodnie z terminami określonymi w harmonogramie, o którym mowa w § 2 ust. 5. 3.

PGSW zobowiązuje się do utworzenia we wszystkich JOSW Punktów Obsługi PGSW, które będą wydawały

Funkcjonariuszom z JOSW karty telefoniczne dla Osadzonych, monitorowały usuwanie awarii Systemu telefonicznego

Operatora oraz realizowały doładowania subkonta Osadzonego środkami finansowymi na prowadzenie rozmów. 4.

Punkty Obsługi PGSW będą zobowiązane do składania Operatorowi zamówień na karty telefoniczne, o których mowa w

§ 1 ust. 2 pkt 7, w ilości niezbędnej do zapewnienia ciągłości procesu wydawania tych kart osadzonym, w partiach nie

mniejszych jednak niż 100 sztuk. 5. Punkty Obsługi PGSW będą prowadziły sprzedaż doładowań kart telefonicznych

Osadzonych środkami finansowymi na prowadzenie rozmów telefonicznych z wykorzystaniem terminali, o których mowa

w § 1 ust. 2 pkt 6, w godzinach pracy Punktów Obsługi PGSW.”. W odniesieniu do usług określonych w § 3, w § 7

projektu umowy w ust. 1-5 postanowiono: „1. PGSW z tytułu realizacji usług określonych w § 3 przysługuje prawo do

wynagrodzenia w formie prowizji w wysokości ……%. wartości netto doładowań kart telefonicznych sprzedanych

Osadzonym. 2. Rozliczanie doładowań sprzedanych Osadzonym dokonywane będzie w cyklach miesięcznych,

z wykorzystaniem systemu bilingowego, o którym mowa w § 1 ust. 2 pkt.3. 3. Operator po zakończeniu miesiąca

kalendarzowego wystawi fakturę dla PGSW o wartości netto równej wartości sprzedanych doładowań, powiększonej o

podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami. Załącznikiem do faktury będzie zestawienie doładowań sprzedanych

przez poszczególne Punkty Obsługi PGSW, wydrukowane z systemu bilingowego. 4.Na podstawie faktury, o której

mowa w ust. 3 PGSW wystawi Operatorowi fakturę za usługi określone w § 3, o wartości netto równej ……% wartości

netto doładowań sprzedanych Osadzonym przez Punkt Obsługi PGSW, Powiększonej o podatek VAT zgodnie z

obowiązującymi przepisami. 5. Faktura, o której mowa w ust. 3, płatna będzie przez PGSW przelewem, na konto

Operatora podane na fakturze, w terminie do 30 dni od dnia doręczenia przez Operatora poprawnie wystawionej faktury

VAT, po potrąceniu prowizji, w wysokości określonej w fakturze, o której mowa w ust. 4.”. W myśl § 10 projektu umowy w

szczególności kary umowne nalicza Operatorowi PGSW, a § 11 ust. 5 umowę rozwiązuje się w przypadku uchylenia

decyzji, o której mowa w art. 4 ust. 4 ustawy z dnia 9 kwietnia 2010 r. o Służbie Więziennej (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2470

z późn. zm.), z zachowaniem

18 miesięcznego okresu wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego. Wypowiedzenie wymaga

formy pisemnej pod rygorem nieważności.

Jak wynika z dokumentacji konkursu, o której mowa wyżej, Zamawiający zleca wykonanie usług z jednoczesnym

zagwarantowaniem sobie wynagrodzenia z tytułu wykonywanych czynności w ramach zakładanej realizacji umowy.

Jednak w tym przypadku w ocenie Izby wynagrodzenie Zamawiającego nie wyklucza tego, iż Zamawiający zleca

wykonanie zadania w ramach odpłatnego zamówienia, bowiem jest stroną umowy, rozlicza wykonanie tej umowy,

nalicza kary umowne, a wynagrodzenie wykonawców stanowią opłaty uiszczane przez osadzonych. Powyższemu

stwierdzeniu Izby nie stoi na przeszkodzie treść porozumienia nr 22/2023 z dnia 11.05.2023 r., zawartego pomiędzy

Dyrektorem Generalnym Służby Więziennej i Zamawiającym na podstawie art. 4 ust. 5 ustawy z dnia 09.04.2010 r. o

Służbie Więziennej, przekazanej Izbie przez Zamawiającego w dokumentacji konkursu na rozprawie w dniu 19.06.2023 r.

Z przywołanej bowiem podstawy prawnej wynika zobowiązanie do określenia warunków technicznych i wymogów dla

systemu służącego realizacji uprawnienia do korzystania przez skazanych i tymczasowo aresztowanych z

samoinkasującego aparatu telefonicznego, a także czasu trwania porozumienia i innych istotnych jego elementów.

Porozumienie nie przesądza trybu udzielenia zamówienia.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc

dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła, co

następuje.

Izba uwzględniając zarzuty odwołania w zakresie zaniechania przeprowadzenia odpowiedniego postępowania w

postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, czy też o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie

ustawy Pzp, mimo że Zamawiający był do tego obowiązany (odpowiednio art. 54 ust. 1 ustawy o koncesji i art. 513 pkt 3

ustawy Pzp), stwierdziła naruszenie odpowiednich przepisów ustawy o koncesji i ustawy Pzp, co podniosła wyżej (w

zakresie zaniechania czynności przeprowadzenia postępowania

o zawarcie umowy koncesji i odpowiednio wynikających z ustawy Pzp). Nie wystąpiła przesłanka wyłączenia stosowania

ustawy o koncesji czy ustawy Pzp, a w szczególności wymienione w art. 11 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp (przepisów ustawy

nie stosuje się do zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne udzielanych przez Ministra Sprawiedliwości Prokuratora Generalnego albo jednostki organizacyjne mu podległe lub przez niego nadzorowane przywięziennym

zakładom pracy, prowadzonym jako przedsiębiorstwa

państwowe

albo instytucje gospodarki budżetowej, związanych z zatrudnianiem osób pozbawionych wolności, jeżeli zasadnicza

część działalności przywięziennego zakładu pracy dotyczy wykonywania zadań powierzonych mu przez Ministra

Sprawiedliwości - Prokuratora Generalnego lub jednostki organizacyjne mu podległe lub przez niego nadzorowane,

realizowanych samodzielnie lub przy udziale podwykonawców, pod warunkiem że co najmniej część zamówienia jest

realizowana przez osoby pozbawione wolności).

Izba uwzględniając odwołanie, nie będąc związana żądaniem odwołania, nakazała Zamawiającemu unieważnić

wszystkie czynności zamawiającego w postępowaniu prowadzonym bez stosowania ustawy o koncesji i ustawy Pzp,

bowiem nie było ono prowadzone w trybie ustawy Pzp czy ustawy o koncesji, a jedynie takie postępowania podlegają

czynności unieważnienia po nastąpieniu okoliczności, wymienionych w art. 39 ustawy o koncesji i art. 255 i art. 310

ustawy Pzp. Z tych względów nie nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowania konkursowego, a jedynie

wszystkich czynności Zamawiającego, biorąc za podstawę art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a w zw. z art. 6 pkt 31

ustawy Pzp w zw. z art. 54 ust. 2 ustawy o koncesji.

W ocenie Izby Zamawiający winien prowadzić postępowanie będące przedmiotem odwołania w trybie ustawy o koncesji i

stosować odpowiednie przepisy ustawy Pzp (art. 4 pkt 3).

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp oraz orzekła jak w

sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawieiustawy Pzp

oraz w oparciu o przepisy st. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania (Dz.U.. Wobec uwzględnienia odwołania w całości koszty ponosi Zamawiający (nie orzeczono

kosztów zastępstwa prawnego Odwołującego w związku z oświadczeniem Odwołującego na

rozprawie

w dniu 19.04.2023 r. o nieskładaniu faktury kosztowej).

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ………………………….…