Sygn. akt: KIO 1599/23
WYROK
z dnia 30 czerwca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Aleksandra Kot
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 20 i 27 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: MS-EKO sp. z o.o., EKO-MAX Recykling sp. z o.o. oraz M.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą ZAKŁAD KSZTAŁTOWANIA TERENÓW ZIELONYCH M.W. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Nieporęt,
przy udziale wykonawcy D.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Partner D.A. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w załączniku do Formularza ofertowego – wykazie instalacji pn.
„TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA – Wykaz instalacji”.
2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych
00/100) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych 00/100) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1599/23
Uzasadnienie
Gmina Nieporęt (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy Nieporęt oraz z Punktu
Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Nieporęcie” (Nr referencyjny: ZF.271.15.2023, dalej: „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 31 marca 2023 r.
pod numerem: 2023/S 065-190107.
Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne.
5 czerwca 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MS-EKO sp. z o.o., EKO-MAX
Recykling sp. z o.o. oraz M.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD KSZTAŁTOWANIA TERENÓW
ZIELONYCH M.W. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” orazMS-EKO”)
„
wnieśli odwołanie wobec zaniechania
odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu pełnej treści oferty wykonawcy D.A. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Partner D.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Partner”), obejmującej Formularz ofertowy wraz z załącznikiem
obejmującym wykaz instalacji (i podmiotów zbierających, do których będą przekazywane odpady odbierane w ramach
niniejszego Postępowania), zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2519 ze zm., dalej: „u.u.c.p.g.”). Wykaz ten został przez wykonawcę
Partner bezzasadnie zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa i przeniesiony do odrębnego załącznika oznaczonego
– zgodnie z informacją w Formularzu ofertowym – pn. TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA - wykaz instalacji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: „u.z.n.k.”) w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm., dalej:
„k.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu pełnej treści
Formularza ofertowego Partner wraz z załącznikiem tj. wraz z wymaganym w Formularzu ofertowym wykazem instalacji
(i podmiotów zbierających, do których będą przekazywane odpady odbierane w ramach niniejszego Postępowania), do
których będą przekazywane odpady odbierane w ramach niniejszego Postępowania, zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5
u.u.c.p.g., pomimo że informacje w wyżej wymienionym zakresie zostały bezzasadnie zastrzeżone przez Partner jako
tajemnica przedsiębiorstwa, co skutkuje naruszeniem uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami oraz nadużyciem
prawa przez Partner.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu odtajnienia i
udostępnienia MS-EKO oferty złożonej przez Partner w całości, tj. wraz z załącznikiem do Formularza ofertowego wykazem instalacji (i podmiotów zbierających, do których będą przekazywane odpady odbierane w ramach niniejszego
Postępowania), do których będą przekazywane odpady odbierane w ramach niniejszego Postępowania, zgodnie z art. 6d
ust. 4 pkt 5 u.u.c.p.g., który przez wykonawcę Partner został bezzasadnie zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa i
przeniesiony do odrębnego załącznika pn. „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA - wykaz instalacji”.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania MS-EKO wskazał, że Gmina Nieporęt przekazując mu w dniu 9 maja 2022 r.
ofertę Partner, nie przekazała dokumentu wskazanego w Formularzu ofertowym Partner jako „załącznik pn. TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA - wykaz instalacji”. Kolejno w piśmie z 24 maja 2024 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego, że zastrzeżenie wykazu instalacji przez Partner jako tajemnicy przedsiębiorstwa uznaje za zasadne
(poinformował zatem o wynikach swojej oceny) i odmówił jego udostępnienia.
Zdaniem Odwołującego stanowisko i ocena Zamawiającego są całkowicie chybione, gdyż zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa wyżej wymienionego wykazu instalacji/podmiotów zbierających (Zastrzeżonego wykazu instalacji)
narusza przepisy ustawy Pzp, zatem i zaniechanie udostępnienia MS-EKO tego wykazu narusza przepisy ustawy Pzp.
Zastrzeżenie powyższe narusza także przepisy k.c., ponieważ stanowi nadużycie prawa podmiotowego ze strony
Partner.
Odwołujący powołując się na treść art. 18 ustawy Pzp podniósł, że w celu skutecznego zastrzeżenia danych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca zobowiązany jest te informacje w chwili ich przekazania
zamawiającemu jednocześnie zastrzec i wykazać, że informacje te rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
MS-EKO zaznaczył, że konieczność takiego jednoczesnego zastrzeżenia i wykazania przesłanek zastrzeżenia
tajemnicy od lat i jednolicie podkreślana jest również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO”), np. w
wyroku o sygn. akt KIO 720/21. Ze względu na priorytetową dla prowadzenia postępowania zasadę jawności, KIO stoi
jednoznacznie na stanowisku, że skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nie tylko
ogólnego – a zwłaszcza ogólnikowego – uzasadnienia, ale także nie budzącego wątpliwości wykazania, że zastrzeżona
informacja jest w swej istocie tajemnicą przedsiębiorstwa. Przykładowo w wyroku KIO o sygn. akt KIO 297/13 wskazano,
że to jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione;
samo zaś złożenie ogólnych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej
ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom na dokonywanie zastrzeżeń jawności
informacji składanych w postępowaniu w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla
siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań, pozwalających na zachowanie poufności tych
informacji, co prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i jako takie byłoby zjawiskiem
niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz ograniczałoby możliwość kontroli działań i zaniechań zamawiającego
w trybie środków ochrony prawnej, skoro wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, wobec nieuprawnionego
zastrzegania informacji, w istocie zostaliby pozbawieni możliwości kwestionowania nieznanych im informacji.
Nadto Odwołujący wskazał, że samo wykazanie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa musi być zgodne z art.
11 ust. 2 u.z.n.k. Z owej regulacji wynika, że dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa istotne jest
wykazanie statusu (rodzaju) informacji, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, ich wartości gospodarczej, jak również ich
poufnego charakteru. Z powszechnie przyjętej i jednolitej na gruncie zamówień publicznych interpretacji tego przepisu
zaś – że owo wykazanie nie może być jedynie ogólne, a szczególnie: ogólnikowe – lecz konkretne i nie budzące
wątpliwości, że zastrzeżona informacja jest w swej istocie tajemnicą przedsiębiorstwa. Tymczasem – w ocenie MSEKO – Partner nie podołał obowiązkowi takiego wykazania, a tym samym dokonane przez niego zastrzeżenie nie jest
skuteczne. Zamawiający z kolei nie wykonał prawidłowo swojego obowiązku weryfikacji i oceny tego zastrzeżenia,
wynikającego wyraźnie nie tylko z przywołanej praktyki oraz orzecznictwa KIO i sądów okręgowych, ale także z uchwały
Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. III CZP 74/05) oraz z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21, w którym wskazano, że zamawiający musi zapewnić równe i
niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działać w sposób przejrzysty, a także postępować zgodnie z
zasadami dobrej administracji. Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie może więc bezkrytycznie przyjmować
każdego dokonanego zastrzeżenia każdej rzekomej tajemnicy, lecz musi dokonać własnego badania i oceny, czy
zastrzeżone informacje rzeczywiście takie cechy posiadają, przy czym co do zasady utajniane nie mogą być informacje
o charakterze jednorazowym, służące do sporządzenia tej jednej, konkretnej oferty, a decyzja zamawiającego nie może
uniemożliwiać konkurentom korzystania ze środków ochrony prawnej – co ma miejsce w tym Postępowaniu. Zdaniem
Odwołującego Gmina Nieporęt bezkrytycznie przyjęła zastrzeżenie dokonane przez wykonawcę Partner, pomimo że nie
spełnia ono wymogów ustawowych i w żaden sposób nie wykazuje zasadności dokonanego zastrzeżenia, jest jedynie
pozornie rzeczowe bardzo ogólne, nie odnosi się do poszczególnych informacji i dokumentów złożonych w ramach
wyjaśnień.
Odnośnie instalacji MS-EKO zaznaczył, że zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.u.c.p.g. zamawiający określa w
dokumentach zamówienia instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady – w przypadku udzielania
zamówienia publicznego na odbieranie odpadów lub zobowiązuje wykonawców do wskazania takich instalacji w ofercie –
w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku
niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady.
Podobnie w art. 6f ust. 1a pkt 5 u.u.c.p.g. przewidziano, że umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości w części dotyczącej odbierania odpadów określa w szczególności instalacje, w szczególności
instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany
przekazać odebrane odpady komunalne; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych
możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Odwołujący podkreślił, że w u.u.c.p.g. wskazane jest więc
explicite, że w ofertach wykonawców, a następnie w umowie powinny być wskazane instalacje do zagospodarowania
odpadów – nie może zatem stanowić to informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. MS-EKO podniósł, że
fakt istnienia poszczególnych instalacji i zakres kodów odpadów, które przyjmują, jak i ich cenniki, są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem działalności, ewentualnie łatwe do pozyskania poprzez strony internetowe
tych instalacji. Co więcej, instalacje komunalne (przetwarzające odpady zmieszane) znajdują się na listach
funkcjonujących instalacji spełniających wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i
posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów, o których mowa w art. 35 ust. 6 ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 699 ze zm., dalej: „u.o.”) prowadzonych przez marszałka
województwa w Biuletynie Informacji Publicznej. Informacje o posiadanych przez poszczególne instalacje oraz podmioty
zbierające uprawnieniach i decyzjach są zawarte w publicznej bazie BDO. Ponadto informacje w tym zakresie mogą być
pozyskane przez każdego w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz.U. z 2022
r. poz. 902, dalej: „u.d.i.p.”) oraz na podstawie ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o
środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko
(t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1094 ze zm., dalej: „u.u.i.s.”). Od podmiotu żądającego informacji o środowisku i jego ochronie
nie wymaga się wykazania interesu prawnego lub faktycznego. Zgodnie z art. 25 ust. 1 u.u.i.s. w Biuletynie Informacji
Publicznej marszałka lub starosty są udostępniane m.in. decyzje udzielające lub zmieniające pozwolenia zintegrowane, o
których mowa w art. 181 ust. 1 pkt 1 ustawy 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2556
ze zm., dalej: „u.p.o.s.”). W przypadku gmin zgodnie z art. 9n u.u.c.p.g. podmiot odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości jest obowiązany do sporządzania rocznych sprawozdań przekazywanych wójtowi,
burmistrzowi lub prezydentowi miasta w terminie do dnia 31 stycznia za poprzedni rok kalendarzowy, które zawierają
m.in. informacje o masie poszczególnych rodzajów odebranych od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych
oraz sposobie zagospodarowania tych odpadów, wraz ze wskazaniem nazwy i adresu instalacji, do których zostały one
przekazane, pozostałości z sortowania odpadów komunalnych i pozostałości z procesu mechaniczno-biologicznego
przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, powstałych z odebranych od właścicieli
nieruchomości odpadów komunalnych, przekazanych do składowania albo do termicznego przekształcania, odpadów
komunalnych przekazanych do przygotowania do ponownego użycia i recyklingu. Tym samym pełna informacja o
sposobie gospodarowania odpadami z podaniem sposobu i miejsc ich zagospodarowania podawana jest
w sprawozdaniu rocznym. Obowiązki sprawozdawcze mają także inne podmioty wskazane w u.u.c.p.g. Sprawozdanie te
mają charakter informacji publicznej i informacje w nich zawarte mogą być pozyskane w tym trybie oraz w trybie dostępu
do informacji o środowisku. Ponadto zgodnie z art. 9tb u.u.c.p.g. sporządzana jest roczna analiza stanu gospodarki
odpadami komunalnymi – na podstawie sprawozdań złożonych przez podmioty odbierające odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości, podmioty prowadzące punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych, punkty
zbierające odpady komunalne, informacji przekazanych przez prowadzących instalacje komunalne oraz na podstawie
rocznego sprawozdania z realizacji zadań z zakresu gospodarowania odpadami komunalnymi oraz innych dostępnych
danych o czynnikach wpływających na koszty systemu gospodarowania odpadami komunalnymi obejmującą w
szczególności możliwości przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, bioodpadów
stanowiących odpady komunalne oraz przeznaczonych do składowania pozostałości z sortowania odpadów
komunalnych i pozostałości z procesu mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych. Tym samym dane dotyczące miejsc przetwarzania tych rodzajów odpadów obligatoryjnie
znajdują się w wyżej wymienionej analizie lub powinny się tam znajdować. Z kolei zgodnie z art. 9tb ust. 3 u.u.c.p.g.
analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi podlega publicznemu udostępnieniu na stronie podmiotowej Biuletynu
Informacji Publicznej urzędu gminy. Każdy ma zatem dostęp do tych danych. Nadto obowiązkowa ewidencja gospodarki
odpadami także wymaga wskazywania miejsc zagospodarowania odpadów (por. np. art. 66 u.o.).
Odwołujący podniósł, że z powyższych względów powszechną praktyką jest wskazywanie informacji o
instalacjach, do których odpady poszczególnych frakcji będą przekazywane w celu ich zagospodarowania, w jawnych
częściach ofert wykonawców, a na etapie wykonania umowy – w kartach przekazania odpadów, w sprawozdaniach,
raportach itp.; dla mieszkańców gminy powinny też stanowić informację publiczną w rozumieniu u.d.i.p. Zatem – jak
podkreślił MS-EKO – po upływie terminu składania i otwarcia ofert, z założenia nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa, która, w tym zakresie ze swojej istoty nie może być tymczasowa, a jej zastrzeżenie nie może jedynie
powodować czasowego braku dostępu konkurentów do informacji i mieć jedynie na celu uniemożliwienia weryfikacji
złożonej oferty pod względem jej zgodności z prawem, w tym przepisami ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący wskazał, że uzasadnienie przedstawione przez wykonawcę Parter nie wykazuje wszystkich
obligatoryjnych przesłanek zastrzeżenia, w szczególności wskazanego braku łatwej dostępności do nich dla osób zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji, ich poufnego charakteru, jak również wartości gospodarczej. Uzasadnienie
jakie przedstawił to w rzeczywistości ogólniki i frazesy, pomimo ich obszerności i pozornie rzeczowego charakteru. Jak
wskazano powyżej, informacje o instalacjach oraz podmiotach zbierających są przekazywane organom publicznym,
dostępność do nich jest regulowana przepisami prawa, które regulują także obowiązki publikacyjne gmin oraz
ustanawiają jawność informacji o środowisku jako zasadę. MS-EKO podniósł, że Gmina Nieporęt będzie zatem miała
obowiązek ujawnić miejsca gospodarowania odpadami, realizując własne obowiązki sprawozdawcze i analityczne oraz
udostępniając informacje na wniosek o informację publiczną oraz informację o środowisku. Wyłącza to tajemnicę
przedsiębiorstwa, ponieważ Partner nie ma prawnej możliwości utrzymania poufnego charakteru tych informacji.
Zdaniem MS-EKO wykonawca Partner nie wykazał poufności zastrzeganych informacji, tj. brak łatwego dostępu
do nich w sposób przewidziany przepisami prawa nie tylko przez osoby zajmujące się takimi informacjami, ale generalnie
przez każdego z uwagi na charakter tych informacji (informacje o środowisku). Nie wykazał zatem, że środki, jakie
podejmuje w celu utrzymania ich w poufności, istotnie powodują, że taka poufność może zostać zachowana. Odwołujący
podniósł, że powyższe okoliczności związane z uwarunkowaniami prawnymi dostępności zastrzeganych informacji w
ogóle nie zostały wykazane przez wykonawcę Partner, a Zamawiający powyższe pominięcie przyjął całkowicie
bezkrytycznie, pomimo że w sposób oczywisty taką wiedzę posiada. Jest bowiem podmiotem, który sam musi takie
informacje udostępniać. Odmawiając odtajnienia wykazu instalacji w dniu 24 maja 2023 r., Gmina Nieporęt działała zatem
bez koniecznej rzeczowej analizy zastrzeganych informacji i wykazania spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Ponadto MS-EKO podkreślił, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzone przez
wykonawcę Partner jest pełne ogólników i nie wykazuje rzeczywistej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji.
Wbrew stanowisku wykonawcy Partner jednorazowy charakter tych informacji uniemożliwia przypisanie im wartości
gospodarczej, ponieważ ujawnienie tych informacji pozostaje bez wpływu na jego pozycję konkurencyjną na rynku, ani
nie powoduje jakiegokolwiek przysporzenia po stronie podmiotów konkurencyjnych. Określone instalacje dobiera się do
zakresu przedmiotowego danego postępowania i nie ma w tym żadnego szczególnego know how. Taki dobór następuje
w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ musi nastąpić dopasowanie oferty do
wymagań zamówienia. Okoliczność, że wykonawca Partner w postępowaniach o udzielenie zamówienia utajnia co do
zasady wykaz instalacji wymagany zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.u.c.p.g. nie uzasadnia wartości gospodarczej tych
informacji ani ich poufności, a co najwyżej dowodzi, że przyjął on model występowania w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego nakierowany na utrudnienie innym wykonawcom weryfikacji jego oferty i składania skutecznych
środków ochrony prawnej, licząc, że zamawiający nie będą odtajniać jego ofert w wyżej wymienionym zakresie.
Odwołujący zaznaczył, że Partner przecież w żaden sposób nie dowiódł, że zastrzegane przez niego informacje mają
jakkolwiek charakter powtarzalny i że ta powtarzalność wynika z indywidualnie dostępnych mu uwarunkowań
organizacyjnych i logistycznych godnych ochrony, ponieważ ich ujawnienie naraziłoby na pogorszenie jego sytuacji
konkurencyjnej. Twierdzenia w tym zakresie zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa są
ogólnikami nie noszącymi żadnej rzeczowej treści.
Co więcej, Odwołujący nie zgodził się także z twierdzeniami, że nabyta w ten sposób wiedza pozwala na
zapoznanie się z zasadami ustalania cen usług wykonawcy Partner czy strategią budowania tej ceny. Ceny usługi
dotyczące odbioru i zagospodarowania poszczególnych rodzajów odpadów lub grup odpadów wynikają z formularza
cenowego i na podstawie art. 222 ust. 5 ustawy Pzp nie mogą być zastrzeżone i zastrzeżone nie zostały. Z kolei
ustalenie poszczególnych składników cenowych w przetargu na odbiór odpadów i ich zagospodarowanie wymagałoby
znajomości znacznie większej liczby zmiennych kosztowych niż tylko wykaz instalacji, ponieważ w tabeli kosztowej cena
ujęta jest globalnie za odbiór i zagospodarowanie odpadów, bez wydzielania kosztów odbioru i kosztów
zagospodarowania. Co więcej, w warunkach przedmiotowego postępowania, znaczna część kodów odpadów została
ujęta w grupach obejmujących kilka, a nawet kilkanaście kodów odpadów, co tym bardziej nie daje możliwości uzyskania
wiedzy o szczegółach strategii budowania ceny przez wykonawcę jedynie w oparciu o znajomość wykazu instalacji.
Znajomość wykazu instalacji nie daje także żadnej wiedzy o rabatach otrzymanych od podmiotów prowadzących
instalacje na zagospodarowanie odpadów, ponieważ wymagałoby to znajomości innych elementów kosztotwórczych
ceny oferty, w tym zaplanowanego sposobu realizacji zamówienia (np. koszty ewentualnego przeładunku i sposobu ich
rozliczania), znajomości szczególnych uwarunkowań danego wykonawcy, czy przyjętych przez niego założeń
kalkulacyjnych (np. w zakresie ilości poszczególnych rodzajów odpadów, możliwości uzyskania przychodów ze
sprzedaży surowców wtórnych, zysku itp.). Takie informacje nie wynikają z samej znajomości wykazu instalacji. Ponadto
wykaz instalacji najczęściej obejmuje po kilka instalacji dla danego kodu odpadu oraz nigdy nie wskazuje podziału
ilościowego pomiędzy instalacjami (ile odpadów danego rodzaju przyjmie konkretna instalacja), stąd znajomość wykazu
instalacji nie wystarczy dla pozyskania informacji kosztowych, które mogłyby naruszyć pozycję konkurencyjną danego
wykonawcy na rynku. Pozwala natomiast ocenić, czy instalacja wskazana w wykazie instalacji w danym postępowaniu
posiada stosowne uprawnienia, odpowiednie moce przerobowe dla realizacji zamówienia oraz czy przyjęta cena ma
racjonalne uzasadnienie, biorąc pod uwagę cenniki dostępne w domenie publicznej, jej umiejscowienie oraz zamierzony
sposób realizacji zamówienia. Odwołujący podkreślił, że niechęć do jakiejkolwiek weryfikacji ofert i kalkulacji kosztów
przez konkurentów nie uzasadnia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które tego charakteru nie mają. Za całkowicie
ogólnikowe należy zatem uznać stwierdzenia zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy: „Informacje w tym
zakresie wskazują na zakres kontaktów handlowych i przyjętą strategię budowania oferty rynkowej Wykonawcy,
wskazując jednocześnie pośrednio na zakres kontaktów i potencjału posiadanego przez dany podmiot”. Odwołujący
podniósł, że żadnej wiedzy o strategii budowania ceny ani potencjale na podstawie znajomości wykazu instalacji nie
można ustalić. Ponadto wiedza o potencjale, jakkolwiek rozumieć to określenie, wynika często z domeny publicznej, np.
sami wykonawcy, w tym Partner, przedstawiają publicznie informacje o swoim potencjale. Z kolei potencjał rozumiany
jako posiadanie własnej instalacji czy dysponowanie stacją przeładunkową wynika z informacji powszechnie znanych
oraz dodatkowo dostępnych w BDO i publikowanych przez stosowne organy publiczne w ramach jawności informacji
o środowisku. Np. jest wiedzą powszechną, że Partner nie posiada uprawnień do przetwarzania odpadów, zatem ten
rodzaj potencjału nie jest dla niego dostępny. MS-EKO podkreślił, że Partner twierdzi, iż „Ujawnienie tych informacji niesie
więc za sobą ryzyko przejęcia kontaktów biznesowych przez konkurencję, wzmożoną na rynku usług objętych
przedmiotowym Postępowaniem. Wykonawca oświadcza przy tym, że praktyki tego rodzaju miały już uprzednio miejsce
stąd w pełni zasadna jest ochrona danych zawartych w Wykazie”. Jest to jednak stwierdzenie całkowicie ogólnikowe i
pozbawione merytorycznej doniosłości, ponieważ wykonawcy na rynku gospodarki odpadami mają podobną wiedzę
o funkcjonujących instalacjach. Listy funkcjonujących instalacji komunalnych, do których istnieje obowiązek przekazania
odpadów zmieszanych, są publikowane przez marszałków województwa, a wiedza o innych instalacjach też jest
powszechnie dostępna, zwłaszcza wśród osób zajmujących się gospodarką odpadami. Przyjmowanie odpadów przez
instalacje oparte jest na posiadanych mocach przerobowych i ich dostępności. Z kolei warunki świadczenia usług, w tym
ceny i polityka rabatowa musi pozostawać w zgodzie z przepisami prawa. Odwołujący podniósł, że z uzasadnienia
zastrzeżenia nie wynika zatem, co oznacza w takich warunkach przejęcie kontraktów biznesowych przez konkurencję.
MS-EKO podkreślił, że wiedza o tym jaka instalacja jest w wykazie, nie jest tożsama z wiedzą, po jakiej cenie
zobowiązała się ona przetwarzać odpady.
Nadto Odwołujący wskazał, że za zupełnie dowolną należy uznać wycenę wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji na 2 000 000 zł dokonaną przez wykonawcę Partner. Partner w żaden sposób nie wykazał, że w ogóle w
zawieranych przez niego umowach przewidziane są jakiekolwiek kary umowne za ujawnienie informacji o miejscu
przetwarzania odpadów. W ocenie MS-EKO biorąc pod uwagę obowiązki ewidencyjne (obowiązek wskazania miejsca
przetwarzania odpadów w KPO) oraz sprawozdawcze wydaje się to mało prawdopodobne. Kolejno Odwołujący
podkreślił, że klauzule umowne o poufności nie mogą skutecznie ograniczać ani pozostawać w sprzeczności z
przepisami prawa ani zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Twierdzenia, że ujawnienie
listy instalacji miałoby skutkować presją rabatową na partnerów należy także uznać za całkowicie gołosłowne.
Zarządzający instalacjami prowadzą własną politykę handlową, która musi być zgodna z obowiązującymi przepisami, w
tym dotyczącymi uczciwej konkurencji. Ramy prawne prowadzenia działalności są takie same niezależnie od tego, czy
wiedza o tym jest dostępna publicznie czy nie. Ponadto cenniki są publikowane często na stronach internetowych lub
możliwe do uzyskania na zapytanie, zatem wiedza o stosowanych cenach nie ma charakteru poufnego i jest do niej łatwy
dostęp. Mając na uwadze powyższe – zdaniem MS-EKO – argumenty wykonawcy Partner są zatem jedynie pozornie
rzeczowe.
W złożonej pismem z 16 czerwca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w
całości jako niezasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody,
ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy
Pzp, w szczególności nie zaistniała podstawa wskazana w pkt 3 wyżej wymienionego przepisu. Izba ustaliła, że 9 maja
2023 r. Odwołujący – w odpowiedzi na wniosek z dnia 8 maja 2023 r. o udostępnienie ofert oraz innych dokumentów –
otrzymał drogą mailową oferty wykonawców biorących udział w Postępowaniu, w tym ofertę wykonawcy Partner z
wyłączeniem załącznika do Formularza ofertowego – wykazu instalacji pn. „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA –
Wykaz instalacji” oraz załączników do pisma pn. „Zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
wraz z uzasadnieniem”. Treść rzeczonej wiadomości mailowej ograniczała się do stwierdzenia „W załączeniu znajdują
się oferty wykonawców (poza ofertą Wnioskodawcy), biorących udział w postępowaniu przetargowym nr
ZF.271.15.2023”. W wyżej wymienionym mailu brak było jakiejkolwiek dalszej korespondencji, w szczególności
Zamawiający nie dołączył żadnego pisma odnoszącego się do udostępnianych dokumentów, z którego wynikałoby m.in.
że Gmina Nieporęt dokonała już oceny skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa czy też, że
jest w procesie ich badania, stąd przekazana została niepełna treść oferty. Wobec powyższego Odwołujący pismem z
dnia 18 maja 2023 r. zwrócił się do Zamawiającego o potwierdzenie czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę
Partner jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały uznane przez Gminę Nieporęt za tajemnicę przedsiębiorstwa, po
zbadaniu dokonanego zastrzeżenia, a tym samym nie zostaną one ujawnione do wiadomości wykonawcy MS-EKO, czy
też Zamawiający jest wciąż w procesie ich badania. Jeśli Zamawiający nie zakończył jeszcze czynności badania
zasadności dokonanego zastrzeżenia, Odwołujący poprosił o wskazanie na powyższą okoliczność oraz określenie, kiedy
czynność ta zostanie przez Zamawiającego zakończona, a dokumenty, w części jawnej, będą mogły zostać przekazane
MS-EKO. Zamawiający w piśmie z dnia 24 maja 2023 r. odpowiedział Odwołującemu, że zastrzeżenie wykazu instalacji
jako tajemnica przedsiębiorstwa „należy uznać za zasadne”. Ponadto w treści przedmiotowego pisma Gmina Nieporęt
wskazała, że „Stanowisko Zamawiającego o uznaniu zastrzeżonych informacji za stanowiące skutecznie zastrzeżoną
informację zawierającą tajemnicę przedsiębiorstwa zostało dokonane po przeprowadzeniu przez Zamawiającego
procesu oceny skuteczności zastrzeżenia co wynika z zawiadomienia w tym zakresie adresowanego do Odwołującego.
Zatem nie mamy w sprawie do czynienia z bezkrytycznym uznaniem tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, ale
decyzją która jest skutkiem dokonania przez Zamawiającego analizy zarówno treści uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa złożonego przez Przystępującego wraz z ofertą, jak również słusznego uznania że informacje zawarte
w wykazie posiadają wszystkie konieczne przymioty dla uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Gmina Nieporęt uzewnętrzniła zatem wynik oceny skuteczności
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa – w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości – dopiero 24
maja 2023 r. i od tego dnia należało liczyć 10-dniowy termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania odtajnienia
i udostępnienia Odwołującemu załącznika do Formularza ofertowego pn. „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA – Wykaz
instalacji”. W przytoczonym fragmencie rzeczonego pisma Zamawiający bowiem wprost wskazał, że dokument ten jest
zawiadomieniem adresowanym do Odwołującego w zakresie oceny skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Powyższe wynika również z analizy przekazanej Izbie dokumentacji Postępowania, w której pismo z
dnia 24 maja 2023 r. jest jedynym dokumentem odnoszącym się do kwestii badania skuteczności zastrzeżenia
określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i uzewnętrzniającym decyzję w zakresie braku możliwości ich
ujawnienia. Mając na uwadze czas (dzień po otwarciu ofert) i sposób (bez wskazania czy Zamawiający uznał informacje
znajdujące się m.in. w wykazie instalacji stanowiącym załącznik do Formularza ofertowego za skutecznie zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa) przekazania przez Gminę Nieporęt niepełnej treści oferty, należało przyjąć wyjaśnienia
Odwołującego złożone podczas posiedzenia niejawnego, iż nie miał on wiedzy czy i ewentualnie kiedy Zamawiający
zakończył procedurę badania skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, stąd skierował do
Zamawiającego pismo w tym przedmiocie. MS-EKO dochował zatem należytej staranności w celu ustalenia na jakim
etapie są czynności Gminy Nieporęt w zakresie badania skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Biorąc pod uwagę powyższe Izba postanowiła oddalić wnioski Zamawiającego i wykonawcy D.A.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Partner D.A. z siedzibą w Warszawie o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego
skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca D.A. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Partner D.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”).
Podczas rozprawy Odwołujący – w związku z tym, że po wniesieniu odwołania Gmina Nieporęt dokonała wyboru
oferty wykonawcy Partner jako najkorzystniejszej w Postępowaniu – zmodyfikował żądania odwołania w ten sposób, że
wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odtajnienie i udostępnienie załącznika do
Formularza ofertowego – wykazu instalacji pn. „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA – Wykaz instalacji”.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
W Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z Zamawiający wymagał wskazania przez
wykonawców wykazu instalacji, zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.u.c.p.g. Gmina Nieporęt przygotowała wzór tabeli, w której
w kolumnie 2 należało wpisać nazwę zarządzającego, natomiast w kolumnie 3 – rodzaj i adres instalacji.
Partner zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa wymagany w Formularzu ofertowym wykaz instalacji, zgodnie
z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.u.c.p.g. i przeniósł go do odrębnego załącznika do Formularza ofertowego pn. „TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA – Wykaz instalacji”.
Zgodnie z Formularzem ofertowym wykonawca zobowiązany był do podania ceny całkowitej ofertowej odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z SW Z (obliczoną zgodnie z tabelą kosztową stanowiącą załącznik
do Formularza oferty, którego wzór stanowi Załącznik nr 1a do SW Z). W rzeczonej tabeli kosztowej wykonawca miał
określić: wartość jednostkową za 1 Mg oraz wartość całkowitą – dla odbioru i zagospodarowania poszczególnych kodów
odpadów.
Zamawiający uznał za skutecznie zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa załącznik do Formularza
ofertowego pn. „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA – Wykaz insta-lacji” i nie udostępnił go Odwołującemu.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
Stosownie do art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp:
„1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w
przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”.
W myśl art. 11 ust. 2 u.z.n.k. „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.
Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników
konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej”.
Zgodnie z art. 5 k.c. „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie
jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony”.
W myśl art. 6d ust. 4 pkt 5 u.u.c.p.g. wójt, burmistrz lub prezydent miasta określa w dokumentach zamówienia instalacje,
w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości,
jest obowiązany przekazać odebrane odpady – w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów
od właścicieli nieruchomości bądź zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie – w przypadku udzielania
zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych
odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady.
Stosownie do brzmienia art. 6f ust. 1a pkt 5 u.u.c.p.g. „Umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości w części dotyczącej odbierania odpadów określa w szczególności: (…) 5) instalacje, w
szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości
jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów
selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady”.
Art. 9n ust.1-3 u.u.c.p.g. stanowi: „1. Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest
obowiązany do sporządzania rocznych sprawozdań. 2. Sprawozdanie jest przekazywane wójtowi, burmistrzowi lub
prezydentowi miasta w terminie do dnia 31 stycznia za poprzedni rok kalendarzowy. 3. Sprawozdanie zawiera: 1) imię i
nazwisko lub nazwę, adres zamieszkania lub siedziby podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości, numer rejestrowy, o którym mowa w art. 9b ust. 4 pkt 5, numer rejestrowy, o którym mowa w art. 54 ust.
1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, oraz numer identyfikacji podatkowej (NIP), o ile został nadany; 2)
informacje o miejscu prowadzenia działalności; 3) informacje o masie: a) poszczególnych rodzajów odebranych od
właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych oraz sposobie zagospodarowania tych odpadów, wraz ze wskazaniem
nazwy i adresu instalacji, do których zostały one przekazane, b) pozostałości z sortowania odpadów komunalnych i
pozostałości z procesu mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych, powstałych z odebranych od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych, przekazanych do
składowania albo do termicznego przekształcania, c) odpadów komunalnych przekazanych do przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu”.
Zgodnie z art. 9q ust. 1, 2 i 5 u.u.c.p.g. wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany do sporządzania rocznego
sprawozdania z realizacji zadań z zakresu gospodarowania odpadami komunalnymi, które przekazywane marszałkowi
województwa i wojewódzkiemu inspektorowi ochrony środowiska w terminie do 31 marca roku następującego po roku,
którego dotyczy, za pośrednictwem Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami.
Sprawozdanie zawiera m.in.: informacje o masie poszczególnych rodzajów odpadów komunalnych odebranych z terenu
gminy oraz sposobie ich zagospodarowania, wraz ze wskazaniem nazwy i adresu instalacji, do których zostały
przekazane (art. 9q ust. 3 pkt 2 u.u.c.p.g.). Z kolei marszałek województwa raportuje do ministra właściwego do spraw
klimatu w terminie do 15 lipca roku następującego po roku, którego dotyczy (art. 9s ust. 1 i 2 u.u.c.p.g.).
Zgodnie z art. 3 u.u.c.p.g. „1. Utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych zadań własnych
gminy (…); 2. Gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, a
w szczególności: (…); 9) udostępniają na stronie internetowej urzędu gminy oraz w sposób zwyczajowo przyjęty
informacje o: a) podmiotach odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości z terenu danej gminy,
zawierające firmę, oznaczenie siedziby i adres albo imię, nazwisko i adres podmiotu odbierającego odpady komunalne
od właścicieli nieruchomości, b) miejscach zagospodarowania przez podmioty odbierające odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości z terenu danej gminy niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, bioodpadów
stanowiących odpady komunalne oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do
składowania (…); 10) dokonują corocznej analizy stanu gospodarki odpadami komunalnymi, w celu weryfikacji
możliwości technicznych i organizacyjnych gminy w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi (…)”.
Zakres i forma analiz, o których mowa w art. 3 ust. 2 pkt 10 u.u.c.p.g. zostały określone w art. 9tb u.u.c.p.g. W
myśl art. 9tb ust. 1 u.u.c.p.g. wójt, burmistrz lub prezydent miasta sporządza analizę stanu gospodarki odpadami
komunalnymi na podstawie sprawozdań złożonych przez podmioty odbierające odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości, podmioty prowadzące punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych, podmioty zbierające
odpady komunalne, informacji przekazanych przez prowadzących instalacje komunalne oraz na podstawie rocznego
sprawozdania z realizacji zadań z zakresu gospodarowania odpadami komunalnymi oraz innych dostępnych danych o
czynnikach wpływających na koszty systemu gospodarowania odpadami komunalnymi. Analiza ta obejmuje w
szczególności możliwości przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, bioodpadów
stanowiących odpady komunalne oraz przeznaczonych do składowania pozostałości z sortowania odpadów
komunalnych i pozostałości z procesu mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych (art. 9tb ust. 1 pkt 1 u.u.c.p.g.). Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi sporządzana
jest w terminie do dnia 30 kwietnia za poprzedni rok kalendarzowy i podlega publicznemu udostępnieniu na stronie
podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej urzędu gminy (art. 9tb ust. 2 i 3 u.u.c.p.g.).
Stosownie do brzmienia art. 35 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1270
ze zm., dalej: „u.f.p.”) „Klauzule umowne dotyczące wyłączenia jawności ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa w
umowach zawieranych przez jednostki sektora finansów publicznych lub inne podmioty, o ile wynikające z umowy
zobowiązanie jest realizowane lub przeznaczone do realizacji ze środków publicznych, uważa się za niezastrzeżone, z
wyłączeniem informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych posiadających
wartość gospodarczą, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co do których przedsiębiorca
podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w tajemnicy, lub w przypadku gdy jednostka sektora finansów
publicznych wykaże, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na to, że wymaga tego istotny interes
publiczny lub ważny interes państwa”.
Zgodnie natomiast z art. 16 ust. 1 pkt 7 u.u.i.s. „Władze publiczne mogą odmówić udostępnienia informacji o środowisku i
jego ochronie po rozważeniu interesu publicznego przemawiającego za udostępnieniem informacji w konkretnym
przypadku, jeżeli udostępnienie tych informacji może naruszyć: (…); 7) ochronę informacji o wartości handlowej, w tym
danych technologicznych, dostarczonych przez osoby trzecie i objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, jeżeli osoby te
złożyły wniosek o wyłączenie tych informacji z udostępniania, zawierający szczegółowe uzasadnienie dotyczące
możliwości pogorszenia ich pozycji konkurencyjnej (…)”.
Mając na uwadze wyżej wymienione przepisy należy wskazać, że art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje
fundamentalną zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Wyżej wymieniona zasada doznaje ograniczenia
w ust. 3 przytoczonego przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów u.z.n.k., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z przywołanego przepisu
wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu
obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby
sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli
oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja
ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba podziela w tym zakresie ugruntowany pogląd wyrażany przez Krajową Izbę
Odwoławczą zarówno na kanwie nieobowiązującej już ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej: „ustawa Pzp2004”) jak i aktualnie obowiązującej ustawy Pzp, zgodnie z
którym użyte przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy
„deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia” (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z
dnia 6 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3334/21, z dnia 18 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 506/21, z dnia 2 grudnia 2019 r.
sygn. akt: KIO 2284/19 oraz KIO 2288/19, z dnia 4 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1823/22, z dnia 27 marca 2023 r. o
sygn. akt KIO 674/23). Podobnie wypowiada się również Sąd Zamówień Publicznych, który w swoich orzeczeniach
wskazuje, że przewidziany przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp2004 (obecnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp)
obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1805 ze zm., dalej: „k.p.c.”)
(por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 24 lutego 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 133/21).
Kolejno należy podkreślić, że aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca
zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa
w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. I tak zgodnie z wyżej wymienionym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. Zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o
których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę
zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania
określonych informacji w poufności. Innymi słowy, w sytuacji, gdy okaże się, że choć jedna z przywołanych przesłanek
nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez
ograniczeń.
W szczególności należy podkreślić, że przesłanka dotycząca wartości gospodarczej odnosi się nie tylko do
informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Zatem każda informacja, o której
mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. musi przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu,
że pozostanie poufna. Wskazać należy, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczy przyjmuje się, że wartość
gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i
prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego,
mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w
określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne
uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz
sprawozdaniu finansowym jako wartość niematerialna i prawna). Ponadto przejawem wartości gospodarczej może być
w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została
upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Istnienie owej szkody musi mieć jednak wymiar obiektywny, co oznacza
że samo przekonanie wykonawcy o wartości przekazywanych przez niego informacji jest niewystarczające. Istotne jest
również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które
stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych,
zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem (tak m.in. wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej: z dnia 28 lipca 2022 r. o sygn. akt KIO 1810/22, z dnia 4 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1823/22, z dnia
29 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 720/21 oraz z dnia 6 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3334/21 ). Znaczące jest także, iż
– jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 1 października 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21 – wartość
gospodarczą należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie
zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada.
Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp określa również w sposób jednoznaczny moment, w którym wykonawca
obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z
przekazaniem takich informacji. Wobec powyższego należy przyjąć, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz
wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Każda
spóźniona próba wykazania zasadności utajnienia danych informacji winna być zatem uznana za bezskuteczną,
ponieważ ustawodawca nie pozostawił żadnych wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do
wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić zamawiającemu
zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak wykazania w złożonym uzasadnieniu, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa lub złożenie uzasadnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem
tego obowiązku, powinno być traktowane, jako rezygnacja z – przewidzianej przepisami ustawy Pzp – ochrony, co
aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt przedmiotowej sprawy wskazać należy, iż Odwołujący, do którego
należała inicjatywa co do sposobu wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie
sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa jest ogólnikowe i lakoniczne, zawiera w istocie jedynie frazesy, z których nie płyną żadne
konkretne informacje wymagane art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że analiza treści rzeczonego uzasadnienia prowadzi do stwierdzenia, że
Przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Partner wskazał, że ujawnienie danych
zawartych w wykazie – lokalizacje instalacji niewątpliwie może go narazić „na negatywne konsekwencje w postaci: utraty
danego kontrahenta, nałożenie kar umownych zastrzeżonych na wypadek ujawnienia okoliczności współpracy Stron, w
szczególności wynagrodzenia (w tym miejscu Wykonawca zwraca uwagę, że już fakt zawarcia samej umowy ze
wskazanymi kontrahentem na odbiór określonej frakcji odpadów stanowi informację poufną, której ujawnienie
spowodować może nałożenie na niego kary umownej), konieczności zapłaty ewentualnego odszkodowania w takim
przypadku na zasadach ogólnych kodeksu cywilnego, jak również utraty przyszłych kontrahentów (jako, że inne podmioty
nie będą chciały współpracować z firmą, która dopuściła się ujawnienia informacji poufnych)”. Ponadto Przystępujący
podkreślił, że informacje zawarte w treści wykazu, w tym dobór konkretnych podmiotów zajmujących się
zagospodarowaniem konkretnym rodzajem odpadów z uwagi na zróżnicowanie kosztów tego procesu, stanowią jego
know-how. W dalszej części uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa Partner podniósł, że
„Zastrzeżone informacje stanowią konkretne źródło wiedzy o szczegółach działalności zarówno Wykonawcy jak i jego
kontrahentów. Uzyskując taką wiedzę podmioty konkurencyjne, podmioty działające profesjonalnie w tym samym
segmencie rynku, mogą wykorzystywać je w celu zachwiania pozycji rynkowej Wykonawcy i odkodować za pomocą
wiedzy specjalistycznej jaką posiadają szczegóły warunków handlowych współpracy. Informacje w tym zakresie
wskazują na zakres kontaktów handlowych i przyjętą strategię budowania oferty rynkowej, wskazując jednocześnie
pośrednio na zakres kontaktów i potencjału posiadanego przez dany podmiot. Ujawnienie tych informacji niesie więc za
sobą realne ryzyko przejęcia kontaktów biznesowych przez konkurencję. Ponadto Przystępujący wycenił tajemnicę
przedsiębiorstwa, jaką stanowią informacje zawarte w zastrzeżonym wykazie, na kwotę co najmniej 2.000.000 zł
(uwzględniając także kary umowne z tytułu ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa). Partner podniósł, że „(…) Ujawnienie
informacji dotyczących faktu współpracy, rodzajów odpadów które są odbierane a także wycen (pośrednio na podstawie
cen Wykonawcy) pozwoliłoby dodatkowo na zapoznanie się innych firm z zasadami ustalania cen takich usług u
Wykonawcy. Ponadto otworzyłoby to drogę do optymalizowania wydatków przez konkurencję oraz ewentualną presję
rabatową na partnerów. Powyższe uzasadnia wartość tajemnicy przedsiębiorstwa, prawdopodobieństwo wystąpienia
szkody w przypadku ujawnienia zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa oraz związek przyczynowy między
ujawnieniem zastrzeżonej tajemnicy w tym postępowaniu a szkodą (w postaci utraty dochodów), która może wystąpić
(…)”.
Analiza przytoczonych fragmentów wskazuje, że mają one charakter zwykłej sztampowej deklaracji, zapewnienia, którą
można byłoby odnieść do zastrzeganych informacji w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z
pewnością nie można w tym przypadku mówić o jakimkolwiek wykazaniu wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji. Przede wszystkim należy wskazać, że sam Przystępujący w treści uzasadnienia wskazał, że dane zawarte w
wykazie instalacji dotyczą planowanych miejsc, zatem nie oznacza to, że rzeczywiście do tych konkretnych instalacji
oraz podmiotów zbierających skieruje odpady odebrane z Gminy Nieporęt. Ograniczony zakres informacji wymaganych
przez Zamawiającego w wykazie instalacji składanym zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.u.c.p.g. nie pozwala również na
jednoznaczne stwierdzenie, do których konkretnie instalacji dane frakcje odpadów będą transportowane. Trafnie bowiem
wskazał Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 26 czerwca 2023 r., że wykaz instalacji nie opisuje sposobu w jaki
wykonawca Partner będzie kierował odpady do poszczególnych instalacji (jeżeli wskazano więcej niż jedną dla danego
kodu odpadu). Z kolei wskazanie kodów przyporządkowanych do konkretnych instalacji czy podmiotów zbierających nie
stanowi żadnej tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ informacja o tym, jakie kody odpadów przetwarzane są w danej
instalacji, jest powszechnienie znana, upubliczniona na stronach internetowych instalacji, w przypadku instalacji
komunalnych przetwarzających m.in. odpady zmieszane jest dostępna w BIP marszałków poszczególnych województw
oraz możliwa do uzyskania poprzez informacje zawarte w BDO oraz w trybie dostępu do informacji publicznej oraz
informacji o środowisku. Co więcej, sam wykaz planowanych instalacji i podmiotów zbierających nie daje informacji o
uzyskanych przez Przystępującego cenach za zagospodarowanie, w tym o rabatach. Takie dane nie są zawarte w
wykazie. Ponadto cena za zagospodarowanie obejmuje także inne elementy kosztowe, np. marżę czy koszty ogólne.
Wobec powyższego wiedza o miejscu zagospodarowania odpadów może być co najwyżej pomocna w ustaleniu
rzetelności kalkulacji ceny jednostkowej, w szczególności w zakresie transportu, ponieważ daje wiedzę o odległości, na
jaką będą przewożone odpady. Biorąc pod uwagę wskazane okoliczności za gołosłowne należało uznać twierdzenia
wykonawcy Partner, iż informacje zawarte w wykazie instalacji w powiązaniu z wyceną ofertową wykonawcy mogą
pozwolić na ustalenie poziomu zakupu usług przez Przystępującego od jego kontrahentów.
Nadto Izba zauważa, że z treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jednoznacznie wynika, że
Partner nie wykazał związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy ujawieniem informacji zawartych w wykazie instalacji
z określoną, wymierną szkodą po jego stronie. Dodatkowo słusznie również podniósł Odwołujący, że dokonana przez
Przystępującego wycena wartości gospodarczej zastrzeganych informacji jest całkowicie dowolna i niczym
nieuzasadniona. W szczególności wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że w zawieranych przez niego umowach
przewidziane są jakiekolwiek kary umowne za ujawnienie informacji o miejscu przetwarzania odpadów.
Skład orzekający podziela w całości pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 20 marca
2023 r. KIO 623/23, w którym Izba stwierdziła: „(…) Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym
czy coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko wola przedsiębiorcy
utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie akceptowanych wartości, których
ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą. Zatem, należy podkreślić jeszcze raz, że tajemnica
przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować
w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby – z istoty rzeczy - nie będą
zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu, zwłaszcza
w kontekście dążenia do uzyskania zamówienia publicznego i ryzykiem weryfikacji przez innych wykonawców
prawidłowości interpretacji wymagań zamawiającego zawartych w SW Z, a w konsekwencji wyceny przedmiotu
zamówienia. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany
przedsiębiorca za nią uzna, także w drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej
klauzuli). Interpretacja dopuszczająca możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorcy informacji na podstawie wyłącznie
subiektywnych deklaracji przedsiębiorcy musi być uznana za wadliwą. Przyjęcie takiego stanowiska czyniłoby bowiem
fikcyjnym wynikającą z PrZamPubl jawność postępowania przetargowego, a w konsekwencji fikcyjnym byłoby prawo do
rzetelnej weryfikacji poprawności wydatkowania środków publicznych przez zamawiających (…)”. Powyższy fragment,
choć odnoszący się do innej kategorii informacji niż te zastrzegane w niniejszym Postępowaniu, ma jednak na tyle
uniwersalny charakter, że znajdzie zastosowanie również w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy. Zasadnym
jest bowiem przyjęcie, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, że
ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do zgodności z
warunkami zamówienia lub obowiązującymi przepisami. Wartość gospodarcza winna mieć wymiar obiektywny, a więc
samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania i
nie może służyć do ukrycia przed konkurencją informacji, które są niezbędne do zweryfikowania prawidłowości złożonej
oferty, tym bardziej, że jak wynika z art. 3 ust. 2 pkt 9 lit. a) i b) u.u.c.p.g. Zamawiający ma obowiązek publikacji
w domenie publicznej informacji o pomiotach odbierających odpady od właścicieli nieruchomości oraz o miejscach
zagospodarowania niektórych kategorii odpadów komunalnych. Ponadto w kontekście zasady jawności informacji o
miejscach zagospodarowania odpadów koniecznym jest wskazanie na przepisy art. 3 ust. 2 pkt 10 u.u.c.p.g. i art. 9tb
u.u.c.p.g., które odnoszą się do corocznej analizy stanu gospodarki odpadami dokonywanej przez gminy. Zgodnie z art.
9tb ust. 2 i 3 u.u.cp.g. analiza publikowana jest w BIP gminy w terminie do dnia 30 kwietnia za poprzedni rok
kalendarzowy. Analiza za rok 2023 będzie zatem opublikowana do 30 kwietnia 2024 r., czyli w czasie trwania umowy,
która obowiązywać będzie co najmniej do 30 czerwca 2024 r. (12 miesięcy obowiązywania umowy nie wcześniej niż od
1 lipca 2023 r.). To samo dotyczy składanych sprawozdań do gminy oraz gminy do marszałka województwa – realizacja
obowiązków w tym zakresie będzie w toku umowy. Słusznie podniósł więc Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 26
czerwca 2023 r., że będą to dane aktualne a nie historyczne, jak próbował twierdzić Zamawiający i Przystępujący. Mając
na uwadze powyższe należy w szczególności zwrócić uwagę na dokumenty złożone wraz z pismem procesowym
Odwołującego z dnia 27 czerwca 2023 r. w postaci: analiz stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy
Sochaczew za rok 2021 oraz rok 2022 na okoliczność wykazania braku możliwości utrzymania w poufności danych,
których udostępnienie wynika z obowiązujących przepisów i nałożonych na gminę obowiązków informacyjnosprawozdawczych wynikających z u.u.c.p.g. oraz u.u.i.s., w tym na okoliczność, że obowiązki wynikające z tych
przepisów są realizowane niezależnie od okresu obowiązywania umowy, gdzie w ofercie wykaz instalacji został
zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym w trakcie obowiązywania takiej umowy. Jak wskazał Odwołujący, z
rzeczonych analiz wynika, że informacje o miejscach zagospodarowania odpadów zmieszanych oraz odpadów
ulegających biodegradacji była znana i upubliczniona w toku obowiązywania umów z Przystępującym, zatem informacje
nie były poufne już w trakcie realizacji zamówienia, a analizy nie odnoszą się do danych historycznych, lecz – wbrew
twierdzeniom Przystępującego i Zamawiającego – także aktualnych (umowa zawarta w 2022 roku trwa nadal – do 30
czerwca 2024 roku). Taka sama sytuacja będzie również miała miejsce w Gminie Nieporęt, gdzie umowa będzie
obowiązywała w okresie po 1 lipca 2023 roku w okresie 12 miesięcy. Biorąc także pod uwagę obowiązki sprawozdawcze
gmin wynikające z art. 9q u.u.c.p.g. należy wskazać, że Odwołujący wraz z pismem procesowym z dnia 26 czerwca
2023 r. przedstawił plik dowodów, w tym m.in. sprawozdanie z realizacji zadań z zakresu gospodarowania odpadami
komunalnymi z Gminy Świercze za 2021 rok wraz umową na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z
nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Świercze za 2021 rok celem wykazania, że w gminach, w
których Partner jest stroną umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów, sprawozdania nie zawierają informacji
zastrzeżonych, w tym w zakresie miejsc zagospodarowania odpadów. Przystępujący kwestionował złożone
sprawozdania, gdyż w jego ocenie na podstawie takich dokumentów, nie można ustalić, do której instalacji Partner
przekazywał odpady, gdyż zawierają one wyłącznie informacje odnośnie kodu, ilości odebranych odpadów oraz miejsc
zagospodarowania odpadów (instalacje). Należy jednak zauważyć, że analiza tych dokumentów w powiązaniu z jawnymi
umowami w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości bez wątpienia pozwala na ustalenie, do których instalacji przekazywane były odpady, ponieważ wskazuje
na to ilość odpadów przekazywana do zagospodarowania. Ponadto w trybie dostępu do informacji publicznej lub dostępu
do informacji o środowisku można uzyskać także sprawozdania podmiotów odbierających odpady kierowane do gmin.
Informacje w tym zakresie można zatem powiązać z innymi danymi ilościowymi oraz o miejscach zagospodarowania.
Należy zauważyć, że – wobec przedstawionej przez MS-EKO argumentacji w zakresie jawności informacji o sposobie
i miejscach zagospodarowania odpadów – Przystępujący nie wykazał, że dane zawarte w załączniku do Formularza
ofertowego pn. „TAJEMNICA PRZED-SIĘBIORSTWA – Wykaz instalacji” pozostaną poufne. W tym kontekście Partner
ograniczył się do przywołania przepisu art. 35 u.f.p. oraz art. 16 ust. 1 pkt 7 u.u.i.s., jednak w okolicznościach faktycznych
rozpoznawanej sprawy – nie wykazano ani tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeganych informacji odnośnie instalacji ani
szczegółowego uzasadnienia możliwości pogorszenia sytuacji konkurencyjnej wykonawcy w przypadku ich
udostępnienia. Nadto – jak słusznie zwrócił uwagę Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 26 czerwca 2023 r. –
również Zamawiający nie zaprzeczył, że w sytuacji, gdy o informacje w zakresie miejsc zagospodarowania odpadów
komunalnych zwróci się np. mieszkaniec Gminy Nieporęt, otrzyma on odpowiedź w tym przedmiocie. Nie zaprzeczył
także, że informacje te znajdą się na stronie internetowej gminy.
Kolejno odnosząc się z kolei do dowodów złożonych przez Przystępującego wraz z pismem procesowym z dnia
27 czerwca 2023 r. Izba uznała je za bezprzedmiotowe i niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Przede wszystkim analizując treść oświadczeń Gminy Radzymin oraz Gminy Zakroczym (dowód nr 1 i dowód nr 3)
należy zauważyć, że ograniczają się one do ogólnikowego wskazania, że wyżej wymienione gminy traktują informacje
dotyczące listy instalacji za skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zarówno na etapie prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak również w trakcie realizacji umowy. Z dowodów tych nie wynika
jednak, że np. gminy nie będą realizować swoich obowiązków sprawozdawczych, o których mowa w art. 9q u.u.c.p.g.,
ani też, że nie udostępnią informacji w zakresie miejsca zagospodarowania odpadów w sytuacji, gdy mieszkaniec gminy
zwróci się o taką informację w trybie u.d.i.p. lub u.u.i.s. Z kolei dowód nr 2 – jak słusznie podniósł Odwołujący podczas
rozprawy w dniu 27 czerwca 2023 r. – stanowi wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny w zakresie konkretnego kodu
odpadów i w tym kontekście informacje odnośnie instalacji zostały zastrzeżone wraz ze szczegółowymi warunkami
współpracy. Jest to zatem sytuacja odmienna od wymagania w zakresie złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji,
zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.u.c.p.g., jak ma to miejsce w tym Postępowaniu, wobec czego należało przyjąć, że
sformułowana przez Przystępującego teza dowodowa nie obejmuje faktów mających znaczenie dla rozpoznania
niniejszej sprawy.
Co więcej, w kwestii poufnego charakteru informacji zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa, zasadnym
jest wskazanie, że wykonawca Partner nie wykazał, iż jego kontrahenci – podmioty prowadzące instalacje zamierzają
utrzymywać w poufności fakt współpracy w ramach zagospodarowania odpadów z danej gminy, ani że od utrzymania w
poufności tego faktu warunkują współpracę. Należy podkreślić, że poufność informacji nie może być jednostronna.
Inaczej mówiąc, aby można było w sposób obiektywny stwierdzić, czy w stosunku do zastrzeżonych informacji
rzeczywiście podjęto niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności, fakt ten powinien zostać wykazany
zarówno przez Przystępującego jak i kontrahentów z nim współpracujących. Odwołujący słusznie podniósł podczas
rozprawy w dniu 20 czerwca 2023 r., że Partner ograniczył się jedynie do wskazania jakie podjął środki w swoim
przedsiębiorstwie celem nieudostępnienia zastrzeganych informacji. Przystępujący podkreślał co prawda w uzasadnieniu
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, że również jego kontrahenci stosują zbliżone zasady i środki
bezpieczeństwa danych wrażliwych, jednak ograniczył się w tym zakresie do lakonicznego wywodu, iż „(…) strony
zobowiązały się do traktowania wskazanych w porozumieniu informacji jako poufnych i sprawowania nad nimi pieczy
przynajmniej w takim samym zakresie w jakim chroni własne informacje zastrzeżone o podobnej wadze oraz do
ograniczenia ujawniania takich informacji wyłącznie do wskazanych osób zarządzających i upoważnionych a także, że
nie będzie ujawniać takich informacji żadnym stronom trzecim bez uprzedniej pisemnej i wyraźnej zgody strony
ujawniającej. Strony ustaliły konkretną i wysoką odpowiedzialność kontraktową z tytułu naruszenia obowiązków
wynikających z umowy – w tym w zakresie dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa, co nie wyłącza możliwości
dochodzenia odszkodowania w wysokości przewyższającej zastrzeżoną karę umowną (…)”. Powyższe stanowi
jednakże wyłącznie gołosłowne twierdzenia wykonawcy Partner, które nie zostały w żaden sposób udowodnione.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że gdyby nawet przyjąć, iż jakiekolwiek klauzule poufności zostały
zawarte w umowach z kontrahentami, to należałoby poddać je szczegółowej analizie. Koniecznym jest bowiem
podkreślenie, że samo powoływanie się na klauzule poufności bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może
uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że klauzule te
są wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty wykonawcy (por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 6 maja 2015 r. o sygn. akt KIO 807/15). W tym kontekście należy chociażby zwrócić uwagę, że
niektóre z podmiotów prowadzących instalacje są spółkami komunalnymi zobowiązanymi do udzielania informacji
publicznej.
Dodatkowo, jedynie na marginesie, odnosząc się do przywoływanych przez Zamawiającego i Przystępującego
wyroków Krajowej Izby Odwoławczej dotyczących możliwości zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu
instalacji, skład orzekający wskazuje, że mają one charakter irrelewantny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Przytoczone wyroki zostały bowiem wydane w konkretnym stanie faktycznym, przy uwzględnieniu odmiennych
okoliczności, argumentacji, a także dowodów, które różniły się od materiału dowodowego zgromadzonego w
rozpoznawanej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574
oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym
zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego.
Przewodniczący:......................................................