Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 lipca 2022 r., sygn. KIO 1593/22

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 4 lipca 2022
Sygnatura: KIO 1593/22
Rodzaj: Wyrok

Sędzia: Agata Mikołajczyk

Powołane przepisy

Prawo zamówień publicznych

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1593/22

WYROK

z dnia 4 lipca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2022 r. przez odwołującego:

HAMSTER Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (ul. Pod Hałdą 37B, 44-206 Rybnik) w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Administracja Zasobów Komunalnych

w Pszczynie (ul. Sznelowiec 12, 43-241 Łąka),

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: HAMSTER Polska Sp. z

o.o. z siedzibą w Rybniku (ul. Pod Hałdą 37B, 44-206 Rybnik) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od

odwołania;

2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Administracja Zasobów

Komunalnych w Pszczynie (ul. Sznelowiec 12, 43-241 Łąka) kwotę 4.088 zł 32 gr

(słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt osiem złotych trzydzieści dwa grosze) tytułem

wynagrodzenia i kosztów dojazdu pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 1593/22

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w dniu 14 czerwca 2022 r. przez odwołującego: HAMSTER

Polska sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:

Administracja Zasobów Komunalnych w Pszczynie na podstawie ustawy z dnia 11 września

2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub

Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Projekt i budowę budynku

toalety samoobsługowej w Pszczynie przy ul. Chrobrego”. Numer referencyjny:

AZK.291.4.22. Ogłoszenie zostało opublikowane w BZP pod nr 2022/BZP 00074125/01 w

dniu 3 marca 2022 r.

Odwołujący podał, że: (...) cyt.:

„W dniu 10.06.2022 roku powzięliśmy informację o odrzuceniu naszej oferty i

unieważnieniu postępowania. Zamawiający w uzasadnieniu podał, że unieważnił

postępowanie na podstawie art. 255 pkt. 2) uPzp, ponieważ złożono dwie oferty, które

zostały przez niego odrzucone (załącznik nr 1). Jednocześnie Zamawiający poinformował, iż

odrzucono naszą ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2a), ponieważ wykonawca

HAMSTER Polska Sp. z o.o. podlegał wykluczeniu z postępowania, opierając się na

brzmieniu pkt. 7.2.c) SWZ oraz art. 109 ust. 1 pkt.8 uPzp, tj. że wykonawca w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy

przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w

postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane

przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te

informacje, lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków

dowodowych. Zanim do tego doszło, Zamawiający pismem z dnia 19.05.2022 roku

poinformował nas o wyborze naszej oferty jako najkorzystniejszej i wezwał nas do

podpisania umowy. Na tę czynność drugi uczestnik postępowania - Budotechnika Sp. z o. o.

złożył odwołanie zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia naszej oferty i żądając

unieważnienia postępowania. Odwołanie to Krajowa Izba odwoławcza postanowieniem z

dnia 31.05.2022 roku (sygn. akt KIO 1400/22) odrzuciła jako złożone przez podmiot

nieuprawniony. Uprzednio Zamawiający zainspirowany odwołaniem jw. w trakcie trwania

procedury odwoławczej wystąpił do Gminy Chrzanów w sprawie wyjaśnienia poświadczenia

należytego wykonania robót przez HAMSTER Polska Sp. z o. o. z dnia 10.04.2019 roku. Z

wyjaśnienia Gminy wynika, że poświadczenie to nie spełnia wymagań Zamawiającego.

Poświadczenie to, jak również inne dokumenty zostały przez nas złożone na wezwanie

Zamawiającego. Skoro więc Zamawiający stwierdził, że poświadczenie to, jako jeden z

dokumentów podmiotowych nie spełnia jego wymagań, i jest rozbieżne z oświadczeniem

złożonym na załączniku nr 6 do oferty, winien wezwać nas do uzupełnienia tych

dokumentów, ponieważ w tym postępowaniu w stosunku do naszej firmy jeszcze nie

korzystał z procedury określonej w art. 128 ust. 1 uPzp. Tymczasem Zamawiający nie

wyczerpawszy tej procedury, do czego był zobowiązany, dokonał odrzucenia naszej oferty i

unieważnił postępowanie, co stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 uPzp. W tym miejscu

pragniemy podkreślić, że poświadczenie z Gminy Chrzanów w swej treści jest ogólne i w

naszym przekonaniu, odpowiadało wymaganiom Zamawiającego ponieważ przy jego

realizacji pojawiło się zaangażowanie Wojewódzkiego Konserwatora zabytków.

Nadinterpretacją w tej sytuacji jest powoływanie się przez Zamawiającego na postanowienia

art. 109 ust. 1 pkt. 8 uPzp i zarzucanie nam zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa. Przepis art. 109 ust. 1 pkt. 8 uPzp przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której

wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące

okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca

wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu a pomimo tego składa

wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. W omawianym przypadku

przedstawienie przedmiotowego poświadczenia i złożenie druku nr 6 (Wykaz wykonanych

robot budowlanych) nie może być traktowane jako działanie umyślne w celu wprowadzenia

Zamawiającego w błąd, ponieważ oprócz złożonego na wezwanie poświadczenia posiadamy

również inne dokumenty, które potwierdzają spełnienie warunku wymaganego przez

Zamawiającego (dowód - załącznik nr 2 - Protokół końcowego odbioru z dnia 07.05.2018

roku oraz załącznik nr 3 - Pozwolenie nr 1362/17 Małopolskiego Wojewódzkiego

Konserwatora Zabytków na prowadzenie robót budowlanych i konserwatorskich na obszarze

wpisanym do rejestru zabytków z dnia 24.11.2017 roku). Nie ma wiec żadnych okoliczności

wskazujących na to, że złożenie zakwestionowanego dokumentu (poświadczenia Gminy

Chrzanów) i złożenie stosownego oświadczenia na druku nr 6 było zamierzonym działaniem,

bowiem nie ma żadnej przyczyny dla jakiej mogłoby to być zrobione, jak również, że

wynikało z rażącego niedbalstwa. W rzeczywistości złożenie tych dokumentów było efektem

omyłki zważywszy, że poświadczenie to ma charakter bardzo ogólny a zapis dotyczący

obserwacji archeologicznej, gdzie przy realizacji jest wymagana decyzja Wojewódzkiego

Konserwatora Zabytków, pozwalająca na prowadzenie badań archeologicznych, sugerował,

że obszar jest wpisany do rejestru zabytków. Z tego też względu miała miejsce nasza

omyłka polegająca na złożeniu poświadczenia z Gminy Chrzanów i umieszczeniu tej

realizacji w wykazie wykonanych robót budowlanych. W tej sytuacji bezpodstawnym jest

powoływanie się przez Zamawiającego na zamierzone działanie, czy też rażące niedbalstwo.

W opisanym stanie faktycznym Zamawiający był zobowiązany do wdrożenia procedury

określonej w art. 128 ust. 1 uPzp poprzez wezwanie wykonawcy HAMSTER Polska Sp. Z o.

o. do uzupełnienia tych dokumentów, tak aby odpowiadały wymaganiom Zamawiającego.

Zaniechanie wykonania tej czynności stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 uPzp.

Na skutek tych wadliwych czynności i zaniechań zamawiającego, utraciliśmy

możliwość uzyskania zamówienia. Stanowi to naruszenie naszego interesu poprzez

nieuzasadnione pozbawienie nas zamówienia, a tym samym utratę korzyści wynikających z

jego realizacji. Zamawiającemu zarzucamy:

a) zaniechanie zastosowania procedury określonej w art. 128 ust. 1 uPzp polegającej na

wezwaniu nas do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie

wymaganych podmiotowych środków dowodowych do wdrożenia której zamawiający był

zobowiązany,

b) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 a) poprzez bezpodstawne odrzucenie naszej oferty,

pomimo że oferta nasza nie podlegała odrzuceniu, a zatem nie wystąpiła okoliczność

określona w art. 226 ust. 1, zgodnie z którą zamawiający byłby zwolniony z obowiązku

jego zastosowania,

c) naruszenie art. 255 pkt. 2) uPzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania,

d) naruszenie art. 17 ust. 2 uPzp poprzez zaniechanie udzielenia zamówienia wykonawcy

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

W związku z powyżej wskazanymi okolicznościami, na podstawie art. 513 oraz art. 516 ust. 1

uPzp, wnosimy o:

1) uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie:

- unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia naszej oferty,

- powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

- dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

2) zasądzenie od Zamawiającego na naszą rzecz kosztów postępowania odwoławczego

według norm prawem przewidzianych na podstawie przedstawionych na rozprawie

rachunków”.

W uzasadnieniu wskazał (cyt.):

„Z przytoczonych w pkt. 5 niniejszego odwołania argumentów wynika, że Zamawiający

bezpodstawnie odrzucił naszą ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2a) ustawy Prawo

zamówień publicznych pomimo, że nie wystąpiły okoliczności uprawniające Zamawiającego

do dokonania tej czynności, efektem czego jest bezpodstawne unieważnienie postępowania i

pozbawienie nas możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.

Jak wyżej wykazaliśmy odrzucenie naszej oferty, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2a), a

także zaniechanie czynności wezwania nas do uzupełnienia podmiotowych środków

dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 uPzp, miało istotny wpływ na wynik postępowania. W

wyniku tych wadliwych czynności i zaniechań czynności, do których zamawiający był

zobowiązany utraciliśmy możliwość uzyskania zamówienia, a tym samym korzyści

wynikających z jego realizacji, co stanowi naruszenie naszego interesu bowiem w wyniku

zgodnego z przepisami prawa przeprowadzenia postępowania zamówienie powinno być

udzielone naszej firmie. Zaniechanie tej czynności stanowi naruszenie art. 17 ust. 2 uPzp”.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29 czerwca 2022 r.) wniósł

o (cyt.):

„1) oddalenie odwołania w całości; 2) zasądzenie kosztów postępowania

odwoławczego, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów

poniesionych w związku ze stawiennictwem na rozprawę (wg spisu kosztów

przedstawionego na rozprawie a w razie jego braku wg norm przepisanych); Ponadto

wnoszę o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, stanowiących załączniki do pism

Zamawiającego, skierowanych do KIO z dnia 20.06.2022 r. oraz 21.06.2022 r. oraz dowodu

nr I będącego załącznikiem do niniejszego pisma na okoliczność ich treści, w szczególności

za okoliczność zasadności wykluczenia i odrzucenia wykonawcy, prawidłowości

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i unieważnienia postępowania”.

W uzasadnieniu wskazał (cyt.):

„Dyrektor Administracji Zasobów Komunalnych w Pszczynie, pismem z dnia 10 czerwca

2022 r. unieważnił czynność z dnia 19 maja 2022 r., polegającą na wyborze

najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, którego przedmiotem jest „Projekt i budowa

budynku toalety samoobsługowej w Pszczynie przy ul. Chrobrego”. Ponadto Dyrektor

Administracji Zasobów Komunalnych w Pszczynie na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z dnia

I l września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej ustawą Pzp, unieważnił

postępowania, którego przedmiotem jest „Projekt i budowa budynku toalety samoobsługowej

w Pszczynie przy ul. Chrobrego”. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie

zamówienia albowiem wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu (art. 255 pkt 2) ustawy

Pzp). W przedmiotowym postępowaniu złożono dwie oferty, które zostały odrzucone przez

Zamawiającego. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy HAMSTER POLSKA Sp. z o. o. ul.

Pod Hałdą 37B, 44206 Rybnik. Na podstawie Art. 226 ust I pkt 2 lit. a) PZP Zamawiający

odrzuca bowiem ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu

z postępowania. Zgodnie z brzmieniem pkt 7.2 lit. c) SWZ Zamawiający przewidział

fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania w sytuacji w której Wykonawca w

wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd

przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w

postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje

lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109

ust I pkt 8 Pzp). Ponadto w treści pkt 8 ust 3 lit a), tiret drugi SWZ, zdefiniowano jeden z

warunków udziału dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w brzmieniu: „Wykonawca

spełni warunek, jeżeli wykaże minimalny poziom zdolności, tj. wykaże że wykonał należycie

w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w zakresie robót budowlanych - co

najmniej dwie roboty budowlane odpowiadające robotom budowlanym stanowiącym

przedmiot zamówienia, lub dotyczące obiektów użyteczności publicznej o wartości nie

mniejszej niż 150.000,00 zł brutto każda, z załączeniem dowodów określających, czy te

roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty

zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Co

najmniej jedna z robót musi dotyczyć obiektu wpisanego do rejestru zabytków lub

znajdującego się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, kierowane do Wykonawcy na podstawie

art. 274 ust I Pzp, Wykonawca celem wykazania spełnienia wyżej opisanego warunku

udziału złożył m.in.

1) Wykaz wykonanych robót budowlanych, w którego treści, pozycji nr 2, wskazał, że na

rzecz Gminy Chrzanów, Al. Henryka 20, 32-500 Chrzanów, wykonał zamówienie którego

przedmiotem była: „Dostawa i montaż automatycznej toalety samoobsługowej wraz z

przyłączami przy Placu 1000-lecia w Chrzanowie” w obszarze wpisanym do rejestru

zabytków.”

2) Poświadczenie z Gminy Chrzanów, z dnia 10.04.2019 r. , które miało stanowić dowód

określający, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie.

W treści wykazu wykonanych robót budowalnych Wykonawca ten jednoznacznie

oświadczył, że robota wykonana na rzecz Gminy Chrzanów dotyczyła obiektu znajdującego

się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków. Wymaga podkreślenia, że oświadczenie to,

stanowiło podstawę do uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca ten wykazał

spełnienie warunku udziału opisanego w pkt 8 ust. 3 lit a), tiret drugi SWZ.

W efekcie oferta Wykonawcy HAMSTER POLSKA Sp. z o. o. została wybrana jako

najkorzystniejsza. Z czynnością wyboru oferty wykonawcy HAMSTER POLSKA Sp. z o. o.,

jako najkorzystniejszej oferty, nie zgodził się Wykonawca Budotechnika sp. z o.o.(...), który

dnia 24 maja 2022 r. wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W treści odwołania,

wskazano, że:

Wykonawca HAMSTER POLSKA Sp. z o.o. złożył do oferty dokument w formie

załącznika nr 6 wraz z dowodami, jednak nie potwierdzają one spełnienia jednego z

warunków SWZ określonego w pkt. 8.3.a) w zakresie robót budowlanych o wartości nie

mniejszej niż 150.000,00 zł brutto, z których co najmniej jedna musi dotyczyć obiektu

wpisanego do rejestru zabytków lub znajdującego się na obszarze wpisanym do rejestru

zabytków. Wykonawca przestawił dane nieprawdziwe odnośnie wykazu wykonanych robót

budowlanych w obszarze wpisanym do rejestru zabytków powołując zadanie: Dostawa i

montaż automatyczne/ toalety samoobsługowej wraz z przyłączeniami przy Placu 1000-lecia

w Chrzanowie. Przedmiotowe zadanie realizowane było na działce 1156/48 na podstawie

umowy nr ZP.272.46.2018. dla którego Gmina Chrzanów poświadczyła w zakresie prac

objętych umową tylko ...zapewnienie nadzoru archeologicznego. Obszar powołanej działki

znajduje się w strefie obserwacji archeologicznej, a nie jak zaznaczył Wykonawca w

załączniku nr 6 do SWZ:...w obszarze wpisanym do rejestru zabytków”. Uchwała Nr XII/127/ll

Rady Miejskiej w Chrzanowie z dnia 30 sierpnia 2011 r. w sprawie miejscowego planu

zagospodarowania przestrzennego fragmentu Starego Miasta między ul. Krakowską, ul.

Garncarską i ul. Kusocińskiego w Chrzanowie w paragrafie 8 jasno określa zasady ochrony

dziedzictwa kulturowego dla przedmiotowej działki: „8. Zasady ochrony dziedzictwa

kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej, ustala się : 1) objęty opracowaniem

planu obszar zaliczony został w całości do strefy ochrony konserwatorskiej „ Wo - strefa

obserwacji archeologicznej; 2) ustala się: wymóg badań archeologicznych poprzedzających

prace ziemne, obowiązuje prowadzenie wszelkich prac ziemnych pod nadzorem

archeologicznym zgodnie z przepisami odrębnymi; 3) wyznacza się, tereny mieszkaniowo

usługowe do kompleksowej rewaloryzacji zabudowy z uwzględnieniem uwarunkowań

konserwatorskich”.

Celem weryfikacji ww. zarzutów zawartych w odwołaniu, Zamawiający dnia 26 maja

2022 r. zwrócił się do uprzedniego zamawiającego tj. Gminy Chrzanów, z prośbą o

wyjaśnienie i uszczegółowienie poświadczenia należytego wykonania robót z dnia 10

kwietnia 2019 r. tj. o jednoznaczne określenie czy wskazany teren Placu 1000-lecia w

Chrzanowie, w zakresie działki 1 156/48 jest obszarem wpisanym do rejestru zabytków. W

odpowiedzi na ww. wniosek Gmina Chrzanów wskazała co następuje: „ (...) zgodnie ze

'Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Gminy Chrzanów”,

uchwalonym na Sesji Rady Miejskiej w Chrzanowie Uchwałą Nr XXXVI/374/2021 z dnia 26

października 2021 r., teren działki ozn. nr 1156/48 położony w jednostce ewidencyjnej

Chrzanów miasto. obręb Chrzanów. znajduje się w strefie obserwacji archeologicznych.

Ponadto informuję, że działka ozn. nr 1156/48 położona w jednostce ewidencyjnej Chrzanów

— miasto, obręb Chrzanów, znajduje się na terenie objętym ustaleniami miejscowego plan

zagospodarowania przestrzennego fragmentu Starego Miasta między ul. Krakowską, ul.

Garncarską i ul. Kusocińskiego w Chrzanowie (Uchwała Nr XII/127/1 1 z dnia 30 sierpnia

2011 r., ogł. Dz. Urz. Woj. Mai. z dnia 13 września 2011 r., Nr 433, poz. 4086). ' Zgodnie z

zasadami ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej,

określonymi w S 8 ww. planu miejscowego, obszar objęty opracowaniem planu zaliczony

został w całości do strefy ochrony konserwatorskiej „ Wo” — strefa obserwacji

archeologicznej. Na terenie objętym planem ustala się wymóg badań archeologicznych

poprzedzających prace ziemne, obowiązuje prowadzenie wszelkich prac ziemnych pod

nadzorem archeologicznym, zgodnie z przepisami odrębnymi. Zgodnie z ogólnodostępnym

wykazem obiektów wpisanych do Rejestru Zabytków Nieruchomych Województwa

Małopolskiego (we stanu na luty 2022 r.). teren działki ozn. nr 1156/48 położonej w jednostce

ewidencyjnej Chrzanów — miasto. obręb Chrzanów. nie jest obszarem wpisanym do rejestru

zabytków. Z uwagi na powyższe należało przyjąć, że składając wykaz wykonanych robót

budowlanych, zawierający oświadczenie o treści: „Dostawa i montaż automatycznej toalety

samoobsługowej wraz z przyłączami przy Placu 1000-lecia w Chrzanowie w obszarze

wpisanym do rejestru zabytków.” Wykonawca HAMSTER POLSKA sp. z o.o. w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy

przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co nie tylko mogło ale

również miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu

o udzielenie zamówienia, gdyż stanowiło decyzję w zakresie oceny spełnienia warunku

udziału w postępowaniu przez wykonawcę, którego oferta została uznana za

najkorzystniejszą. Tym samym oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art.

226 ust 1 pkt 2 lit. a) Pzp.

Pismem z dnia 14 czerwca 2002 r. Wykonawca złożył odwołanie do Prezesa KIO,

zarzucając:

1) zaniechanie zastosowania procedury określonej w art. 128 ust. I pzp, czyli wezwania do

złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie wymaganych

podmiotowych środków dowodowych;

2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2a) pzp poprzez odrzucenie oferty;

3) naruszenie art. 255 pkt 2 ) pzp poprzez unieważnienie postępowania i wreszcie

4) naruszenie art. 17 ust. 2 pzp poprzez zaniechanie udzielenia zamówienia Wykonawcy.

Zamawiający nie zgadza się z ww. zarzutami i wnosi o oddalenie odwołania w

całości. W pierwszej kolejności, Zamawiający podnosi, iż nie ma prawa wzywać Wykonawcy

do uzupełnienia dokumentu, który zawierał nieprawdziwe informacje. Instytucja uzupełnienia

dokumentu nie służy bowiem do zastępowania informacji nieprawdziwych informacjami

prawdziwymi. Taka praktyka jest sprzeczna z zasadą uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców (wyrok KIO 2720/21).

Artykuł 128 ust. I ustawy PZP stanowi bowiem, że uzupełnieniu podlega

oświadczenie lub dokument, który nie został złożony, jest niekompletny lub zawiera błędy.

Okoliczność, gdy dokument lub oświadczenie zawierają informacje niezgodne ze stanem

faktycznym, nie obejmuje żadnej z powyższych sytuacji. W takiej sytuacji zamawiający ma

obowiązek wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie art. 109 ust. I pkt 10 ustawy

Pzp. Nie może zastosować tutaj procedury z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

Przedstawione stanowisko potwierdza orzecznictwo KIO wydane na gruncie

poprzednio obowiązującej ustawy PZP (KIO 905/20, KIO 113/18, KIO 116/18, KIO 1036/19).

Zjawiska wprowadzenia w błąd zamawiającego w postępowaniach o udzielenie

zamówienia odnotowywane są dość często. Czasami jedyną szansą na wykrycie

nieprawdziwych informacji jest interwencja konkurentów. Taka sytuacja miała miejsce w

okolicznościach przedmiotowej sprawy, jak również w okolicznościach sprawy wskazanej w

wyroku KIO 319/21. Zamawiającemu znany jest z urzędu fakt, iż firma Hamser Sp. z o.o.

oraz Budotechnika sp. z o.o. to w istocie jedyne dwie firmy na rynku województwa śląskiego i

w okolicach konkurujące ze sobą w zakresie robót objętych przedmiotem zamówienia. Z tego

też prostego faktu, od Wykonawcy — oprócz faktu, iż pozostaje podmiotem gospodarczym,

od którego wymaga się podwyższonego stopnia zawodowej staranności należałoby

wymagać szczególnej rzetelności w toku przygotowywania ofert. Wbrew twierdzeniom

Wykonawcy, fakt, iż dysponuje inną robotą budowlaną spełniającą warunek wpisania jej do

rejestru zabytków nie ma znaczenia w okolicznościach sprawy. To bowiem Wykonawca

odpowiada za prawdziwość i rzetelność sporządzanej oferty na etapie jej sporządzania ( a

nie po wybraniu konkretnej oferty jako najkorzystniejszej, czy unieważnieniu postępowania) .

Z tych samych powodów Wykonawca nie może zasłaniać się rzekomą omyłką. Jak wynika

również z ww. pisma Gminy Chrzanów Rejestr Zabytków Nieruchomych Województwa

Małopolskiego, jest rejestrem ogólnodostępnym. zatem o rżącym niedbalstwie Wykonawcy

świadczy również fakt, iż chociażby nie sprawdził informacji, które wskazywał jako

prawdziwe. Gdyby bowiem nie inny Wykonawca, który poinformował Zamawiającego o

powyższej sytuacji, doszłoby do udzielenia zamówienia Wykonawcy który nie spełniał

warunku udziału w postępowaniu. Nadto, wbrew zarzutom Odwołującego, dotyczącym

rzekomego obowiązku wezwania go do uzupełnienia lub poprawienia oferty, podkreślić

trzeba niezależnie od tego co wskazano powyżej - iż nie mogło to nastąpić po wyborze oferty

jako najkorzystniejszej. Nie był to bowiem etap badania i oceny ofert w zakresie wykazania

spełnienia podmiotowych środków dowodowych. Brak było również potrzeby zwracania się o

jakiekolwiek wyjaśnienia do Wykonawcy, albowiem sporna kwestia została wyjaśniona

bezpośrednio z poprzednim zamawiającym, tj. Gminą Chrzanów. Dowód: l) pismo Gminy

Chrzanów z dnia 27 maja 2022 r. wraz z pismem i mailem Zamawiającego z dnia 26 maja

2022 r.

A zatem, podniesione wyżej twierdzenia wraz z dowodami wskazują, iż: po pierwsze wybrany wykonawca w toku postępowania przedstawił informacje wprowadzające w błąd

zamawiającego; po wtóre, informacje te miały lub mogły mieć istotny wpływ na decyzje

zamawiającego podejmowane w postępowaniu ( warunek udziału w postępowaniu, wybór

oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej); po trzecie - wprowadzenie w błąd nastąpiło na

skutek rażącego niedbalstwa (w szczególności podwyższony miernik staranności wymagany

od przedsiębiorcy, ogólna dostępność rejestru zabytków, umożliwiająca weryfikacje danych;

treść „referencji” poprzedniego zamawiającego z których nie wynika że obiekt należy do

rejestry zabytków). Brak jest zatem podstaw, by mówić w tym przypadku o zachowaniu przez

wybranego wykonawcę należytej staranności, o której mowa w art. 355 kc. Model ten

sprowadza się do zasady uczciwego działania. Działanie uczciwe zakłada rzetelne

przedstawienie żądanych informacji i dokumentów, wyklucza posługiwanie się

nieprawdziwymi danymi i wprowadzanie zamawiającego w błąd. Skoro w jednym z

kluczowych i podstawowych aspektów oferty warunkującym udział w przetargu zawarto

informację merytorycznie nieprawdziwą, to oznacza, że wykonawca, postąpił — w

okolicznościach niniejszej sprawy — co najmniej rażąco niedbale (KIO 319/21)”. Dalej

wskazując m.in. na orzecznictwo KIO (wyroki: KIO 98/17, KIO 676/16) i doktrynę podniósł:

(cyt.): „Przykładem rażącego niedbalstwa jest uznanie, że np. złożenie oświadczeń o

spełnianiu ściśle określonych wymagań lub kryteriów kwalifikacji przez podmiot trzeci bez

zweryfikowania, czy rzeczywiście ten podmiot je spełnia” (.). Na podstawie art. 14 ustawy

PZP do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się

przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z aft. 355 S I k.c. dłużnik obowiązany jest do

staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).

Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta

zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej

miernika należytej staranności (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 1 0

marca 2004 r., IV CK 151/03, wyrok z dnia I l lutego 2015 r., KIO 1 77/15, wyrok z dnia 1 1

października 2016 r., KIO 1773/16, wyrok z dnia 27 lutego 2015 r., KIO 491/15, wyrok z dnia

26 stycznia 2016 r., KIO 1/16, wyrok z dnia 17 maja 2016 r., KIO 673/16, wyrok z dnia 28

września 2015 r., KIO 2000/15). Zamawiający nie ma ani prawa, ani obowiązku do wzywania

wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe, do złożenia informacji niewadliwych.

Ustawowy tryb uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów określony w art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp ( na gruncie„ starego pzp, odpowiednik w obecnym art. 128 pzp) stosowany jest tyko

wtedy, gdy po stronie wykonawcy składającego ofertę zaistniały uchybienia, których

skutkiem jest niemożliwość wykazania na dzień składania ofert, że określone przez

zamawiającego warunki udziału w postępowaniu spełnia. Przepisy Pzp nie przewidują

możliwości sanowania nieprawdziwej informacji i nie statuują obowiązku zamawiającego do

wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji

niewadliwych lub poprawienia informacji złożonych na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. W

doktrynie słusznie przyjmuje się, że podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w

ofercie nie można uznać za „błąd” podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp. Jednolita i zachowująca aktualność w nowym stanie prawnym w tym zakresie linia

orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej nie pozostawia wątpliwości co do tego, iż możliwość

uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w tym trybie w przypadku złożenia

nieprawdziwych informacji jest wyłączona. W konsekwencji Zamawiający ocenia wyłącznie

pierwotnie złożone wraz z ofertą dokumenty (wyrok KIO 1/16 oraz KIO 526/15, KIO 177/15,

KIO1370/15). Przepisy PZP nie przewidują bowiem żadnej możliwości sanowania

nieprawdziwej informacji zawartej w jednolitym dokumencie i nie zawierają obowiązku

zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe

również do złożenia informacji niewadliwych.” Dalej także wskazując na orzecznictwo

(382/17) podkreślił, że: „Na podstawie art. 14 ustawy PZP do oceny czynności wykonawcy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z

art. 355 S I k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach

danego rodzaju (należyta staranność). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik

ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 S 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w

zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu

zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać

Odwołującego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa

ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w

nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.” Podobnie w wyroku KIO/UZP 1223/09,

zachowującym częściowo aktualność w stanie prawnym odnoszącym się do niniejszej

sprawy Krajowa Izba Odwoławcza orzekła między innymi, iż „z uwagi na profesjonalny

charakter działalności, wykonawca składający ofertę zobowiązany jest zgodnie z art. 355 k.c.

dołożyć szczególnej staranności przy sporządzaniu oświadczeń składanych wraz z ofertą, w

celu uzyskania zamówienia publicznego. Natomiast z mocy art. 329 k.c. i art. 430 k.c. w

związku z art. 14 ustawy PZP odpowiada również za działania swoich pracowników, czy

osób trzecich, którym powierza przygotowanie oferty”

Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców.

Jak podał Zamawiający w piśmie z dnia 20 czerwca 2022 r. (...) kopia odwołania została

wysłana do wykonawców pocztą elektroniczną w dniu 15.06.2022 r. Zatem termin na

zgłoszenie przystąpienia - w myśl art. 525 ust.1 Pzp - upłynął z dniem 18 czerwca 2022 r.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Zarzuty podnoszone w odwołaniu są niezasadne i tym samym odwołanie w całości

podlega oddaleniu.

Ustalenia podane przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia

oferty Odwołującego są prawidłowe. Zgodnie z pkt 7.2 pod lit. c) i e) SWZ wskazano:

„Dodatkowo zamawiający wykluczy wykonawcę na podstawie art. 109 ustawy pzp”:

(...)

c) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia

warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub

który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych

środków dowodowych;

(...)

e) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w

błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w

postępowaniu o udzielenie zamówienia”.

Stosownie do postanowień punktu 8 ust 3 lit a), tiret drugi SWZ, zdefiniowano jeden z