Sygn. akt: KIO 159/23
WYROK
z dnia 3 lutego 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ć. i
Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci Spółka partnerska z siedzibą w Warszawie oraz C. P. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego C. P. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Łodzi
przy udziale wykonawcy Kancelaria Adwokacka P. O. i Spółka Spółka jawna z siedzibą w Łodzi zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci Spółka partnerska z siedzibą w Warszawie oraz C. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego C. P. w Łodzi i:
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Uniwersytetu Medycznego w Łodzi kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty zamawiającego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 159/23
Uz as adnienie
Zamawiający Uniwersytet Medyczny w Łodzi (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym
pn. „Obsługa prawna Uniwersytetu Medycznego w Łodzi (nr postępowania ZP/126/2022) – Pakiet I. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 10 listopada 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00435187/01. Do
ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze
zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3
ustawy Pzp.
W dniu 17 stycznia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni
i Adwokaci Spółka partnerska z siedzibą w Warszawie oraz C. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Kancelaria Radcy Prawnego C. P. w Łodzi (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec odrzucenia oferty
Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w ww. postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, a także art. 253 ust. 1
w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp wyrażające się w odrzuceniu oferty Odwołującego poprzedzone:
a) błędnym przyjęciem, że Odwołujący nie złożył w przewidzianym do tego terminie podmiotowego środka
dowodowego, o którym mowa w przepisie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp oraz, że jego oferta jest niezgodna z
warunkami zamówienia, gdy w rzeczywistości, wraz z ofertą, a także uzupełniająco w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący złożył oświadczenie, o którym mowa w
przepisie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, a co więcej, z oświadczenia tego jasno wynikało, że tak Lider jak i Partner
Konsorcjum (każdy z nich), wykonywać będą pełen zakres zakontraktowanych usług i już z tej okoliczności, przy
przyjęciu, że Lider nawet samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu (czego Zamawiający nie
kwestionuje, a wręcz to stwierdza) należy skonstatować, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia polegają na zdolnościach tego wykonawcy (a wiec co najmniej Lidera), który wykona usługi, do
realizacji których te zdolności odzwierciedlone w warunkach są wymagane,
b) błędnym przyjęciem, że Partner nie spełnia w całości żadnego z warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa w ust. 5.3 SWZ, z uwagi na fakt, że doświadczenie które Partner posiada, w tym nabyte na rzecz
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5 w Sosnowcu, Teatru Polskiego w Szczecinie, Uniwersytetu 3
Łódzkiego, Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu, nabył jako członek zespołu
realizującego referencyjne usługi przez Lidera, a nie samodzielnie jako „Wykonawca”, w sytuacji, gdy doświadczenie to
Partner nabył prowadząc we własnym imieniu działalność gospodarczą (tą samą w związku z którą obecnie ubiega się o
udzielenie zamówienia wspólnie z Liderem), w ramach której zawierał z Liderem umowy o stałej współpracy lub
podwykonawcze i brak jest jakichkolwiek podstaw, aby wykluczyć możliwość powołania się na takie doświadczenie w
celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W związku tym naruszeniem, brak było podstaw do
przyjęcia, że również Partner nie posiada zdolności do realizacji usług dla których zastrzeżono w SWZ warunki udziału w
postępowaniu i tym samym, nie można powierzyć mu wykonania usług na które opiewa zamówienie jako wykonawcy
wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia razem z Liderem,
c) brakiem zidentyfikowania – w tym przede wszystkim w treści uzasadnienia informacji o rozstrzygnięciu
postępowania - takich warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia wykonawcy, w związku z
którymi możliwym jest skonkretyzowanie zdolności wymaganych dla realizacji zamawianych usług, a tylko
ustalenie takich zdolności pozwala na negatywną weryfikację oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4
ustawy Pzp
a z ostrożności
2. art. 128 ust. 4 ustawy Pzp polegające na braku wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia, o
którym mowa w przepisie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, zwłaszcza jeśli Zamawiający powziął w związku z tym
zastrzeżenia, które doprowadziły do odrzucenia oferty Odwołującego
- a powyższe naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, bowiem doprowadziło do wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Kancelarię Adwokacją P. O. i Spółka sp. j. z siedzibą w Łodzi (dalej jako
„Przystępujący”), która nie plasowała się na pierwszym miejscu w rankingu ofert i gdyby nie wadliwe odrzucenie
oferty Odwołującego, to jego właśnie oferta, powinna zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia
dokonanej w dniu 12.01.2023 r. czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego oraz
czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, w tym oferty
Odwołującego z uwzględnieniem, iż nie podlega ona odrzuceniu w związku ze złożonym w trybie przepisu art. 117 ust. 4
ustawy Pzp oświadczeniem, a z ostrożności 3) wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia oświadczenia, o którym mowa w przepisie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp złożonego wraz z
ofertą i uzupełnionego w dniu 22.12.2022 r.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący na wstępie opisał przebieg postępowania o udzielenie zamówienia, wskazując na
oświadczenia, jakie złożył w postępowaniu oraz na fakt odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego. Kwestionując tę
czynność, Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł, iż nie zgadza się z konstatacją Zamawiającego, iż z
oświadczenia złożonego w toku postępowania przez Odwołującego, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, nie
wynika, iż będzie on realizował zamówienie, a już samo podważenie tej konstatacji, czyni odrzucenie oferty
Odwołującego wadliwym. Zdaniem Odwołującego Zamawiający, identyfikując treść oświadczenia Odwołującego w tym
przedmiocie, całkowicie pomija podstawową treść tego oświadczenia, złożoną wraz z formularzem ofertowym, w której
Odwołujący wyraźnie wskazał, że Lider wykonywał będzie „pełen zakres usług”. W treści uzupełnienia tego oświadczenia
złożonego w dniu 22.12.2022 r., Odwołujący doprecyzował tylko, iż wykonywanie przez Lidera pełnego zakresu usług
polegać będzie przede wszystkim (co Zamawiający w ogóle pomija w treści informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego) na dysponowaniu pełnym zasobem osobowym, który – zgodnie z treścią warunków udziału w
postępowaniu i kryteriów oceny ofert – wykonawca ma przecież skierować do realizacji zamówienia. Co do Partnera, w
treści uzupełnionego w dniu 22.12.2022 r. przedmiotowego oświadczania, powtórzono właściwie, iż będzie on realizował
„pełen zakres usług” (a więc tak jak w podstawowym oświadczeniu złożonym wraz z ofertą), precyzując, że polegać to
będzie m.in. na realizacji dyżurów u Zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp
złożonego wraz z ofertą i uzupełnionego w dniu 22.12.2022 r. nie sposób rozumieć w ten sposób – a bynajmniej nie
wynika to z jego treści – aby tylko Partner realizować miał „pełen zakres usług”. Jak już wspomniano, „pełen zakres
usług” zobowiązał się wykonać też Lider. Uzupełnienia przedmiotowego oświadczenia z dnia 22.12.2022 r. nie sposób –
jak wydaje się czynić to Zamawiający – traktować jako zupełnie nowego oświadczenia, czyniącego oświadczenie
złożone wraz z ofertą niebyłym, ale jego uzupełnienie (na to właśnie opiewało wezwanie Zamawiającego w trybie
przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp). Tym samym, treść dokumentów w tym zakresie złożonych wraz z ofertą oraz w
dniu 22.12.2022 r. należy identyfikować łącznie, w tym w szczególności w zakresie zobowiązania Lidera. Skoro więc z
treści przedmiotowego oświadczenia odnoszącego się do Lidera wynika, że wykona on „pełen zakres usług”, a
jednocześnie Zamawiający sam przyznaje, iż Lider samodzielnie wykazał spełnienie warunków udziału w postępowania,
to sama już ta okoliczność przemawia za prawidłowością oferty Odwołującego i brakiem podstaw do jej odrzucenia,
które stwierdził Zamawiający.
Kolejnym uchybieniem, w ocenie Odwołującego, jest przyjęcie, iż Partner, nie posiada doświadczenia wykazującego
spełnianie żadnego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w ust. 5.3 SWZ, mimo, że posiadanie przez
niego takiego doświadczenia wynika wprost w Wykazu usług wraz z referencjami. Zamawiający nie zakwestionował przy
tym, iż Partner nie uczestniczył w świadczeniu usług Uniwersytetu Łódzkiego, Teatru Polskiego w Szczecinie,
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kaliszu czy Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5 w Sosnowcu w
czasookresach wskazanych z Wykazie usług, czy też nie zakwestionował zakresu pomocy prawnej jaką świadczyć miał
na rzecz tych podmiotów Partner, które odpowiadały treści warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w ust.
5.3 SWZ, a jedyną podstawą do przyjęcia, iż to doświadczenie nie może być uznane za potwierdzające spełnienie tych
warunków jest fakt, że doświadczenie to Partner nabył jako członek Zespołu Lidera, a nie jako „Wykonawca Kancelaria
Radcy Prawnego C. P.”. Z konstatacją taką nie sposób się zgodzić przede wszystkim dlatego, iż Parter świadczył pomoc
prawną na rzecz ww. podmiotów – w skali i zakresie potwierdzającym co najmniej spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w ust. 5.3 pkt 4 a) SWZ – w ramach zespołu Lidera, jednak działając w ramach
prowadzonej przez siebie jednoosobowej działalności gospodarczej, w ramach której obecnie ubiega się wspólnie z
Liderem o udzielenie zamówienia. Wykonywanie wspomnianej działalności polegało bowiem wtedy na świadczeniu usług
na podstawie umowy o stałej współpracy z Liderem lub umowy podwykonawczej i całą pewnością brak jest jakichkolwiek
przeszkód, aby możliwym było legitymowanie się tego rodzaju doświadczeniem w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy Pzp. Realizując wspomnianą pomoc prawną w ramach
zespołu Lidera, Partner nie przestawał przecież być wtedy przedsiębiorcą, wykonującym działalność gospodarczą na
własny rachunek, osobiście, w sposób zorganizowany i ciągły, a więc dokładnie tak, jak miałby ją wykonywać jako jeden z
członków konsorcjum realizujący umowę z Zamawiającym.
W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, stwierdzenie, iż Partner mógł powołać się na swoje doświadczenie
nabyte w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą przy realizacji referencyjnych usług jako członek zespołu
Lidera (jako podwykonawca lub „zasób własny” związany z Liderem umową o współpracy), prowadzić powinno do
przyjęcia, że również on samodzielnie i w całości (obok Lidera) spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa
w ust. 5.3 pkt 4 a) SWZ, a tym samym, iż Partner mógłby samodzielnie wykonywać „pełen zakres usług” w ramach
realizacji umowy z Zamawiającym (abstrahując nawet od tego, iż „pełen zakres usług” świadczyć ma też Lider). Taką
konstatacje wzmacnia dodatkowo fakt, że w świetle informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego brak jest
wskazania takich warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia wykonawcy, w związku z którymi
możliwym byłoby skonkretyzowanie zdolności wymaganych dla realizacji zamawianych usług. Tym samym, każdy z
wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, spełniający warunek o którym mowa w ust. 5.3 pkt 4 a)
SWZ, może wykonywać „pełen zakres usług”.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 128 ust. 4 ustawy
Pzp. Okoliczności sprawy wskazują w jego ocenie co najmniej na podstawy do powzięcia przez Zamawiającego
wątpliwości w przedmiocie braku wykazania przez Odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W takiej
sytuacji – zwłaszcza wobec najdalej idącej za tym konsekwencji w stosunku do Odwołującego jaką jest odrzucenie jego
oferty – wręcz obowiązkiem Zamawiającego było uprzednie wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonego
podmiotowego środka dowodowego.
Zamawiający w dniu 27 stycznia 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w
całości.
Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający podkreślił m.in., iż warunki udziału i wymagania co do wiedzy i
doświadczenia 2ykonawcy (wszystkich członków Konsorcjum) są uwarunkowane specyfiką udzielanego zamówienia, co
do których Odwołujący nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń. Zamawiający powołał się na treść wykazów osób złożonych
przez Odwołującego, zauważając, iż w żadnym z nich w zakresie wymogów z ust. 5.3. pkt 4) lit. b4)-b6) SWZ
Odwołujący nie wskazał w doświadczeniu osób skierowanych do wykonywania zamówienia Partnera – C. P. . Z
powyższego zdaniem Zamawiającego wynika, że gdyby Partner Konsorcjum spełniał warunki udziału postawione przez
Zamawiającego w SWZ to został by uwzględniony w ofercie, czy też w podmiotowych środkach dowodowych jako
spełniający powyższe kryteria, co jednak nie nastąpiło. Jednocześnie Odwołujący złożył oświadczenie w trybie art. 117
ust. 4 ustawy Pzp, w którym pierwotnie oświadczył, że zarówno Lider jaki i Partner Konsorcjum będą świadczyć pełen
zakres usług. Natomiast po wezwaniu (w którym Zamawiający szczegółowo wyjaśnił na czym polegają nieprawidłowości
w pierwotnym oświadczeniu Odwołującego złożonym w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem wyjaśniał, iż celem
złożenia tego oświadczenia jest sprawdzenie, czy planowany podział zadań pomiędzy wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziałów w postępowaniu) pomimo powyższego wyjaśniania Odwołujący złożył
nowe oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w którym oświadczył, że: 1) Lider będzie dysponował pełnym
zasobem osobowym, udzielał wiedzy i doświadczenia C. P., 2) C. P. będzie wykonywał pełen zakres usług, w tym
realizował dyżury
w siedzibie. Zatem sam Odwołujący potwierdził, że Partner konsorcjum nie dysponuje odpowiednią wiedzą i
doświadczeniem, skoro sam widzi potrzebę ich udzielenia.
Dalej Zamawiający wskazał, iż dokument ten, mimo powtórnego złożenia, nadal jest wadliwy i nie potwierdza, że
zamówienie będzie realizował podmiot (Lider), który potwierdził spełnienie warunków udziału czyli posiada odpowiedni
potencjał, aby należycie realizować zamówienie. Z przedmiotowego oświadczenia wynika, że „pełen zakres usług”
wykona nie Lider Konsorcjum, który spełnia warunki udziału, ale Partner Konsorcjum, który nie spełnia samodzielnie jako
Wykonawca i w całości żadnego z wymagań Zamawiającego wskazanych w ust. 5.13 i 5.14 SWZ, dlatego też oferta
Konsorcjum została odrzucona. W oświadczeniu tym Lider Konsorcjum nie wykazał żadnych usług, które będzie
wykonywać w trakcie realizacji zamówienia. Jako „zakres usług” podał: „udzielenie wiedzy i doświadczenia C. P.
niezbędnego do realizacji zamówienia”, które to zdolności nie mogą być przekazywane pomiędzy współwykonawcami z
uwagi na szczególny sposób spełniania warunków przez podmioty wspólnie występujące, określonych przez
Zamawiającego w ust. 5.13 i 5.14 SWZ.
Zdaniem Zamawiającego przedmiotowe oświadczenie przedstawia również sprzeczny stan z tym wynikającym z treści
„Oświadczenia Wykonawcy”, o którym mowa w art. 125 ust. 4, w którym Partner Konsorcjum podał informację, iż
„spełnia warunki udziału w postępowaniu .określone przez zamawiającego w SWZ pkt 5.3 SWZ wspólnie z Ć. i
Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci”, co nie zostało wykazane przez Konsorcjum w złożonych podmiotowych
środkach dowodowych (Wykaz osób i Wykaz usług). Zamawiający zauważył, iż w piśmie przewodnim z dnia 22.12.2022
r. Lider konsorcjum wskazał na doświadczenie Partnera w zakresie obsługi prawnej na rzecz Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego w Kaliszu, Teatru Polskiego. w Szczecinie czy też Uniwersytetu Łódzkiego, ale z załączonych referencji
wynika, że jest to doświadczenie Radcy Prawnego C. P. wykazane „w ramach Zespołu” Kancelarii Ć. i Partnerzy a nie
doświadczenie Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego C. P., i jako właśnie taki podmiot - Wykonawca Kancelaria
Radcy Prawnego C. P. powinien wykazać się nabytym doświadczeniem - nie jako członek zespołu Kancelarii Ć. i
Partnerzy. Zamawiający wskazał, iż w zał. nr 3.1 „Wykaz osób” - Radca Prawny C. P. został wymieniony jako
„Wykonawca”, co jest sprzeczne z treścią załączonych referencji, w których nie ma informacji o „samodzielnym
spełnianiu wszystkich warunków udziału w całości, tj. ust. 5.3 pkt 4) a) dla Pakietu 1 SWZ oraz ust. 5.3 pkt 4) b) dla
Pakietu 1 SWZ”. Jak wynika z treści oferty Odwołującego oraz załączonych referencji, partner – C. P. nie świadczył jako
wykonawca w ramach prowadzonej przez siebie działalności obsługi prawnej na rzecz w/w podmiotów i nie otrzymywał
z tego tytułu wynagrodzenia na poziomie min. 300.000,00 zł brutto i 100.000,00 zł brutto. Nie zajmował się także obsługą
prawną co najmniej 1 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na 1 robotę budowlaną o
wartości min. 40.000.000,00 zł brutto. Referencje jak wskazano wyżej zostały wystawione na Lidera, bo to on wykonywał
opisane usługi, a nie C. P. . Zamawiający powołał się na orzecznictwo wskazujące, iż w przypadku wykazywania
doświadczenia nabywanego w ramach wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, wykonawca może powoływać
się na tak nabyte doświadczenie, tylko w takim zakresie, w jakim współdziałając w konsorcjum samodzielnie wykonał
usługi, których wykazywane doświadczenie dotyczy. Dodał, iż sam Odwołujący podkreślił w piśmie z dnia 22.12.2022 że:
„niezbędne do prawidłowego wykonania wskazanego zamówienia, zdolności poszczególnych członków grupy podmiotów
gospodarczych, która składa wspólną ofertę, nie mogą być przekazywane pomiędzy tymi członkami” powołując się na
piśmiennictwo.
Zamawiający podniósł, iż oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp ma służyć jako dokument
potwierdzający, że zamówienie będzie realizował podmiot, który posiada odpowiedni potencjał, bowiem ma on umożliwić
Zamawiającemu weryfikację, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne
wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Celem przepisu art. 117 ust. 4 ustawy Pzp było zapewnienie Zamawiającego, aby to ten konsorcjant, który posiada
wymagane doświadczenie musiał realizować określoną część zamówienia. Co istotne, to w drugim oświadczeniu w
trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, Odwołujący, o ile powtórzył, że pełen zakres usług będzie wykonywał C. P., to nie
powtórzył już takiego oświadczenia co do zakresu usług, jakie będzie wykonywał Lider. Co do Lidera, Odwołujący
ograniczył się bowiem do złożenia oświadczenia, iż będzie dysponował pełnym zasobem osobowym, udzielał wiedzy i
doświadczenia C. P., który nie wykonywał samodzielnie usług potwierdzonych referencjami i nie spełnia samodzielnie ani
warunku udziału określonego w ust. 5.3 pkt 4 lit. a) ani warunków udziału określonych w ust. 5.3. pkt 4 lit. b).
Treść złożonego przez Odwołującego oświadczenia z dnia 22.12.2022 r. jest w ocenie Zamawiającego również
jednoznaczna i nie wymagała wyjaśnień, których brak Odwołujący zarzuca Zamawiającemu. Zamawiający podkreślił, iż
instytucja wyjaśnień, nie może służyć do zmiany treści złożonego już oświadczenia. Nie można pominąć, iż wykonawca
został wezwany do uzupełnienia tego oświadczenia, a zatem wezwanie do wyjaśnień, traktować należałoby jako obejście
przepisu art. 128 ustawy Pzp umożliwiającego jednokrotne wezwanie do poprawienia/uzupełnienia dokumentu
dotkniętego określonym brakiem. Ponadto Zamawiający wskazał, iż sam Odwołujący potwierdził w odwołaniu, że
Zamawiającemu „przedłożył pismo przewodnie, w którym zawarł stosowne wyjaśnienia”. Zatem Zamawiający był już w
ich posiadaniu, a więc nie zachodziła potrzeba do złożenia wyjaśnień z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający
zakwestionował argumentację
Odwołującego, z której wynika że złożone przez niego dwa oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustaw Pzp należałoby
odczytywać wspólnie. Złożone drugie oświadczanie nie należy traktować jako uzupełnienie ale jako nowe samoistne
kolejne oświadczenie Odwołującego, z którego wynika, że w istocie całość usługi ma realizować konsorcjant/partner,
który nie został przez Lidera Konsorcjum wskazany w podmiotowych środkach dowodowych, jako spełniający warunki
udziału w postepowaniu, w tym posiadający wymaganą wiedzę i doświadczenie. Nie sposób również przyjąć, iż
Odwołujący będący wyspecjalizowaną kancelarią prawną składając oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp był
nieświadom jego treści, znaczenia, przyjętego podziału zadań i konsekwencji dla przyszłej realizacji umowy. Dlatego też
w ocenie Zamawiającego oświadczenie jako pozostające w oczywistej sprzeczności z pozostałymi dokumentami
złożonymi przez Odwołującego w postępowaniu, jak i wymaganiami jakie Zamawiający stawiał wykonawcom w tym
wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, rodziło konieczność odrzucenia oferty Odwołującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przez wykonawcę Kancelaria Adwokacka P. O. i Spółka Spółka jawna z siedzibą w Łodzi.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na
podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, którego
oferta została odrzucona i który wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty i powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego
oferty, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez
Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców, podmiotowe środki dowodowe
złożone przez Odwołującego, wezwanie skierowane do Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
oraz udzieloną na nie odpowiedź wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o
odrzuceniu oferty Odwołującego.
Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie, tj. wydruku
z CEIDG dotyczącego działalności gospodarczej Partnera Konsorcjum oraz potwierdzenia przelewów dokonywanych z
rachunku Lidera Konsorcjum na rachunek Partnera Konsorcjum, na okoliczności wskazane przez Odwołującego,
wynikające z treści dokumentów.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest obsługa prawna Uniwersytetu Medycznego w Łodzi. Zamówienie zostało podzielone na
dwa pakiety: Pakiet I – obsługa prawna w zakresie spraw realizowanych przez podmioty i jednostki organizacyjne
Uniwersytetu Medycznego w Łodzi wskazane w załączniku 7.1 do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) oraz we wzorze
umowy załącznik 4.1 do SWZ oraz Pakiet II – obsługa prawna w zakresie spraw realizowanych przez Centrum Innowacji
i Transferu Technologii oraz Centrum ds. Organizacji i Obsługi Studiów w Języku Angielskim Uniwersytetu Medycznego
w Łodzi wskazane w załączniku 7.2 do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) oraz we wzorze umowy załącznik 4.2 do
SWZ. Termin wykonania zamówienia określono na 24 miesiące od dnia podpisania umowy.
W pkt 5.3 SWZ Zamawiający okrasił warunki udziału w postępowaniu, w tym dla Pakietu I wskazał w pkt 4a, iż
Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w ust. 5.2 pkt 1 lit. d) SWZ,
jeżeli Wykonawca wykaże, że: a1) wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie: nieprzerwanie przez okres minimum 2 lat obsługę prawną co najmniej jednego podmiotu, w
którym funkcjonują związki zawodowe;
a2) wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: 1 usługę polegającą na bieżącej obsłudze prawnej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na robotę budowlaną,
zakończonego podpisaniem umowy w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, o wartości co najmniej
40.000.000,00 zł brutto wraz z obsługą prawną realizacji tej umowy;
a3)1 wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
nieprzerwanie przez okres minimum 2 lat obsługę prawną podmiotu będącego publiczną uczelnią medyczną, o wartości
co najmniej 300.000,00 zł brutto;
albo wykaże, że:
a3)2 wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
nieprzerwanie przez okres minimum 2 lat obsługę prawną - polegającą na bieżącej obsłudze prawnej podmiotu
będącego publiczną szkołą wyższą, o wartości co najmniej 300.000,00 zł brutto
oraz
nieprzerwanie przez okres minimum 2 lat obsługę prawną - polegającą na bieżącej obsłudze prawnej podmiotu
będącego podmiotem leczniczym prowadzącym działalność szpitalną, o wartości co najmniej 100.000,00 zł brutto;
co potwierdzi powyższe, przedstawiając dowody określające, czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane w sposób
należyty.
W pkt 4)b) Zamawiający wskazał, iż Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o
którym mowa w ust. 5.2 pkt 1 lit. d) SWZ, jeżeli Wykonawca wykaże, że: dysponuje osobami skierowanymi przez
wykonawcę do realizacji zamówienia zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. minimum 4-osobowym zespołem z
uprawnieniami radcy prawnego/adwokata, w tym:
b1) minimum czterema radcami prawnymi/adwokatami, z których każdy wpisany jest na listę radców
prawnych/adwokatów, legitymującymi się min. 2-letnim stażem posiadania uprawnień zawodowych,
b2) minimum dwoma radcami prawnymi/adwokatami, z których każdy jest wpisany na listę radców
prawnych/adwokatów, legitymującymi się min. 5-letnim stażem posiadania uprawnień zawodowych,
b3) minimum dwoma radcami prawnymi/adwokatami, z których każdy wpisany jest na listę radców
prawnych/adwokatów, z których każdy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, nieprzerwanie
przez okres co najmniej 3 lat brał udział w obsłudze prawnej publicznej szkoły wyższej,
b4) minimum dwoma radcami prawnymi/adwokatami, z których każdy wpisany jest na listę radców
prawnych/adwokatów, z których każdy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, brał udział w
obsłudze prawnej polegającej w szczególności na opiniowaniu umów o dofinansowanie projektu, umów konsorcjum,
wydawaniu opinii prawnych, przygotowywaniu dokumentacji w trybie odwoławczym od decyzji instytucji finansującej,
składaniu wniosków o dofinansowanie, dwóch projektów finansowanych ze źródeł zewnętrznych w tym ze środków
unijnych, o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto każdy projekt, po stronie beneficjenta, na które otrzymał on
dofinansowanie,
b5) minimum jednym radcą prawnym/adwokatem, który wpisany jest na listę radców prawnych/adwokatów, który w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
brał udział w obsłudze prawnej postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na: 1 dostawę o wartości co najmniej
1.000.000,00 zł brutto podpisanej umowy oraz 1 usługę o wartości co najmniej 5.000.000,00 zł brutto podpisanej umowy,
b6) minimum jednym radcą prawnym/adwokatem, który wpisany jest na listę radców prawnych/adwokatów, który w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, brał udział w obsłudze prawnej postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na: 1 robotę budowlaną o wartości co najmniej 40.000.000,00 zł brutto podpisanej umowy b7)
minimum jednym radcą prawnym/adwokatem, który wpisany jest na listę radców prawnych/adwokatów, władającym
biegle językiem angielskim na poziomie Advanced (B2), które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami.
Zamawiający wskazał, iż jedna osoba skierowana do realizacji zamówienia może spełniać więcej niż jeden z ww.
warunków.
W pkt 5 .11 SWZ Zamawiający wskazał, iż w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na
zdolności tych wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane. Zgodnie z pkt 5.12 SWZ w przypadku, o którym mowa w punkcie 5.11, wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni
wykonawcy (przedmiotowe oświadczenie zostało zawarte w Formularzu ofertowym zał. nr 1.1 do SWZ pkt H) – dla
Pakietu I. w pkt 5.13 SWZ wskazano, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
lub w przypadku polegania na zdolności technicznej lub zawodowej innego podmiotu warunek, o którym mowa w ust. 5.3
pkt 4) a) dla Pakietu I, zostanie spełniony wyłącznie wtedy, jeżeli co najmniej jeden z tych wykonawców/podmiotów
trzecich spełnia ten warunek w całości samodzielnie. Zgodnie zaś z pkt 5.14 SWZ w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia lub w przypadku polegania na zdolności technicznej lub zawodowej innego
podmiotu warunek, o którym mowa w ust. 5.3 pkt 4) b) SWZ dla Pakietu I, zostanie spełniony wyłącznie wtedy, jeżeli co
najmniej jeden z tych wykonawców/podmiotów trzecich spełnia ten warunek w całości samodzielnie.
Zgodnie z pkt 6.2 SWZ w celu potwierdzenia spełniania warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej
określonych w ust. 5.3 pkt 4) SWZ zamawiający żąda od Wykonawcy: a) wykazu usług wykonanych, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w
okresie ostatnich 3 miesięcy – Wzór stanowi załącznik nr 2.1 do SWZ. b) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę
do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie
do dysponowania tymi osobami. Wzór stanowi załącznik nr 3.1 do SWZ dla Pakietu I.
W postępowaniu, w zakresie Pakietu I, wpłynęły dwie oferty – Odwołującego i Przystępującego. Odwołujący, który ubiegał
się o udzielenie zamówienia działając jako konsorcjum dwóch wykonawców, w formularzu oferty złożył oświadczenie
zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, wskazując, że poszczególne usługi zostaną wykonane przez: „1. Ć. i Partnerzy –
pełen zakres usług. 2. Cezary Pomykała – pełen zakres usług.”
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Odwołujący złożył m.in. wykaz usług, w
którym wskazał dla warunku z pkt 5.3.4 lit. a1 SWZ usługę realizowaną na rzecz Wojewódzkiego Szpitala
Specjalistycznego nr 5 w Sosnowcu, dla warunku z pkt 5.3.4 lit. a2 SWZ wskazał w poz. 1 na rozbudowę Teatru
Polskiego w Szczecinie, a w poz. 2 budowę budynku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu wraz z przebudową układu
drogowego, a dla warunku z pkt 5.3.4 lit. a31 SWZ wskazał usługę realizowaną na rzecz Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach. Do wykazu załączono referencje wystawione przez ww. podmioty – wszystkie referencje
zostały wystawione na rzecz Lidera konsorcjum, tj. Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci Spółka partnerska z
siedzibą w Warszawie.
Odwołujący złożył też wykaz osób, w którym wskazał odpowiednio dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b1 SWZ osoby: D. Ć., W.
S., C. P., D. K., dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b2 SWZ osoby: D. Ć., C. P., dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b3 SWZ osoby: D. Ć.,
C. P., dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b4 SWZ osoby: W. S., D. Ć., dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b5 i b6 SWZ: D. Ć. . dla
warunku z pkt 5.3.4 lit. b7 SWZ osoby: M. K. – B., D. K. .
Zamawiający pismem z dnia 20 grudnia 2022 r., działając w oparciu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do
uzupełnienia poniższych podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. wykazu osób, wskazując w pkt 1.1)
wezwania, iż złożony przez Wykonawcę wykaz osób w pozycji dotyczącej spełniania warunku określonego w ust. 5.3 pkt
4) lit. b1), lit. b2), lit. b3) - nie potwierdza spełniania wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.14 SWZ. Zamawiający
wskazał, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub w przypadku polegania na
zdolności technicznej lub zawodowej innego podmiotu warunek, o którym mowa w ust. 5.3 pkt 4) a) dla Pakietu I,
zostanie spełniony wyłącznie wtedy, jeżeli co najmniej jeden z tych wykonawców/podmiotów trzecich spełnia ten
warunek w całości samodzielnie. Zamawiający wezwał Odwołującego do naprawienia stwierdzonego przez
Zamawiającego błędu poprzez złożenie prawidłowego podmiotowego środka dowodowego tj. „Wykazu osób” – załącznik
nr 3.1 do SWZ.
Ponadto w pkt 2 Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia
podmiotowego środka dowodowego - oświadczenia Wykonawcy z art. 117 ust. 4 zawartego w Formularzu Ofertowym
zał. 1.1 do SWZ dla Pakietu I w pkt H. Zamawiający wskazał, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia składają oświadczenie z art. 117 ust. 4, z którego ma jasno wynikać, które usługi wykonają poszczególni
Wykonawcy, w szczególności ten wykonawca, na którego zasoby powołują się wykonawcy wspólnie ubiegający się o
zamówienie. Obowiązek złożenia przedmiotowego Oświadczenia ściśle dotyczy sytuacji, kiedy nie wszyscy Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie spełniają warunek dotyczący wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia. Celem złożenia powyższego Oświadczenia jest m.in. sprawdzenie, czy planowany podział zadań
pomiędzy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zapewnia realne wykorzystanie
deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Warunek musi
być spełniany przez tego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, który będzie wykonywał
zakres przedmiotu zamówienia wymagający posiadania odpowiedniego potencjału lub doświadczenia. Oświadczenie to
dotyczy stawianych warunków udziału w postępowaniu. Służy ono zamawiającemu jako dokument potwierdzający, że
zamówienie będzie realizował podmiot, który posiada odpowiedni potencjał, aby należycie realizować zamówienie. W
odniesieniu do powyższego warunku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na
zdolnościach wyłącznie tych z nich, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (wówczas
warunek zostanie spełniony) – z taką sytuacją nie mamy do czynienia w przypadku oferty złożonej przez Konsorcjum. W
złożonym w ofercie oświadczeniu z art. 117 ust. 4 Wykonawca wskazał, iż każdy z konsorcjantów wykona ten sam
zakres usług
(„pełen zakres usług”), dla których Zamawiający wskazał warunek dotyczący doświadczenia: „Wykaz osób” i „Wykaz
usług”, mimo, iż Partner Konsorcjum nie spełnia samodzielnie i w całości żadnego z wymagań Zamawiającego
wskazanych w ust. 5.13 i 5.14 SWZ. Zdaniem Zamawiającego w złożonym Oświadczeniu z art. 117 ust. 4 występują
niezgodności pomiędzy rozkładem obowiązków, które kolidują z uznaniem, że usługi będzie realizował konsorcjant
dysponujący odpowiednim potencjałem lub doświadczeniem. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia
prawidłowego Oświadczenia z art. 117 ust. 4, który nie będzie posiadał rozbieżności wynikających z treści złożonego
Oświadczenia a rozkładem obowiązków, pomiędzy konsorcjantami uwzględniając przy tym, że usługi mają być
zrealizowane przez konsorcjanta, który dysponuje odpowiednim potencjałem lub doświadczeniem.
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący w zakresie oświadczenia Wykonawcy z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wyjaśnił,
iż „obaj wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia złożyli deklarację wspólnej realizacji zamówienia.
Nie ulega wątpliwości, że Kancelaria Ć. i Partnerzy spełnia w sposób samodzielny warunek udziału w postępowaniu,
natomiast działając wraz C. P. – będącym osobą posiadającą odpowiednie uprawnienia oraz posiadającym
doświadczenie w obsłudze prawnej wyższej uczelni publicznej oraz szpitala czy inwestycji budowlanej, zamierza
udzielać odpowiedniego wsparcia, tak aby realizacja zamówienia przebiegała w sposób zgody z jego założeniami
wyrażonymi w SWZ. Zamawiający w treści pkt 3.12 zastrzegł wymóg osobistej realizacji zamówienia w sprawach
istotnych dla Zamawiającego oraz w sprawach związanych z realizowanymi i planowanymi inwestycjami przez
konsorcjanta Wykonawcy – tj. każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zwrócić
należy także uwagę, że C. P. prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą i współpracuje od wielu lat z Kancelarią
Ć. i Partnerzy, stąd też stała współpraca gwarantuje transfer wiedzy i doświadczenia pomiędzy tymi podmiotami. Jak
wskazuje się w doktrynie odnośnie polegania na zasobach wykonawcy dysponującego zasobami.: „„Wykonawcy mogą
więc przedstawić w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu zespół osób, jakim dysponuje jeden z
wykonawców, lub doświadczenie jednego z nich. Norma ust. 4 zdaje się wskazywać, że jeżeli jeden z podmiotów
posiada wymagane kwalifikacje lub doświadczenie, to on będzie zobowiązany do wykonania zadania, do którego
zdolności te należy uznać za niezbędne. Przyjęcie jako generalnego sposobu postępowania tego rozwiązania oznacza
znaczące ograniczenie swobody wykonawców występujących wspólnie w kształtowaniu sposobu realizacji zamówienia.
Jak zauważył TSUE w wyroku z 5.04.2017 r., C-298/15 Borta UAB v. Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija VĮ,
EU:C:2017:266, „nie można z góry wykluczyć, że w szczególnych okolicznościach, z uwagi na charakter danych robót,
jak i przedmiot oraz
cele zamówienia niezbędne do prawidłowego wykonania wskazanego zamówienia, zdolności poszczególnych członków
grupy podmiotów gospodarczych, która składa wspólną ofertę, nie mogą być przekazywane pomiędzy tymi członkami. W
takiej sytuacji podmiot zamawiający może zatem zasadnie wymagać, aby każdy z rzeczonych członków wykonał roboty
odpowiadające ich własnym zdolnościom”.” - M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M.
Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 117.
Co więcej, C. P. posiada uprawnienia radcy prawnego oraz doświadczenie wymagane dla Pakietu I:
a1) wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
nieprzerwanie przez okres minimum 2 lat obsługę prawną co najmniej jednego podmiotu, w którym funkcjonują związki
zawodowe – na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kaliszu;
a2) wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: 1 usługę polegającą na bieżącej obsłudze prawnej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na robotę budowlaną,
zakończonego podpisaniem umowy w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, o wartości co najmniej
40.000.000,00 zł brutto wraz z obsługą prawną realizacji tej umowy – na rzecz Teatru Polskiego w Szczecinie;
a3)2 wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
nieprzerwanie przez okres minimum 2 lat obsługę prawną - polegającą na bieżącej obsłudze prawnej podmiotu
będącego publiczną szkołą wyższą, o wartości co najmniej 300.000,00 zł brutto na rzecz Uniwersytetu Łódzkiego, oraz
nieprzerwanie przez okres minimum 2 lat obsługę prawną - polegającą na bieżącej obsłudze prawnej podmiotu
będącego podmiotem leczniczym prowadzącym działalność szpitalną, o wartości co najmniej 100.000,00 zł brutto na
rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kaliszu.
W konsekwencji obydwaj konsorcjanci są zdolni do realizacji zamówienia w pełnym zakresie.”
Do pisma Odwołujący załączył oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, wskazując, że poszczególne usługi zostaną
wykonane przez: 1. Ć. i Partnerzy – dysponowanie pełnym zasobem osobowym, udzielenie wiedzy i doświadczenia C.
P. niezbędnego do realizacji zamówienia; 2. C. P. – pełen zakres usług, w tym realizacja dyżurów w siedzibie.
Wykonawca złożył ponadto uzupełniony wykaz usług, w którym wskazał dla warunku z pkt 5.3.4 lit. a1 SWZ w poz. 1
usługę realizowaną na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5 w Sosnowcu (usługa podana w pierwszym
wykazie), a w poz. 2 usługę realizowaną na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu
(nowa usługa), dla warunku z pkt 5.3.4 lit. a2 SWZ wskazał w poz. 1 na rozbudowę Teatru Polskiego w Szczecinie
(usługa podana w pierwszym wykazie) a w poz. 2 budowę budynku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu wraz z
przebudową układu drogowego (usługa podana w pierwszym wykazie), dla warunku z pkt 5.3.4 lit. a31 SWZ wskazał
usługę realizowaną na rzecz Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach (usługa podana w pierwszym wykazie),
a ponadto dla warunku z pkt 5.3.4 lit. a32 SWZ wskazał usługi realizowane dla Uniwersytetu Łódzkiego oraz dla
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu. Do wykazu załączono:
- referencje Teatru Polskiego w Szczecinie – wystawione na rzecz Lidera konsorcjum, tj. Ć. i Partnerzy.
Radcowie Prawni i Adwokaci Spółka partnerska z siedzibą w Warszawie, w których wskazano, iż „dotychczas
wydanych było kilkadziesiąt opinii i ocen prawnych przez Zespół Kancelarii uczestniczący w realizacji umowy, w
skład którego wchodzi m.in. mec. D. Ć.. Mec. W. S., mec. M. K. – B., radca prawny C. P. .” W referencjach
wskazano, iż „współpraca z Wykonawcą przebiega bez zastrzeżeń, a świadczone usługi (…) cechuje wysoki
poziom merytoryczny i profesjonalizm, co pozwala zarekomendować Kancelarię jako kompetentnego partnera
prawnego.”
- referencje Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu -wystawione na rzecz Lidera
konsorcjum, tj. Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci Spółka partnerska z siedzibą w Warszawie, w których
wskazano, iż „w zespole Kancelarii pomoc prawną świadczyli m.in. mec. D. Ć., Mec. W. S., mec. M. C., mec. D.
K., mec. C. P., mec. M. K. – B. . Współpraca z Kancelarią przebiega bez zastrzeżeń, a zlecone zadania
wykonywane są w sposób rzetelny i terminowy.” Zamawiający polecił oferowane przez Kancelarię usługi i
zarekomendował ją jako pewnego i kompetentnego partnera.
- referencje Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach - wystawione na rzecz Lidera konsorcjum, tj. Ć. i
Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci Spółka partnerska z siedzibą w Warszawie, w których wskazano, iż
usługa realizowana jest rzetelnie, terminowo i z należytą starannością.
- Oświadczenie podpisane przez D. Ć., w związku z brakiem możliwości uzyskania referencji z datą bieżącą,
potwierdzające m.in., że Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci oraz C. P. w ramach zespołu Kancelarii
świadczyli kompleksową obsługę prawną Uniwersytetu Łódzkiego w sposób zgodny z postanowieniami umowy.
Ponadto Odwołujący złożył uzupełniony wykaz osób, w którym wskazał odpowiednio dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b1 SWZ
osoby: D. Ć., W. S., C. P., D. K., M. C., dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b2 SWZ osoby: D. Ć., C. P., M. C., dla warunku z pkt
5.3.4 lit. b3 SWZ osoby: D. Ć., C. P., M. C., dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b4 SWZ osoby: W. S., D. Ć., dla warunku z pkt
5.3.4 lit. b5 i b6 SWZ: D. Ć., dla warunku z pkt 5.3.4 lit. b7 SWZ osoby: M. K. – B., D. K. .
Zamawiający w dniu 12 stycznia 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej w Pakiecie I, jednocześnie informując o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. c), art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 117 ust.4 ustawy Pzp. Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał, iż
Wykonawca na wezwanie Zamawiającego (art. 128 ust. 1) fizycznie uzupełnił „Oświadczenie Wykonawcy” z art. 117 ust.
4 w wyznaczonym terminie. Zdaniem Zamawiającego dokument ten mimo uzupełnienia nadal jest wadliwy i nie
potwierdza, że zamówienie będzie realizował podmiot (Lider), który potwierdził spełnienie warunków udziału czyli posiada
odpowiedni potencjał, aby należycie realizować zamówienie. Z przedmiotowego Oświadczenia wynika, iż „pełen zakres
usług” wykona nie Lider Konsorcjum, który spełnia warunki udziału, ale Partner Konsorcjum, który nie spełnia
samodzielnie jako Wykonawca i w całości żadnego z wymagań Zamawiającego wskazanych w ust. 5.13 i 5.14 SWZ. W
Oświadczeniu tym Lider Konsorcjum nie wykazał żadnych usług, które będzie wykonywać w trakcie realizacji
zamówienia. Jako „zakres usług” podał: „udzielenie wiedzy i doświadczenia C. P. niezbędnego do realizacji zamówienia”,
które to zdolności nie mogą być przekazywane pomiędzy współwykonawcami z uwagi na szczególny sposób spełniania
warunków przez podmioty wspólnie występujące, określonych przez Zamawiającego w ust. 5.13 i 5.14 SWZ
(Zamawiający przywołał treść ww. punktów SWZ). Zamawiający wskazał, iż warunki udziału i wymagania co do wiedzy i
doświadczenia Wykonawcy (wszystkich członków Konsorcjum) są uwarunkowane specyfiką udzielanego zamówienia.
Przedmiotowe Oświadczenie przedstawia sprzeczny stan z tym wynikającym z treści „Oświadczenia Wykonawcy”, o
którym mowa w art. 125 ust. 4, w którym Partner Konsorcjum podał informację, iż „Oświadczam, że spełniam warunki
udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w SWZ pkt 5.3 SWZ wspólnie z Ć. i Partnerzy. Radcowie
prawni i Adwokaci”, co nie zostało wykazane przez Konsorcjum w złożonych podmiotowych środkach dowodowych
(Wykaz osób i Wykaz usług). W piśmie z dnia 22.12.2022 „Uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych”
stanowiącym pismo przewodnie do złożonych dokumentów, oraz w „wykazie osób” i „wykazie usług” będących
załącznikami do ww. pisma, Lider Konsorcjum podnosi doświadczenie Partnera w zakresie obsługi prawnej na rzecz
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Kaliszu, Teatru Polskiego w Szczecinie czy też Uniwersytetu Łódzkiego – ale z
załączonych referencji wynika, że jest to doświadczenie Radcy Prawnego C. P. wykazane
„w ramach Zespołu” Kancelarii Ć. i Partnerzy a nie doświadczenie Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego C. P., i jako
właśnie taki podmiot – Wykonawca Kancelaria Radcy Prawnego C. P. powinien wykazać się nabytym doświadczeniem –
nie jako członek zespołu Kancelarii Ć. i Partnerzy. W zał. nr 3.1 „Wykaz osób” - Radca Prawny C. P. został wymieniony
jako „Wykonawca”, co jest sprzeczne z treścią załączonych referencji, w których nie ma informacji o „samodzielnym
spełnianiu wszystkich warunków udziału w całości, tj. ust. 5.3 pkt 4) a) dla Pakietu I SWZ oraz ust. 5.3 pkt 4) b) dla
Pakietu I SWZ”. Zamawiający wskazał, iż Wykonawca sam podkreśla w ww. piśmie z dnia 22.12.2022r. że: „niezbędne
do prawidłowego wykonania wskazanego zamówienia, zdolności poszczególnych członków grupy podmiotów
gospodarczych, która składa wspólną ofertę, nie mogą być przekazywane pomiędzy tymi członkami”, „a jeżeli jeden z
podmiotów posiada wymagane kwalifikacje lub doświadczenie, to on będzie zobowiązany do wykonania zadania, do
którego zdolności te należy uznać za niezbędne” powołując się na orzeczenie TSU oraz piśmiennictwo. Zamawiający
podkreślił, iż w niniejszym postępowaniu Radca Prawny C. P. występuje jako Partner Konsorcjum Kancelaria Radcy
Prawnego C. P. - nie zaś jako członek zespołu i „zasób własny Wykonawcy Ć. i Partnerzy”. Zgodnie z wyrokiem KIO z
dn. 8.11.2021 (sygn. akt KIO 2945/21) „celem tego Oświadczenia (z art. 117 ust. 4) jest weryfikacja, czy zakres
zamówienia, co do którego należy się wykazać spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, będzie rzeczywiście
wykonany przez członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem tego warunku” – co nie zostało wykazane przez
Wykonawcę w Oświadczaniu z art. 117 ust. 4. Zgodnie z wyrokiem KIO z dn. 7.07.2022 (sygn. akt KIO 1602/22)
„wykonawca zbiorowy nie spełni warunku udziału w postępowaniu, choćby dysponował doświadczonym wykonawcą, jeśli
ten wykonawca faktycznie nie wykona w tej części zamówienia” – co wynika z przedmiotowego Oświadczeniu z art. 117
ust 4 tj. - Lider nie będzie realizował zamówienia, w zakresie którego wykazał się doświadczeniem – a jedynie chce
udzielić swojej wiedzy i doświadczenia Partnerowi, który nie wykazał się spełnianiem warunków. Lider Konsorcjum nie
określił zakresu usług jakie będzie wykonywał w ramach udzielonego zamówienia zgodnie z OPZ i warunkami umowy
(„dysponowanie pełnym zasobem osobowym, udzielenie wiedzy i doświadczenia C. P. niezbędnego do realizacji
zamówienia”). Zamawiający wskazał, iż ustawodawca ustanowił szczególne warunki ubiegania się o zamówienie dla
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, nie wystarczy tylko samo doświadczenie, ale musi być
wykazane, kto konkretnie będzie realizował zamówienie w części wymagającej doświadczenia. Uwzględniając zasady
udzielania zamówień publicznych, nie można uznać za prawidłowe świadome wykazanie w przedmiotowym
Oświadczeniu z art. 117 ust. 4 przez Wykonawcę, że „pełen zakres usług, w tym realizacja dyżurów w siedzibie”
realizowany będzie przez Partnera Konsorcjum, co do którego nie zostało wykazane spełnienie żadnego z warunków
udziału wskazanych przez 20
Zamawiającego, zaś Lider Konsorcjum będzie jedynie „udzielał wiedzy i doświadczenia C. P. niezbędnego do realizacji
zamówienia”.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w
granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art.
117 ust. 4 ustawy Pzp, a także art. 253 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp wyrażającego się w odrzuceniu oferty
Odwołującego.
Przywołują treść przepisów, których naruszenie zarzucono w odwołaniu, należy wskazać, iż w myśl art. 17 ust. 1 ustawy
Pzp zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót
budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz
gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do
poniesionych nakładów. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, w myśl zaś ust. 5 tego
przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie zaś z art., 253
ust. 1 ustawy Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców,
którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce
zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo
imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Ponadto należy wskazać, iż zgodnie z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane. Ust. 4 tego przepisu stanowi, iż w przypadku, o którym mowa w ust.
2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi
wykonają poszczególni wykonawcy.
W ramach uwag natury ogólnej należy wskazać, iż w świetle art. 117 ust. 3 ustawy Pzp możliwość powołania się na
wykształcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie jednego z wykonawców z grona wspólnie ubiegających się o
zamówienie warunkowana jest wykonaniem przez tego wykonawcę tej części zamówienia, do realizacji której dane
doświadczenie, wykształcenie, czy kwalifikacje są wymagane. Istotne znaczenie dla dokonywanej przez Zamawiającego
w tym zakresie oceny ma treść oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, zawierającego deklaracje o
podziale zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. To właśnie ww. oświadczenie w zestawieniu z innymi
podmiotowymi środkami dowodowymi składanymi w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
(przede wszystkim wykazami usług czy osób) umożliwia Zamawiającemu weryfikację, czy planowany podział zadań
pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie na etapie realizacji zamówienia deklarowanych przez
nich zasobów. Pomiędzy oświadczeniem z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp oraz podmiotowymi środkami dowodowymi
wykazującymi spełnienie warunków udziału w postępowaniu musi zachodzić korelacja, pozwalająca na właściwe
przyporządkowanie określonych elementów zamówienia temu wykonawcy, który legitymuje się wymaganymi
zdolnościami. Podkreślić przy tym należy, że to na wykonawcach wspólnie ubiegających się o zamówienie spoczywał
będzie ciężar wykazania, że to właśnie konkretni wykonawcy, na których zdolności powołano się celem wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonają zamówienie w zakresie, w jakim dane zdolności są wymagane
dla jego realizacji. Składane przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oświadczenie powinno zatem
jednoznacznie wskazywać, które części zamówienia będzie realizował wykonawca wykazujący spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie zabrakło wspomnianej powyżej korelacji pomiędzy oświadczeniem o podziale
zadań pomiędzy konsorcjantami a podmiotowymi środkami dowodowymi złożonymi przez Odwołującego w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Po pierwsze nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż z oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4
ustawy Pzp złożonego przez niego wynikało, że tak Lider jak i Partner Konsorcjum (każdy z nich), wykonywać będą
pełen zakres usług. Prawdą jest, że taka informacja wynikała z pierwotnej treści oświadczenia zawartego w formularzu
ofertowym, niemniej powyższe nie korelowało ze złożonymi na wezwanie z art. 274 ust. 1
ustawy Pzp podmiotowymi środkami dowodowymi w postaci wykazu usług oraz wykazu osób, z których wynikało, iż
Partner Konsorcjum (C. P.) nie spełnia żadnego z warunków udziału w postępowaniu – ani w odniesieniu do
doświadczenia wykonawcy, o którym mowa w pkt 5.3.4 lit. a SWZ, ani w odniesieniu do posiadanego przez wykonawcę
potencjału kadrowego (pkt 5.3.4 lit. b SWZ). Na powyższe wprost zwrócono Odwołującemu uwagę w wezwaniu z dnia 20
grudnia 2022 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący
zadeklarował, że każdy z członków Konsorcjum wykona pełen zakres usług, mimo że Partner Konsorcjum nie spełnia w
całości i samodzielnie, żadnego z warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wprost poinformował, że w
złożonym oświadczeniu z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp występują niezgodności pomiędzy rozkładem obowiązków, które
kolidują z uznaniem, że usługę będzie realizował konsorcjant posiadający odpowiednie doświadczenie.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie skorygował oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, zmieniając jego
brzmienie w sposób istotny – Odwołujący w dalszym ciągu twierdził, iż pełen zakres usług wykona Partner Konsorcjum
(C. P.), doprecyzowując, że osoba ta będzie pełnić dyżury w siedzibie Zamawiającego, natomiast w odniesieniu do
Lidera Konsorcjum wskazał wyłącznie na „dysponowanie pełnym zasobem osobowym, udzielenie wiedzy i
doświadczenia C. P. niezbędnego do realizacji zamówienia”. Podkreślić należy, iż z treści tego oświadczenia w ogóle nie
sposób odtworzyć, jakie zadania leżałyby w zakresie obowiązków Lidera Konsorcjum, a już na pewno nie wynika z niego
okoliczność, że Lider miałby świadczyć pełen zakres usług. Art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jednoznacznie wskazuje, iż z
oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ma wynikać, które usługi wykonają
poszczególni wykonawcy, tymczasem na podstawie oświadczenia złożonego przez Odwołującego w odpowiedzi na
wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie można zdekodować, jakie konkretnie usługi miałby wykonywać Lider
Konsorcjum.
Izba nie zgodziła się przy tym z argumentacją Odwołującego, iż Zamawiający pomija treść oświadczenia złożonego wraz
z ofertą, które należy czytać łącznie z treścią uzupełnionego na wezwanie oświadczenia. Oświadczenia złożone przez
Odwołującego w zakresie odnoszącym się do Lidera Konsorcjum są ze sobą sprzeczne, zatem nie można uznać, aby
drugie z oświadczeń stanowiło uzupełnienie pierwszego. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zmienił treść
oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp (do czego miał prawo), niemniej uczynił to na tyle nieprecyzyjnie, że nie dało
się określić zakresu usług, jakie świadczyć miałby Lider Konsorcjum, a ponadto ponownie nie skorelował tego
oświadczenia z innymi podmiotowymi środkami dowodowymi. W ocenie Izby już tylko w świetle techniki redakcyjnej
zastosowanej przez Odwołującego, można stwierdzić, że
oświadczenie złożone na wezwanie Zamawiającego w odniesieniu do Lidera Konsorcjum nie wskazuje na pełen zakres
usług, skoro Odwołujący każdorazowo - i w pierwszym oświadczeniu złożonym wraz z ofertą i w drugim oświadczeniu w
odniesieniu do Partnera Konsorcjum - wprost wskazywał na „pełen zakres usług”, a analogicznego stwierdzenia nie użył
w uzupełnionym oświadczeniu w odniesieniu do Lidera Konsorcjum. Ponadto wskazanie na „dysponowanie pełnym
zasobem osobowym” w żaden sposób nie tłumaczy, jaki zakres usług miałby wykonywać Lider przy pomocy tego
zasobu osobowego. Odwołujący w postępowaniu odwoławczym nie pokusił się o omówienie wzajemnej relacji pomiędzy
ustalonymi w dokumentach zamówienia warunkami dotyczącymi potencjału kadrowego a obowiązkami wykonawcy
wynikającymi z OPZ i wzoru umowy. Z kolei wskazanie na to, że zakresem usług realizowanych przez Lidera
Konsorcjum miałoby być „udzielenie wiedzy i doświadczenia C. P. niezbędnego do realizacji zamówienia” jest sprzeczne
z dyspozycją art. 117 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca, na którego zdolnościach polega konsorcjum, ma wykonać usługi,
do których zdolności te są wymagane, a nie poprzestawać na wsparciu merytorycznym innego członka konsorcjum,
udzielając mu wiedzy i doświadczenia, czyli dokonywać transferu posiadanych zdolności na inny podmiot. Podkreślić
należy, iż Odwołujący – jako podmiot profesjonalny - niewątpliwie zdawał sobie sprawę z wagi, jaką prawidłowe złożenie
oświadczenia o podziale zadań między członków Konsorcjum ma dla losów jego oferty, powinien zatem był dochować w
tym zakresie należytej staranności.
Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego, jakoby Zamawiający w sposób błędny przyjął, że Partner Konsorcjum
nie spełnia w całości żadnego z warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w ust. 5.3 SWZ. Izba działanie
Zamawiającego uznała za prawidłowe, ponieważ fakt spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej przez Partnera Konsorcjum nie wynika z przedstawionych przez Odwołującego
podmiotowych środków dowodowych.
Po pierwsze należy wskazać, iż w pierwotnie złożonym wykazie usług powołano się jedynie na doświadczenie Lidera
Konsorcjum. Z kolei w wykazie osób należało legitymować się posiadaniem określonej liczby adwokatów/radców
prawnych o wymaganym doświadczeniu (b1 – 4 osoby, b2 – 2 osoby, b3 – 2 osoby, b4 – 2 osoby, b5 – 1 osoba, b6 – 1
osoba, b7 – 1 osoba), przy czym wymaganą liczbą musiał dysponować jeden z członków konsorcjum, co wynikało
wprost z pkt 5.14 SWZ. („warunek, o którym mowa w ust. 5.3 pkt 4) lit. b SWZ dla Pakietu I, zostanie spełniony wyłącznie
wtedy, jeżeli co najmniej jeden z tych wykonawców/podmiotów trzecich spełnia ten warunek w całości samodzielnie.”).
Tak określone zasady spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie nie były kwestionowane przez Odwołującego. Tym
samym wskazanie osoby C. P. wśród osób podanych w celu wykazania spełnienia warunków z lit. b1-b3 również nie
czyniło zadość wymaganiom wynikającym z SWZ, ponieważ określoną liczbą radców prawnych/adwokatów dysponować
miał w sposób łączny jeden z członków Konsorcjum. Na powyższe zwrócił Odwołującemu uwagę Zamawiający
wzywając go do uzupełnienia wykazu osób.
Po drugie, ze złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp uzupełnionych podmiotowych środków
dowodowych również nie wynika okoliczność, że Partner Konsorcjum spełnia którykolwiek z warunków udziału w
postępowaniu. Co prawda Odwołujący wskazał w wykazie usług mającym potwierdzać spełnienie warunków
wskazanych w pkt 5.3.4 lit. a SWZ dodatkowe (ponad wskazane uprzednio) usługi, mające potwierdzać doświadczenie
Partnera Konsorcjum, niemniej bezsporna była okoliczność, że usługi te świadczone były (lub są świadczone nadal) nie
przez Partnera Konsorcjum, lecz przez Lidera Konsorcjum, co potwierdzają jednoznacznie załączone do uzupełnionego
wykazu usług referencje oraz oświadczenie Lidera. Partner Konsorcjum – jako radca prawny prowadzący działalność
gospodarczą – wchodził w skład zespołu Lidera Konsorcjum (Kancelarii Ć. i Partnerzy), nie był zatem wykonawcą usług,
lecz osobą, którą Lider dysponował na zasadzie umowy o współpracy, która w imieniu Lidera świadczyła pewien,
niezdefiniowany w tym wypadku, zakres usług na rzecz danej instytucji zamawiającej. To jednak Lider konsorcjum, był
wykonawcą, to on ponosił odpowiedzialność za należytą realizację usług i to na jego rzecz wystawiono referencje.
Pozyskanego w ten sposób przez Lidera doświadczenia nie można przenosić w sposób czysto automatyczny na
członków jego zespołu – brak jest w takim przypadku możliwości stwierdzenia, iż przez sam fakt uczestniczenia w
zespole Kancelarii obsługującym dane zamówienie, poszczególni członkowie tego zespołu pozyskali doświadczenie w
tożsamym jak wykonawca (Kancelaria) zakresie.
Pan C. P. (Partner Konsorcjum) nie był wykonawcą usług referencyjnych wskazanych w wykazie usług, czyli podmiotem,
który zawarł umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie można zatem co do zasady przypisać mu doświadczenia w
ich wykonaniu (wykonywaniu) w całości. Nie można uznać za zasadne stanowiska Odwołującego, jakoby sam fakt, że
Pan C. P. w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej brał udział w świadczeniu usług
referencyjnych, miał przesądzać o nabyciu przez niego doświadczenia tożsamego z doświadczeniem zdobytym przez
wykonawcę tych usług. Wręcz przeciwnie, doświadczenie to nie będzie wprost porównywalne do doświadczenia
wykonawcy, to wykonawca jest bowiem odpowiedzialny względem zamawiającego za całokształt realizacji usług (czyli
za pracę całego zespołu dedykowanego do świadczenia usług), a nie jego pracownik czy współpracownik, który w
imieniu wykonawcy wykonuje
jedynie pewien zakres tej usługi. To wykonawca nabywa doświadczenie w świadczeniu obsługi prawnej na rzecz danego
podmiotu o określonej wartości usługi. Jeżeli Zamawiający wymagał legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu
usługi np. na rzecz podmiotu będącego publiczną szkołą wyższą, o wartości co najmniej 300.000,00 zł brutto, to, aby
spełnić ten warunek należało wykazać, że Partner Konsorcjum wykonał (wykonuje) należycie usługę obsługi prawną
takiego podmiotu o wskazanej wartości. Powyższego Odwołujący nie wykazał, a złożone przez niego podmiotowe środki
dowodowe wskazują na okoliczność przeciwną – że obsługę prawną świadczył Lider Konsorcjum, a Partner Konsorcjum
jedynie brał udział w jej realizacji, w nieokreślonym zakresie, będąc jedynie jedną z wielu osób tworzących zespół Lidera
Konsorcjum. Jeżeli Odwołujący twierdził, że doświadczenie Partnera Konsorcjum potwierdza spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, to jego zadaniem było okoliczność tę wykazać w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Uzupełniająco należy dodać, że dowody złożone przez Odwołującego podczas rozprawy (tj. wydruk z CEIDG oraz
potwierdzenia przelewów) nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia, ponieważ potwierdzają wyłącznie okoliczność, iż C.
P. prowadzi działalność gospodarczą (fakt bezsporny) i współpracuje z Odwołującym (fakt bezsporny).
Jeśli zaś chodzi o warunki dotyczące potencjału osobowego opisane w pkt 5.3.4 lit. b SWZ, to ze złożonego przez
Odwołującego wykazu osób wynika ich spełnienie wyłącznie przez Lidera Konsorcjum. Jak wskazano powyżej
Zamawiający wymagał dysponowania przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
określoną liczbą osób ((b1 – 4 osoby, b2 – 2 osoby, b3 – 2 osoby, b4 – 2 osoby, b5 – 1 osoba, b6 – 1 osoba, b7 – 1
osoba). Partner Konsorcjum – C. P. został wskazany w wykazie osób w zakresie dotyczącym warunków z lit. b1 – b3,
niemniej pozostałe osoby wskazane w tabelach właściwych dla poszczególnych warunków stanowiły zasób Lidera
Konsorcjum, nie Partnera Konsorcjum. Tymczasem przedmiotowe warunki musiały zaś zostać spełnione w całości
samodzielnie przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, ponieważ w świetle postanowień
SWZ potencjał wykonawców nie podlegał sumowaniu. Partner Konsorcjum nie spełniał zatem samodzielnie żadnego z
tych warunków.
Reasumując, skoro celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 5.3.4 lit. a oraz w
pkt 5.3.4 lit. b Odwołujący powołał się na doświadczenie Lidera Konsorcjum, a Partner Konsorcjum w świetle złożonych
przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych, żadnego z tych warunków samodzielnie nie spełniał, to
powyższe powinno znaleźć stosowne odzwierciedlenie w oświadczeniu Odwołującego o podziale zadań pomiędzy
członków Konsorcjum – tak, aby oświadczenie to potwierdzało, że wykonawca, na którego zdolnościach Konsorcjum
polega (w tym wypadku Lider Konsorcjum) wykona usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Tymczasem
ze
złożonego przez Odwołującego oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wynikała okoliczność przeciwna – że pełen
zakres usług wykona Partner Konsorcjum, zaś zakres usług Lidera Konsorcjum w ogóle nie został należycie
zidentyfikowany.
Izba wskazuje, iż nie uznała również za zasadne wywodów Odwołującego dotyczących braku wskazania w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia
wykonawcy, w związku z którymi możliwym jest skonkretyzowanie zdolności wymaganych dla realizacji zamawianych
usług. Niezależnie od tego, że w ocenie Izby treść uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego zakomunikowana
Odwołującemu była jasna i pozwalała na jednoznaczną identyfikację przyczyn odrzucenia jego oferty, to należy
stwierdzić, iż Odwołujący, poprzestając na powyższym twierdzeniu, nie przedstawił szerszej argumentacji, w tym
jakiejkolwiek analizy w zakresie relacji istniejących pomiędzy wymaganymi przez Zamawiającego minimalnymi
poziomami zdolności, a wymaganiami wynikającymi z opisu przedmiotu zamówienia i projektowanych postanowień
umowy. Na etapie kształtowania postanowień dokumentów zamówienia nie podnosił też, aby ustalone warunki udziału nie
odpowiadały przedmiotowi zamówienia. Ponadto Odwołujący z powyższego wywodził taki skutek, że każdy z
wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, spełniający warunek o którym mowa w pkt 5.3.4 lit. a
SWZ, może wykonywać „pełen zakres usług”. Jakkolwiek można byłoby rozważyć słuszność takiego stanowiska, to
powyższe pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia, jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że Odwołujący wykazał
spełnienie przedmiotowych warunków jedynie przez Lidera Konsorcjum, nie określając w sposób prawidłowy zakresu
usług, jakie Lider Konsorcjum miałby świadczyć, a jednocześnie wskazując, że pełen zakres usług wykona Partner
Konsorcjum, dla którego nie wykazano spełnienia żadnego z warunków udziału w postępowaniu.
Za bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp polegający na braku wezwania Odwołującego
do wyjaśnienia treści oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego na
gruncie złożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych Zamawiający miałby powziąć wątpliwości
uzasadniające skierowanie takiego wezwania. Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie w trybie art. 128
ust. 1 ustawy Pzp, w którym jasno wyartykułował, że pomiędzy złożonymi przez Odwołującego dokumentami nie
zachodzi właściwa korelacja. Odwołujący składając podmiotowe środki dowodowe nie dochował należytej staranności, w
szczególności uzupełniając w odpowiedzi na ww. wezwanie oświadczenie o podziale zadań pomiędzy członków
Konsorcjum, mimo, iż dokładnie wiedział, w czym Zamawiający upatruje nieprawidłowości i miał świadomość jakie
znaczenie dla losów jego oferty ma poprawne uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych. Z negatywnymi
konsekwencjami
niedochowania tej należytej staranności Odwołujący musi się obecnie zmierzyć. Kierowanie do niego dalszych wezwań
w przedmiocie wyjaśnienia złożonych podmiotowych środków dowodowych, byłoby nie do pogodzenia z zasadą równego
traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553
ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Odnosząc się do wniosku Przystępującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, Izba wskazuje, iż przepisy ww. rozporządzenia, nie przewidują takiej możliwości. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt
1 w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których
mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Wyjątkiem od tej zasady są przypadki przewidziane w § 8
ust. 2 pkt 2 i 3 rozporządzenia dotyczące sytuacji, w której doszło do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego w
całości lub w części i wniesienia przez przystępującego sprzeciwu wobec tej czynności, co w przedmiotowej sprawie nie
miało miejsca. Z powyższego względu Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego.
Przewodniczący: ……………………………….………