Sygn. akt: KIO 1581/22
WYROK
z dnia 6 lipca 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Justyna Tomkowska
Przewodniczący
Agnieszka Trojanowska
Renata Tubisz
Członkowie:
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2022 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2022 roku przez
wykonawcę FBSerwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Bielanach Wrocławskich (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu
orzeka:
1. Oddala odwołanie w całości;
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - FBSerwis Wrocław Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielanach Wrocławskich i:
a. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - FBSerwis Wrocław Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielanach Wrocławskich tytułem wpisu
od odwołania,
b. zasądza od Odwołującego - FBSerwis Wrocław Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bielanach Wrocławskich na rzecz Zamawiającego -
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie
prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Członkowie:
Sygn. akt KIO 1581/22
UZASADNIENIE
Dnia 13 czerwca 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 513 ust 1 i 2 w zw. z art. 514 art. 1 w zw. z art. 515 ust. 1. lit a Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.);
(dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożył Wykonawca FBSerwis Wrocław Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej jako
„Odwołujący”).
Zamawiający: Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego
postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we
Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Bieżące
utrzymanie dróg krajowych nr 36, 94 i S5 administrowanych przez Rejon w Wołowie w latach
2022-2025 z podziałem na zadania. Zadanie 4 - Prace utrzymaniowe prowadzone w pasie
drogowym. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2022/S 035-089182.
Odwołanie złożono wobec:
I. Czynność badania i oceny ofert w zakresie nieprawidłowej ocenie wyjaśnień
i dokumentów złożonych przez wykonawcę ALSA A. A. S. Spółka Jawna z siedzibą
w Legnicy (dalej jako „Alsa”) na potrzeby wykazania braku podstaw do wykluczenia;
II. Czynność badania i oceny ofert oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny (dalej jako „RCN”)
ALSSA A. A. S. polegającą na nieprawidłowym przyjęciu, że oferta ALSA A. A. S. Spółka
Jawna nie zawiera rażąco niskiej ceny w sytuacji, w której złożone
w sprawie wyjaśnienia ceny rażąco niskiej są niespójne, opierają się na założeniach
realizacji zamówienia w sposób niezgodny z prawem, tj. na cena zaoferowana przez
wykonawcę jest nierynkowa i nie pozwala na wykonanie zamówienia w określonej cenie,
a zatem mamy do czynienia z rażąco niską ceną;
III. Zaniechania odrzucenia oferty ALSSA A. A. S. z uwagi na rażąco niską cenę lub
niewykazanie braku rażąco niskiej ceny;
IV. Zaniechania odrzucenia oferty ALSSA A. A. S. z uwagi na brak wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu lub co najmniej zaniechanie wezwania wykonawcy do
uzupełnienia złożonych dokumentów.
Odwołujący zarzucał naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj.:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 Pzp z uwagi na uznanie, że poprzez złożone
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny ALSA A. A. S. Spółka Jawna wykazało, że cena
zaoferowana oraz istotne części składowe, które budziły wątpliwości Zamawiającego,
a co do których wezwał do wyjaśnień, nie zawierają rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie,
oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu, mimo iż jest rażąco niska, z czym nie można
jednak zgodzić z uwagi na fakt iż:
a. Wyjaśnienia Wykonawcy ALSA zakładają koszty roboczogodziny niepokrywające
kosztów pracodawcy;
b. Wyjaśnienia Wykonawcy ALSA zakładają koszty roboczogodziny nie pokrywają
kosztów pośrednich bhp, chorobowych, urlopów;
c. Wyjaśnienia Wykonawcy ALSA prezentują koszty roboczogodziny sprzeczne ze
średnimi kosztami pracy deklarowanymi przez wykonawcę;
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 Pzp z uwagi na uznanie, że poprzez złożone
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny ALSA wykazało, że cena zaoferowana oraz
istotne części składowe, które budziły wątpliwości Zamawiającego, a co do których wezwał
do wyjaśnień, nie zawierają rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie, oferta tego wykonawcy
nie podlega odrzuceniu, mimo iż jest rażąco niska, z czym nie można jednak zgodzić z uwagi
na fakt iż przedstawione umowy podwykonawcze - na potwierdzenie rynkowego charakteru
oferty ALSA- same są rażąco niskie oferując realizacje istotnych części składowych poniżej
kosztów ich wykonania w tym kosztów sprzątania ulic oraz koszenia.
3. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 Pzp z uwagi na uznanie, że poprzez złożone
wyjaśnienia ALSA wykazało, że cena zaoferowana oraz istotne części składowe, które
budziły wątpliwości Zamawiającego, a co do których wezwał do wyjaśnień, nie zawierają
rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie, oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu, mimo
iż jest rażąco niska, z czym nie można jednak zgodzić z uwagi na fakt, iż przyjęte przez
Wykonawcę ALSA koszty wskazane w wyjaśnieniach oraz zawarte w kalkulacjach opierają
się na:
a. Nierealnych, nieaktualnych i nierynkowych od lipca 2021 r. kosztach detergentów;
b. Cenie za humus nie posiadający wymaganych badań tj. produkt nierynkowy
i naruszający uczciwą konkurencję;
c. Cenie za destrukt nie posiadający wymaganych badań tj. produkt nierynkowy
i naruszający uczciwą konkurencję;
d. Cenie za sprzątanie „Sprzątanie jezdni, chodników i pozostałych elementów pasa
drogowego na drogach, ulicach i obiektach mostowych z piasku, suchej trawy i porostów
oraz innych zanieczyszczeń obmiar = 1kpl. Z wykorzystaniem zamiatarki mechanicznej
z pominięciem:
i. istotnego elementu kosztotwórczego w postaci zagospodarowania odpadów powstających
z ww. czynności
ii. Kosztu zabezpieczenia robót,
iii. koszty pracowników ręcznych;
4. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 Pzp poprzez uznanie, iż poprzez złożone
wyjaśnienia ALSA wykazało, że cena zaoferowana oraz istotna cześć składowa w ofercie
ceny 1000 zł za hektar 1000 zł za Kompleksowe, mechaniczne i ręczne koszenie traw,
chwastów i samosiewów, krzaków na szerokości całego pasa drogowego również obiekty
mostowe, skarpy, stożki wraz z uprzątnięciem skoszonej trawy - nie zawierają rażąco niskiej
ceny, a co za tym idzie, oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu, mimo iż jest rażąco
niska, tj. nie pozwala na pokrycie kosztów realizacji zamówienia.
5. § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych w zw.
z § 15 Rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1
PZP, art. 108 ust 2 PZP w zw. z 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez zbagatelizowanie faktu,
iż wykonawca ALSA w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków
dowodowych przedłożył podpisane przez A. S. wizualizacje nie zaś właściwe dokumenty do
których przedłożenia był zobowiązany, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty
wykonawcy który nie wykazał braku podstaw do wykluczenia go w postępowaniu.
a w konsekwencji
6. art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności
i przejrzystości.
Odwołujący wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej,
3. powtórzenie badania ofert odrzucenie oferty ALSA;
4. powtórzenie badania ofert i wykluczenie ALSA;
5. powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty ALSA.
Ewentualnie w sytuacji w której Izba oceniłaby, iż odrzucenie oferty ALSA lub wykluczenie
ALSA jest przedwczesne:
6. Wezwanie ALSA do uzupełnienia zaświadczeń KRK na podstawie art. 128 ust. 1
PZP;
7. Wezwanie ALSA do wyjaśnień ceny rażąco niskiej w zakresie wszystkich okoliczności
podniesionych w odwołaniu.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem złożył
w postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została sklasyfikowana na drugim
miejscu. Uwzględnienie odwołania doprowadzić może do zakwestionowania prawidłowości
oferty ALSA oraz doprowadzić może do wyeliminowania tego wykonawcy, co umożliwi
Odwołującemu uzyskanie zamówienia.
Termin na wniesienie odwołania został zachowany bowiem Informacja o wyborze
oferty najkorzystniejszej została przekazana Odwołującemu w dniu 3.06.2022r. W tym
samym dniu informacja została zamieszczona na platformie internetowej Zamawiającego.
Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania, zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
Wedle art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty
złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia.
W dniu 20.04.2022 r. Zamawiający wezwał ALSA do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej
wskazując, iż „wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”.
Zamawiający wniósł o wyjaśnienie, czy:
• oferta uwzględnia wszystkie wymagania opisane w SWZ,
• czy cena oferty uwzględnia wszystkie związane z tym koszty,
• wniósł o złożenie wyjaśnień, obliczeń, kalkulacji oraz innych dowodów, odnoszących
się do elementów oferty mających wpływ na cenę.
• wniósł o złożenie kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych podanych
w kosztorysie dot. pozycji 1,3,4,6,9,13,25,29,31,33,34,53,57,58,61,64,66,67,68,76.
• wniósł o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia
wszystkich elementów mających wpływ na cenę lub istotne składowe ceny, co najmniej
w kwestiach wskazanych powyżej, ale także w innych, które ALSA uważa za istotne.
• Wskazał, iż w przypadku, gdy Wykonawca nie złoży wyjaśnień w terminie lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę odrzuci ofertę
Wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 224 ust 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Analogicznie wedle art. 537 ustawy
Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:
1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego;
2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście
aktualnej sytuacji rynkowej. O rażąco niskiej cenie można również mówić, gdy rażąco niskie
okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze
prace, niezależnie od tego, czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do
całego zamówienia. Istotne, aby badanie cen jednostkowych dotyczyło wartości, które
stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych
elementów składających się na zamówienie. (por. A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska,
A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 224.).
Pomimo złożenia przez wykonawcę ALSA w terminie wyjaśnień ceny rażąco niskiej,
złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia i przedstawione dowody nie tylko nie potwierdzają
rynkowego charakteru oferty ALSA, ale również jednoznacznie dowodzą rażąco niskiego
charakteru ceny oferty ALSA.
Zastrzeżenia dot. kosztów pracowniczych
Jak wskazano w wyjaśnieniach ALSA zgodnie z minimalnym wynagrodzeniem stawka
godzinowa wynosi 19,70 zł brutto, tj. 13,91 zł netto. W kalkulacji przyjęto wynagrodzenie na
poziomie 18,50 zł netto - zatem znacznie powyżej minimalnego wynagrodzenia.
Jak wskazano w wyjaśnieniach „Wykonawca informuje, że najniższe wynagrodzenia
pracownika zatrudnionego na pełny etat jako pracownik drogowy wynosi 4080 zł brutto
i jednocześnie załącza dowód w postaci listy płac za miesiąc marzec 2022 (lista
załączników). Ponadto średnie wynagrodzenie w spółce za miesiąc marzec 2022 roku
wyniosło 5118,10 zł brutto”.
Odwołujący podniósł, iż oprócz wynagrodzenia brutto pracodawca ponosi również
inne koszty pracownicze, w tym koszty podatkowe, koszty ZUS, w tym ubezpieczenia
emerytalnego pracownika, koszty pośrednie, bhp, chorobowe, urlopów. Już dla najniższego
wynagrodzenia dodatkowe koszty pracownicze pracodawcy wynoszą 805,50 zł i dotyczy to
jedynie minimalnego wynagrodzenia. Wymienione powyższe koszty rosną w przypadku
wypłaty wyższych wynagrodzeń. W konsekwencji uznać należy, iż realnie koszt
roboczogodziny wynagrodzenia minimalnego wynosi co najmniej 22,70 zł brutto.
Sam wykonawca ALSA podkreśla, iż niezależnie średnie wynagrodzenie w jego firmie
wynosi 5118,10 zł brutto - skutkiem powyższego średni koszt ALSA jako pracodawcy za
każdego pracownika wynosi realnie dodatkowo ok. 1040 zł. W konsekwencji uznać należy,
iż średnio wspomniane powyższej koszty ALSA będą realnie wyższe aniżeli przyjęte
w kalkulacjach.
Powyższe prowadzi do wniosku iż Wyjaśnienia ALSA prezentują roboczogodziny
sprzeczne ze średnimi kosztami pracy deklarowanymi przez wykonawcę lub też kalkulacje
ALSA są niemiarodajne i nie potwierdzają rynkowego charakteru oferty ALSA.
Zastrzeżenia dot. kosztów związanych z umowami podwykonawczymi.
ALSA przedstawił oferty od firm, stale z nim współpracujących w zakresie
podwykonawstwa na kontraktach BUD. W ocenie ALSA również i oferty od potencjalnych
podwykonawców są dowodem na poprawność wycen dokonanych przez ALSA. Wyceny od
podwykonawców są niższe niż pozycje w kosztorysie ALSA.
Z powyższymi twierdzeniami Odwołujący się nie zgadza, przedstawione przez ALSA
oferty zawierają ceny rażąco niskie, nie pokrywające kosztów realizacji zadania, co odnosi
się do:
1. kosztów sprzątania jezdni, chodników i pozostałych elementów pasa drogowego na
drogach, ulicach i obiektach mostowych z piasku, suchej trawy i porostów oraz innych
zanieczyszczeń za kwotę 0,02 zł za m2 (wartość netto dla 11 000 000 metrów 2 - 220 000
zł);
2. Kompleksowe, mechaniczne i ręczne koszenia traw, chwastów i samosiewów,
krzaków na szerokości całego pasa drogowego, również obiekty mostowe, skarpy, stożki
wraz z uprzątnięciem skoszonej trawy za kwotę 700 zł netto za hektar (cena za 10 hektarów
7000 zł).
Pobieżne rozeznanie rynku wskazuje, iż ceny te są mocno zaniżone do cen
istniejących na rynku np. w zakresie koszenia - ok 1200 zł netto (jako dowody składa oferty
wykonawców MAGRA oraz O. ). Cena koszenia traw nie pokrywa kosztów utylizacji pokosu,
które wynosić powinny dodatkowo 420 zł/Mg plus koszty transportu (jako dowód złożono
ofertę Wykonawcy FUE).
Pomimo złożenia przez wykonawcę ALSA w terminie wyjaśnień ceny rażąco niskiej,
te wyjaśnienia i przedstawione dowody nie tylko nie potwierdzają w ocenie Odwołującego
rynkowego charakteru oferty ALSA, ale również jednoznacznie dowodzą rażąco niskiego
charakteru ceny oferty ALSA.
Zastrzeżenia dot. kosztów związanych z kosztami detergentów, destruktu, oraz humusu.
Jak wynika z kalkulacji złożonych przez ALSA, wykonawca zakłada realizację
czynności takich jak „Mycie kap i gzymsów betonowych obmiar = 1m2, Mycie obiektu
mostowego - przęseł (wraz z rusztowaniami i pomostami), Mycie obiektu mostowego przęseł (wraz z rusztowaniami i pomostami) obmiar = 1m2, z założeniem ceny detergentów
detergent 0.016dm3/m2 * 4.00zł/dm3”. Na potwierdzenie wykonawca przedłożył fakturę
Sanchem na rzecz B&S Myjnia P. B., A. S. s.j. na detergent Redy Active 6011 op. 25 kg za
cenę netto 3,95 zł za kg. Podkreślenia jednak wymaga, iż ceny obrazowane fakturą - były
aktualne co najwyżej na dzień 15.07.2021 r. Jak powszechnie wiadomo - od lipca 2021 roku
do chwili złożenia oferty doszło do istotnej zmiany sytuacji gospodarczej na rynku skutkiem, której jest wystąpienie na rynku galopującej inflacji (dane GUS - „Ceny towarów i
usług konsumpcyjnych w lipcu 2021 r. w porównaniu z analogicznym miesiącem ub. roku
wzrosły o 5,0% (przy wzroście cen usług - o 6,2% i towarów - o 4,6%). W stosunku do
poprzedniego miesiąca ceny towarów i usług wzrosły o 0,4% (w tym usług - o 0,8% i
towarów - o 0,3%)”. „W przypadku kwietnia 2022 - Ceny towarów i usług konsumpcyjnych
wzrosły przeciętnie o 2,0 % w stosunku do marca i były jednocześnie
o 12,4 % wyższe niż przed rokiem (w marcu dwunastomiesięczny wskaźnik inflacji wynosił
11,0%).
Zatem wykonawca ALSA przyjął w ramach swoich kalkulacji ceny całkowicie
oderwane od realiów rynkowych oraz nierzeczywiste.
W ramach kalkulacji ALSA wskazał, iż zakłada do realizacji usług koszt materiału humus za cenę 17,10 zł za tonę (oferta na sprzedaż 2000 m3 humusu czarnoziem pochodząca z serwisu sprzedajemy.pl za cenę „21 zł/ tonę lub 37 zł/m3 możliwość negocjacji
ceny”).
Zdaniem Odwołującego cena ta jest oczywiście wyższa aniżeli deklarowana przez
wykonawcę ALSA kwota 17,10 zł. Nawet przyjmując, iż założeniem ALSA jest pomniejszenie
kwoty o VAT - to brak jest jakichkolwiek podstaw, by przyjąć iż użytkownik „pietia773”
uprawniony jest do wystawienia faktury VAT. Jak wynika z ogłoszenia cena oferowana przez
użytkownika „pietia773” zakłada ewentualnie załadunek humusu, zdecydowanie nie zakłada
jednak transportu humusu - który to koszt obciąży wykonawcę. W ujęciu obiektywnym nie
wiadomo czy humus oferowany w ramach ogłoszenia realnie pochodzi z gleby
czarnoziemowej oraz czy nie jest on przykładowo zanieczyszczony. Odwołujący przywołał
art. 2 pkt 3 i 11 ustawy o odpadach. W konsekwencji uznać należy, iż każdy inny rodzaj mas
ziemnych należy traktować jako odpad. Zagospodarowanie takiego odpadu musi się odbyć
ściśle według zasad wynikających z ustawy o odpadach. W przypadku odpadów
(w tym humusu nie spełniającego wymagań) zbieranie i przetwarzanie odpadów wymaga
zezwolenia wedle art. 41 ustawy o odpadach. Konsekwencje pozyskania mas ziemnych nie
spełniających wymogów zawartych w ustawie określa art. 26 ustawy o odpadach, posiadacz
odpadów jest obowiązany do niezwłocznego usunięcia odpadów z miejsca
nieprzeznaczonego do ich składowania lub magazynowania.
Zatem kalkulacja ALSA zakłada realizację zamówienia wbrew treści przepisów prawa
powszechnie obowiązującego w cenie nierynkowej albowiem nie uwzględniającej kosztów
związanych z statusem mas ziemnych jako odpadu (zbieranie, transport
i zagospodarowanie. Wykonawca ALSA przyjął w ramach swoich kalkulacji ceny całkowicie
oderwane od realiów rynkowych oraz nie rzeczywiste.
W ramach przedłożonych kalkulacji, Wykonawca wskazał, iż zakłada on do realizacji
usług koszt materiału - destrukt za cenę 16,58 zł netto (złożono skan dokumentacji
przetargowej GDDAKIA LUBLIN dot. sprzedaży zbędnych składników rzeczowych majątku
ruchomego znajdującego się w zasobie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
w postaci destruktu asfaltowego z podziałem na części nr postępowania
O.LU.Z-1.213.001.2021/2022). Wskazano tam, że minimalna cena wywoławcza przetargu za
tonę wynosi 16,58 zł netto (20,39 brutto).
Zdaniem Odwołującego:
• wskazana w ogłoszeniu cena 16,58 zł netto to cena minimalna, jaką oczekiwał
zamawiający - nie zaś cena wybrana w przetargu - która naturalnie może być większa,
• brak jakichkolwiek podstaw, iż wykonawca ALSA realnie pozyskał destrukt opierając
się na przedstawionym screenie z dokumentacji przetargowej postępowania
organizowanego przez GDDKIA
Przedmiotem sprzedaży jest „destrukt asfaltowy pochodzący z przebudowy
i remontów dróg krajowych administrowanych przez Oddział GDDKiA w Lublinie, w łącznej
ilości 9 171,00 ton (Mg). Destrukt traktowany jest jako odpad w rozumieniu ustawy
o odpadach, jest on składowany na podanych lokalizacjach. Te okoliczności implikują dwie
doniosłe kwestie, które pominięte zostały w toku badania wyjaśnień ALSA.
Destrukt składowany miał być w ramach postępowania w lokalizacjach wskazanych
przez Zamawiającego - w konsekwencji oczywistym jest, iż podmiot, który wygrał przetarg niezależnie czy była to ALSA, czy też inny podmiot - zmuszony był do poniesienia
dodatkowo kosztów: transportu destruktu z miejsca wskazanego przez GDDKiA oraz
magazynowania destruktu w innej lokalizacji - przez podmiot do tego uprawniony magazynowanie odpadów wymaga decyzji administracyjnej zezwalającej na zbieranie
odpadów.
Ponadto w ocenie Odwołującego ALSA realnie oferuje destrukt nie tylko bez
jakiegokolwiek zysku ale również poniżej kosztów, albowiem oprócz ceny kupna zmuszona
ona byłaby ponieść koszty magazynowania i transportu (co najmniej 3000 zł). Transport
odpadów wymaga stosownego zezwolenia, którego wedle wiedzy odwołującego ALSA nie
posiada, powyższe implikuje dodatkowe koszty. Dodatkowo na uwagę zasługuje kwestia
statusu destruktu jako odpadu. Wskazane powyżej kwestie dodatkowo wpływają negatywnie
na cenę zaoferowanego przez wykonawcę ALSA destruktu.
Ostatecznie, w ramach zarzutu Odwołujący odniósł się do kalkulacji pozycji
„Sprzątanie jezdni, chodników i pozostałych elementów pasa drogowego na drogach, ulicach
1 obiektach mostowych z piasku, suchej trawy i porostów oraz innych zanieczyszczeń obmiar
= 1kpl.”
ALSA zaoferowała realizację tych usług z wykorzystaniem zamiatarki mechanicznej
za cenę 14.00 zł/moto godzinę. Jednakże kalkulacja ALSA pomija niemożliwe do usunięcia
koszty związane z wytwarzaniem odpadu ze zmiotek kod odpadu 20 03 01. Ponadto
kalkulacja pomija również koszty, takie jak zabezpieczenie robót czyli czasu potrzebnego na
rozstawienie i ściągnięcie oznakowania zastępczego zawsze, w przypadkach kiedy jest to
wymagane kierowania ruchem (min 2 osoby) - w każdym wypadku oznacza to min.
2 dodatkowe roboczogodziny.
Według kalkulacji ALSA brygada zbiera śmieci z całości dróg w ciągu - 436,972 rg
oraz 910,35 rg na zamiatanie. Powyższe łącznie daje 1347,3220 rb. W ocenie Odwołującego
całkowicie jest pominięty czas dowozu pracowników na miejsce realizacji czynności oraz
czas choćby przebrania się przez pracownika - zważyć bowiem należy, iż nie sposób
przyjąć iż pracownicy podróżować będą do miejsca pracy we własnym zakresie oraz np.
przebierać się oni będą na miejscu świadczenia usług. Podniesienia wymaga, iż po
uwzględnieniu tych kosztów ceną z deklarowanych przez ALSA 0,028 zł powinna co najmniej
wynosić 0,031/m2.
Zarzuty dot. ceny jednostkowej koszenia
Zgodnie z ofertą ALSA wykonawca zaoferował za kompleksowe, mechaniczne
i ręczne koszenie traw, chwastów i samosiewów, krzaków na szerokości całego pasa
drogowego, również obiekty mostowe, skarpy, stożki wraz z uprzątnięciem skoszonej trawy
kwotę 1000 zł. O ile zamawiający nie wezwał bezpośrednio do wyjaśnienia przez ALSA tej
konkretnej pozycji, to Odwołujący podniósł, iż:
• Zamawiający zwrócił się do ALSA o wyczerpującą i szczegółową informację na temat
sposobu uwzględnienia wszystkich elementów mających wpływ na cenę lub istotne składowe
ceny, co najmniej w kwestiach wskazanych, ale także w innych, które ALSA uważa za
istotne;
• Cena koszenia stanowi istotną część składową ceny wszelkich umów dotyczących
prac utrzymaniowych prowadzonych w pasie drogowym. Cena koszenia traw nie pokrywa
kosztów utylizacji pokosu, które wynosić powinny 420 zł/Mg (na dowód czego Odwołujący
złożył ofertę wykonawcy FUE).
Zatem cena zaoferowana przez ALSA jest nierynkowa i nie pokrywa kosztów
realizacji zamówienia, czego dowodem mają być oferty wykonawców MAGRA oraz O. n.
Pomimo złożenia przez wykonawcę ALSA w terminie wyjaśnień ceny rażąco niskiej,
złożone wyjaśnienia i przedstawione dowody nie tylko nie potwierdzają rynkowego
charakteru oferty ALSA, ale również jednoznacznie dowodzą rażąco niskiego charakteru
ceny oferty ALSA.
Zarzut dot. zaświadczenia KRK
Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii
z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz.
2415) - „W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej "postępowaniem",
zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych:
1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie:
a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych, zwanej dalej "ustawą",
b) art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się
o zamówienie publiczne tytułem środka karnego,
c) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy,
d) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy, dotyczącej ukarania za wykroczenie, za które
wymierzono karę aresztu,
e) art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy, dotyczącej skazania za przestępstwo lub ukarania za
wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu
- sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem”.
Wedle § 15 rozporządzenia „Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub
oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej,
w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie
pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach
wydanych na podstawie art. 70 ustawy”.
Wykonawca ALSA w odpowiedzi na wezwanie przedstawił:
• Podpisaną podpisem kwalifikowanym A. J. S. - wizualizację dokumentu
elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości dot. ALSA A.A. S. SPÓŁKA JAWNA;
• Podpisaną podpisem kwalifikowanym A. J. S. - wizualizację dokumentu
elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości dot. A. S.;
• Podpisaną podpisem kwalifikowanym A. J. S. - wizualizację dokumentu
elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości dot. A. J. S. .
Zgodnie z art. 20 ust. 6 ustawy z 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym
"Informację o osobie i informację o podmiocie zbiorowym doręczane za pośrednictwem
systemu teleinformatycznego na żądanie opatruje się kwalifikowaną pieczęcią
elektroniczną".
W przypadku korzystania z opcji uzyskania zaświadczenia o niekaralności, jaką daje
e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości, wnioskodawca otrzymuje archiwum w formacie
ZIP, w którym znajdują się następujące pliki - zaświadczenie właściwe w formacie XML, plik
podpisu zewnętrznego i wizualizacja zaświadczenia. Na stronie internetowej, którą
Zamawiający przywołał w piśmie z 19 listopada 2021 r.
również istniała możliwość wizualizacji KRK uzyskanego w formie elektronicznej w formacie
XML. Dzięki czemu na ekranie komputera pojawia się widok wskazujący na zakres
udzielonej informacji. Zapisana w formacie PDF wizualizacja (zarówno ta uzyskana za
pośrednictwem strony, jak i ta przestana w archiwum w formacie ZIP wraz z właściwym
dokumentem i podpisem) nie stanowi jednak oryginału dokumentu, a wyłącznie wizualizację.
Wizualizacja zaświadczenia KRK możliwa jest przy wykorzystaniu funkcjonalności
e-KRK, jednak wydruk nie jest dokumentem. Informacja taka widnieje na stronie głównej
E-KRK. Ze zrównaniem mocy wydruku komputerowego z dokumentem urzędowym mamy do
czynienia w przypadku wydruku z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego.
Zgodnie z art. 4 ust. 4aa pobrane samodzielnie wydruki komputerowe aktualnych i pełnych
informacji o podmiotach wpisanych do Rejestru mają moc zrównaną z mocą dokumentów
wydawanych przez Centralną Informację. Regulacje ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym
nie zawierają analogicznego przepisu, który dawałby podstawę do uznania, że wydruk jest
dokumentem. Pliki przekazane Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie nie miały więc
prawidłowej formy - nie były to dokumenty w formie elektronicznej. Przystępujący złożył
jedynie wizualizację, która nie stanowiła oryginału dokumentu elektronicznego oraz podpis
elektroniczny, który bez podpisywanego pliku XML nie miał jakiejkolwiek wartości.
Zdaniem Odwołującego ALSA obiektywnie nie wykazała braku podstaw wykluczenia
z udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 10.6 SWZ oraz pkt 9.1. SWZ, wedle których
„Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę, w stosunku do którego
zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp”.
Powyższe winno stać się podstawę do wykluczenia ALSA z postępowania, względnie
wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 PZP o ile spełnione byłyby przesłanki, o których
mowa w przepisie. Zamawiający tymczasem dokonał nieprawidłowej oceny złożonych mu
wyjaśnień oraz dokonał wyboru oferty ALSA pomimo iż wykonawca ten nie wykazał braku
podstaw do wykluczenia go.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń,
a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w ogłoszonym
postępowaniu. Na etapie dokonywania przez Zamawiającego badania i oceny ofert według
ustalonych w SWZ kryteriów oceny, dokonanie tych czynności w sposób niewłaściwy
i uznanie za najkorzystniejszą oferty innego wykonawcy, uniemożliwia wykonawcy uzyskanie
zamówienia, co godzi w interes danego Wykonawcy jako przedsiębiorcy. Nieuzyskanie
zamówienia prowadzi do utraty korzyści materialnych po stronie Odwołującego.
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
złożył Wykonawca ALSA A. A. S. Spółka Jawna z siedzibą w Legnicy. Izba nie uznała
skuteczności zgłoszenia przystąpienia. Zgodnie z art. 525 ust. 2 ustawy Pzp zgłoszenie
przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód
przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu
odwołanie. Jak wynika z dokumentacji postępowania, co potwierdził Zamawiający
i Wykonawca zgłaszający przystąpienie, kopia zgłoszenia została przekazana jedynie
Zamawiającemu przez zamieszczenie jej na platformie, na której prowadzone było
postępowanie. Bezspornym jest, co ustaliła Izba, a czemu nie zaprzeczył Wykonawca
zgłaszający przystąpienie, zamieszczona w taki sposób kopia zgłoszenia nie była dostępna
Odwołującemu. Zgłaszający przystąpienie nie przekazał kopii zgłoszenia Odwołującemu
w żadnej innej formie. Tym samym zgłoszenie nie wypełniało przesłanek formalnych, taki
brak ma charakter nieuzupełniany. Okoliczności te spowodowały, że zgłoszenie
przystąpienia było nieskuteczne.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba
ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale 17. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY określił,
że cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Kosztorys ofertowy
(Formularz Cenowy - odrębny dla każdego zadania) sporządzony na formularzu
stanowiącym integralną część SIWZ - Tom IV. Wykonawca powinien wyliczyć cenę oferty
brutto, tj. wraz z należnym podatkiem VAT w wysokości przewidzianej ustawowo. Cena
oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku i obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia. Cena oferty powinna
obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie
koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV SWZ. Koszty towarzyszące
wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto, Wykonawca powinien ująć w cenach
pozycji opisanych w Kosztorysie ofertowym (Formularzu cenowym). Ceny określone przez
Wykonawcę w Formularzu cenowym nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu
zamówienia, za wyjątkiem sytuacji określonych w istotnych postanowieniach umowy,
stanowiących Tom II SWZ. Jeżeli złożona zostanie oferta, której wybór prowadzić będzie do
powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od
towarów i usług, dla celów zastosowania kryterium ceny Zamawiający doliczy do
przedstawionej w ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek
rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. W ofercie Wykonawca ma obowiązek:
-poinformowania Zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadzić do
powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego,
-wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą
prowadziły do powstania obowiązku podatkowego,
-wskazania wartości towaru lub usługi objętych obowiązkiem podatkowym
Zamawiającego, bez kwoty podatku,
-wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą Wykonawcy
będzie miała zastosowanie.
Zamawiający w toku badania i oceny ofert, działając w oparciu o art. 224 ust. 1 i 2
oraz art. 187 ustawy Pzp, w celu ustalenia czy oferta Alsa zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte
w SWZ, zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny oferty oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty.
Zamawiający powziął podejrzenie rażąco niskiej ceny w oparciu o arytmetyczne
kryterium, dla którego punktem odniesienia była ustalona przez Zamawiającego szacunkowa
wartość zamówienia powiększona o podatek VAT. Cena oferty wynosi 5 347 820,81, zł
co w porównaniu z szacunkową wartością zamówienia powiększoną o wartość podatku VAT
wynoszącą 7 836 586,42 zł wskazuje, że jest ona niższa od niej o 31,76 %. Taka różnica w
stosunku do szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT daje
Zamawiającemu podstawę do przyjęcia, iż oferta mogła zostać nienależycie skalkulowana
lub zaniżona poniżej kosztów tego zamówienia, a ze względu na brzmienie art. 224 ust. 1 i 2
ustawy Pzp Zamawiający jest zobowiązany wystąpić do Wykonawcy o złożenie stosownych
wyjaśnień.
W związku z powyższym, Zamawiający prosił o wyjaśnienie, czy oferta uwzględnia
wszystkie wymagania opisane w SWZ, a cena oferty uwzględnia wszystkie związane z tym
koszty oraz złożenie wyjaśnień, obliczeń, kalkulacji oraz innych dowodów, odnoszących się
do elementów oferty mających wpływ na cenę.
Dla potwierdzenia realnego charakteru ceny oferty - adekwatnej do przedmiotu
zamówienia i gwarantującej możliwość jego prawidłowego wykonania - Zamawiający prosił
o złożenie kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym dla
zadania nr 4 dla następujących pozycji:
1,3,4,6,9,14,25,29,31,33,34,53,54,57,58,61,64,66,67,68,76.
Kalkulacje szczegółowe powinny zawierać wszystkie koszty skalkulowane
i niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia tj. wartości poszczególnych jednostkowych
nakładów rzeczowych (kosztów bezpośrednich) oraz doliczeniu narzutów kosztów
pośrednich i zysku. Zamawiający prosił o jednoznaczną i precyzyjną szczegółową kalkulację
pozycji jednostkowych mających wpływ na cenę ofertową, mając na uwadze zaangażowanie
osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia
koszty robocizny, sprzętu, materiałów, transportu a także zakładany poziom zysku oraz
zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodność
z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi
w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Zamawiający prosił o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu
uwzględnienia wszystkich elementów mających wpływ na cenę lub istotne składowe ceny,
co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej, ale także w innych, które Wykonawca uważa
za istotne.
Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich
potwierdzenie, Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności
oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
korzystnych warunków wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy, wpływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów oraz zgodność z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2020r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi
związane jest realizowane zamówienie a także zgodność z przepisami z zakresu prawa
pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie.
Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena
lub istotne składowe ceny skalkulowane były rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca
będzie w stanie zrealizować zamówienie. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia
muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do
sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą
Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego Zamawiający prosił
o przesłanie wszelkich informacji oraz dowodów, które mogą być uznane za istotne, na temat
sposobu obliczenia ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił.
Zamawiający pouczył, że w przypadku, gdy Wykonawca nie złoży wyjaśnień
w terminie lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy
zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
W wyznaczonym terminie Alsa złożył wyjaśnienia wraz z dowodami. Wskazał w nich,
że do wyjaśnień dołącza kalkulacje (w oparciu o metodę kosztorysowania MRS) każdej
z pozycji o jaką Zamawiający prosił. Podniósł, że jest w stanie zrealizować zamówienie
samodzielnie - własnymi siłami. Przedstawił oferty podwykonawców, z którymi współpracuje
od lat oraz są oni znani Zamawiającemu - gdyż realizowali wspólnie
z Przystępującym kontrakt BUD Zadanie nr 4 w latach 2014-2020. Wskazał, gdzie
zastosował oszczędne metody wykonania, przybliżył filozofię działania naszej firmy, jej
doświadczenie, zaplecze sprzętowe, kadrę, wynagrodzenia oraz wszelkie istotne informację.
Wykonawca podał, że od lat stosuje centralną politykę zakupową. Polega ona na
zakupach materiałów, urządzeń dla wszystkich realizowanych kontraktów w ilościach
znacząco przekraczających potrzeby jednego projektu, co ma bezpośredni wpływ na
obniżenie cen. Dodatkowo wykorzystując efekt synergii, tj. łącząc potrzeby materiałowe
i wykonawcze wielu kontraktów, Wykonawca uzyskuje ceny korzystniejsze od przeciętnych
cen na rynku. Takie działanie umożliwiło uzyskanie atrakcyjnych cen na dostawę materiałów
i ofert cenowych od podwykonawców (załączone do pisma),
Wieloletnie doświadczenie, sprawna organizacja oraz prowadzenie od lat polityki
zarządzania ryzykiem w projektach - zarówno na etapie oferowania, jak i realizacji pozwoliło Wykonawcy w tym projekcie zidentyfikować potencjalnie występujące ryzyka i je
wyeliminować lub ograniczyć przy pomocy innych metod, niż wzrost ceny dla tego
Zamówienia. Optymalizacja czasu wykonywanych prac (obniżenie kosztów osobowych na
poszczególnych robotach, użycie nowoczesnych, wysokowydajnych maszyn i narzędzi)
pozwoliła obniżyć koszty, a jej zastosowanie zagwarantuje szybką i skuteczną realizację
kontraktu. Ponadto Wykonawca poprzez ciągłe udoskonalanie procesu zarządzania firmą
wypracował model minimalnych kosztów zarządu, co zostało uwzględnione przy
opracowywaniu oferty.
Strategią firmy dającą przewagę konkurencyjną jest działalność na konkretnym
terytorium nie wykraczającym poza Rejony Dróg Krajowych w Legnicy, Wołowie, Kłodzku
i Lubaniu, Wrocławiu co wiąże się z doskonałą znajomością uwarunkowań lokalnych
i możliwością wykorzystania lokalnych zasobów. Wykonawca przypomniał, że prace
utrzymaniowe w Oddziale Wrocław wykonuje nieprzerwalnie od 2010 roku w ramach Zadań
BUD. Dzięki temu zna doskonale lokalne uwarunkowania, stan infrastruktury, stopień zużycia
eksploatacyjnego dróg, potrzeby remontowe i utrzymaniowe oraz jest w stanie precyzyjnie
ocenić, co i w jakim zakresie będzie wykonywane, a co za tym idzie wycenić rzetelnie, na
poziomie rynkowym cały kosztorys ofertowy, jak i każdą z jego pozycji.
Wykonawca Alsa zwrócił uwagę, że poszczególne pozycje zlecane będą przez
Zamawiającego w ramach bieżących potrzeb Obwodów Drogowych. Zamawiający nie
gwarantuje zrealizowania zakładanego w przedmiarach całego zakresu prac. Prace zlecane
będą w zakresie niezbędnym do prawidłowego utrzymania dróg i uzależnione będą od
rzeczywistych potrzeb Zamawiającego oraz wysokości środków finansowych jakie będzie
miał do dyspozycji. W związku z powyższym Wykonawca informuje, iż jest przygotowany na
realizację wszystkich prac wskazanych w kosztorysie ofertowym w zakresie zleconym przez
Zamawiającego podczas realizacji kontraktu. Dlatego też kalkulacje dotyczą cen
jednostkowych - nie całkowitej szacunkowej wartości.
Wykonawca poinformował, iż ceny ustalono w oparciu o program kosztorysowy
NORMA z uwzględnieniem kalkulacji własnej - uwzględniającą wszelkie aspekty
cenotwórcze, wszelkie wymogi z SST, wszelkie koszty związane z rzetelnym wykonaniem
kontraktu, znajomość terenu, wieloletnie doświadczenie w pracy na tych konkretnych
odcinkach , przeprowadzoną inwentaryzację odcinków dróg, stałą, własną doświadczoną
kadrę pracowniczą, zamortyzowane zaplecze techniczno-sprzętowe, a także zawierają
zakładany przez firmę poziom zysku. W związku z tym przedstawiona oferta nie nosi
znamion rażąco niskich cen.
Ponadto kalkulacja całej oferty uwzględnia zysk, którego zakładany poziom wynosi
8,7% wartości zamówienia.
Najniższe wynagrodzenia pracownika zatrudnionego na pełny etat jako pracownik
drogowy wynosi 4080 zł brutto (dowód w postaci listy płac za miesiąc marzec 2022. Ponadto
średnie wynagrodzenie w spółce za miesiąc marzec 2022 roku wyniosło 5118,10 zł brutto.
Zdaniem Alsa, cena zaoferowana przez Wykonawcę nie spełnia przesłanek do
uznania jej za cenę rażąco niską, ponieważ:
- Cena oferty uwzględnia wszystkie wymagania SIWZ, łącznie z udzielonymi
odpowiedziami; obejmuje wszelkie koszty z tytułu należytej oraz zgodnej z umową
i z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia;
- Cena została wyliczona w oparciu o: zamieszczone warunki i wymagania dla
przedmiotowej realizacji, warunki Umowy, w oparciu o własną kalkulację i rachunek
ekonomiczny. Wyceniona tak, aby w pełni odpowiadała wartości robót;
- Cena oferty obejmuje wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem
zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego, została wyliczona rzetelnie,
z uwzględnieniem poziomu istniejących i przewidywanych cen rynkowych przy założeniu
uzyskania dodatniego wyniku na kontrakcie;
- Wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny uwzględnia co najmniej poziom
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na postawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie a także zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Zgodnie z minimalnym wynagrodzeniem stawka godzinowa wynosi 19,70 zł brutto,
tj. 13,91 zł netto. W kalkulacji przyjęto wynagrodzenie na poziomie 18,50 zł netto - zatem
znacznie powyżej minimalnego wynagrodzenia;
- Dokonano wizji lokalnej i szczegółowo zapoznano się z warunkami terenowymi,
w których będzie realizowany kontrakt oraz przeanalizowano wszystkie dostępne
okoliczności związane z przyszłą realizacją kontraktu;
- Wykonawca ma znajomość poziomu nakładów i ponoszonych kosztów
w porównywalnych kontraktach (nieprzerwalnie od 2010 roku) oraz posiada bogate
oświadczenie w realizacji kontraktów typu Bieżące Utrzymanie Dróg;
- Wykonawca zrealizował bez zakłóceń kontrakt o tych samych parametrach, w tym
samym Rejonie w latach 2014-2020 roku. Kontrakt przebiegł bez zakłóceń, wszelkie roboty
wykonane są z należytą starannością i wyznaczonym terminie;
- Spółka notuje corocznie zysk w wysokości %przychodu:
ROK 2021 - 14,03%
ROK 2020 - 18,82 %
ROK 2019 - 15-19%
ROK 2018 - 15,80%
ROK 2017 - 10,52%
Te wyniki stawiają spółkę jako stabilnego i wiarygodnego partnera biznesowego;
- Spółka dokonuje zakupów sprzętowych w formie gotówkowe, co obniża koszt
zakupu, niweluje całkowicie koszt obsługi kredytowej, leasingów;
- Spółka w swojej działalności prowadzi również serwis i sprzedaż produktów firmy
Husqvarna, AL-KO, Cedrus, Briggs&Stratton. Dzięki temu spółka jest w stanie dysponować
najnowszym sprzętem w postaci pilarek, wykaszarek, kosiarek, nożyc do żywopłotu, myjek
ciśnieniowych, dmuchaw, wysoko wydajnych zamiatarek, opryskiwaczy, rębaków do gałęzi,
zagęszczarek, przecinarek w najlepszych cenach, nieosiągalnych dla innych podmiotów.
Dodatkowo posiadając własny serwis ma dostęp do najtańszych części zamiennych,
akcesoriów, olejów, żyłek, sami naprawiamy i konserwujemy sprzęt. To dowód na
oszczędność czasu i środków finansowych, a także i prawdziwość przywołanego efektu
synergii. Dzięki temu może z zyskiem realizować pozycję 1, 3, 6, 9, 14, 29, 31, 33, 64, 66,
67, 68, 76 w cenach nieosiągalnych dla potencjalnej konkurencji;
- Realizacja kontraktów Zadanie nr 2 i 4 w Legnicy, w Lubaniu nr 4, W Wołowie nr 2,
we Wrocławiu nr 6, pozwala spółce prowadzić prawdziwą, realną centralną politykę
zakupową. Dzięki hurtowym zakupom materiałów, jest w stanie otrzymać stabilną i niską
cenę, dostępność oraz dostawę loco budowa. W załączeniu Przystępujący przedstawił kilka
ofert na dostawę materiałów używanych między innymi do skutecznej realizacji pozycji nr 9,
25, 29, 31, 34, 53, 54. Oczywiście ceny materiałów mają odzwierciedlenie
w przedstawionych kalkulacjach.
- Spółka posiada własne zaplecze sprzętowe w postaci koparek, ładowarek,
koparkoładowarek, samochodów samowyładowczych, samochodów ciężarowych, hds,
busów lekkich (sprzęty są własnością spółki i są zamortyzowane w całości) oraz posiada
zatrudnionych kierowców, operatorów co bezpośrednio przekłada się na możliwość
korzystnego zaofertowania cen w pozycjach 57 i 58;
- Spółka dysponuje dużym zapleczem magazynowym w zakresie materiałów sypkich,
destruktu asfaltowego, kostki granitowej i betonowej, płyt ażurowych, obrzeży, krawężników,
kruszywa. Dzięki temu spółka zachowuje wysoką odporność na wahania cen oraz
dostępność materiałów, a także ma to bezpośrednie przełożenie na obniżenie cen
w pozycjach 29, 31, 33, 34, 53, 54;
- Spółka posiada zamortyzowane pojazdy oraz zamortyzowany sprzęt do wysoko
wydajnego mycia. Ponadto jeden ze wspólników spółki posiada myjnie samochodową, dzięki
czemu Wykonawca ma dostęp do profesjonalnej, niezwykle wydajnej (stężenie stosowania
0,2%) i bezpiecznej chemii (eko - bez fosforanów, 100% biodegradowalności)
w bezkonkurencyjnej cenie (4 zł netto/l), niedostępnej dla innych Wykonawców. To buduje
przewagę konkurencyjną w zakresie innowacyjności, wydajności i oszczędności. Dodatkowo
mając doświadczenie w wykonywaniu tego typu zleceń (od 2010 roku w tym rejonie)
Wykonawca wykonuję tę pracę lepiej, szybciej i taniej od innych potencjalnych Wykonawców
- dotyczy to bezpośrednio pozycji nr 64, 66, 67, 68;
- Siedziba spółki znajduje się w Legnicy, baza materiałowo sprzętowa w Kunicach
przy DK94 oraz Godziszowej przy S3, dodatkowo stale z nami współpracujący
podwykonawcy wymieni w ofercie tj. Pan Z. i Ł. N. i Pan K. P. to lokalni przedsiębiorcy siedziby w Kosiskach i Kunicach. Dzięki temu jesteśmy w stanie błyskawicznie przystąpić do
powierzonych prac, nie tracimy czasu ani środków finansowych na dojazdy czy delegację dla
pracowników. To pozytywnie wpływa dla obniżenie kosztów wytworzenia usług przez nas
świadczonych i ma bezpośrednio przełożenie na obniżenie cen wszelkich pozycji;
- Spółka jako doświadczony partner biznesowy zamawiającego na tak wąskim terenie
(4 Rejony) w tak wąskiej i wyjątkowej specjalizacji jak prace utrzymaniowe ma sprawnie
działające rozwiązania pozwalające błyskawicznie odpowiedzieć na potrzeby
Zamawiającego, a do tego szybciej i taniej niż w przypadku realizacji „od zera”;
- Wspólnicy spółki dają firmie wydatny wkład w postaci swojej pracy. Bezpośrednie
zaangażowanie właścicieli spółki oraz właścicieli firm podwykonawczych w realizację
kontraktu ma bezpośrednie przełożenie na obniżkę cen jednostkowych, jednocześnie
stanowić dużą oszczędność przy budżetowaniu kontraktu;
- Spółka posiada dwóch wspólników - NIE ponosi kosztów zarządu, akcjonariuszy
i rady nadzorczej - dzięki temu skutecznie obniża koszty pośrednie wytwarzanych usług.
Wykonawca Alsa podkreślił, że sumaryczna wartość 14 z pośród 21 pozycji, o które
pyta Zamawiający stanowi raptem 1,13% sumarycznej wartości jego oferty. Zatem nie
można mówić o tym, że są to pozycje, które stanowią istotne części składowe zamówienia.
W opinii Wykonawcy nie są to pozycje znaczące dla zamówienia. Jednak spółka jako
profesjonalny wykonawca przedstawia solidny materiał dowodowy dla każdej z 20 pozycji, o
które pyta Zamawiający w postaci szczegółowej kalkulacji i złożonych ofert od
podwykonawców wymienionych w ofercie. Dowodzi to temu, że zarówno spółka jest w stanie
z zyskiem wykonać każdą z pozycji KO lub zlecić to podwykonawcy, którego cena jest niższa
niż cena jednostkowa złożona przez spółkę w ofercie.
Alsa poinformował, że wartość kosztorysu spółki ALSA jest nieznacznie poniżej
poziomu 70% cen inwestora, jednak biorąc pod uwagę ceny z lat 2017-2020 w jakich spółka
ALSA realizowała ten kontrakt, to po uwzględnieniu inflacji, rosnących kosztów płacy,
materiałów i paliw z całą pewnością złożona oferta ma korzystniejsze ceny niż zrealizowany
kontrakt z lat 2017-2020 Ponadto aktualnie Wykonawca realizuje analogiczne kontrakty
w ramach zadania nr 4. Kontrakty są realizowany bez zakłóceń i problemów.
Wykonawca przedstawił zestawienie cen z kontraktów z Wołowa z lat 2017-2020
i Legnicy w porównaniu z cenami w tym postępowaniu oraz porównał ceny jednostkowe
z ofert Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. Porównanie to
pokazało, że ceny skalkulowane przez ALSA na tle innych (znacznie droższych) złożonych
ofert są zbieżne a różnice między cenami wahają się w zakresie kilku punktów
procentowych. Różnice w procentach są znacznie mniejsze niż to o ile procent
konkurencyjne oferty są droższe od oferty ALSA, co zdaniem Przystępującego
jednoznacznie dowodzi o rynkowej, rzetelnej wycenie pozycji przez ALSA.
Podkreślono, że oferta została wyceniona na poziomie rynkowym, na podstawie
obecnie funkcjonujących cen materiałów, sprzętu i stawek robocizny oraz zawiera wszelkie
koszty wykonania, narzuty kosztów ogólnych i zysku, wykonanie dokumentacji
powykonawczej i inne wymagane przez STWiORB. W ofercie przetargowej zostały ujęte
wszystkie koszty związane z realizacją zadania, jak również obliczona cena zapewni
uzyskanie przez Wykonawcę zysku, wobec czego nie istnieją podstawy do uznania jej za
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Do wyjaśnień dołączono spis kontraktów zrealizowanych na przestrzeni lat dla
GDDKiA oddział we Wrocławiu w ramach kontraktów związanych z bieżącym utrzymaniem
dróg. Łączna wartość kontraktów do tej pory zrealizowanych (część z nich trwa nadal - stan
na 31.03.2022) wynosi 79 290 279,58 zł, z czego kontraktów związanych z zadaniem nr 4
jest równa 59 187 885,14 zł . Zdaniem Alsa ilość umów, jak i ich wartość, a także
niezakłócony przebieg kontraktów stawiają firmę Wykonawcy jako wiarygodnego partnera
biznesowego dla Zamawiającego.
Wykonawca Alsa został wezwany do złożenia dokumentów podmiotowych
określonych w SWZ, wezwanie Wykonawca wykonał, przy czym w przypadku zaświadczeń
z KRK złożono jedynie pliki będące wizualizacją zaświadczeń. W tym zakresie Zamawiający
nie podejmował dodatkowych czynności, nie wzywał do uzupełnienia dokumentów.
Po otrzymaniu podmiotowych środków dowodowych Zamawiający w zadaniu nr 4 uznał
ofertę Wykonawcy Alsa za najkorzystniejszą.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania sformułowane w odwołaniu.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Jednocześnie poinformował
Izbę i Odwołującego, że w dniu 30 czerwca 2022 roku Wykonawca Alsa złożył za
pośrednictwem maila i platformy zakupowej komplet plików dla zaświadczeń KRK,
zawierający zarówno wizualizację dokumentów, jak również pliki xml. Zamawiający złożył
w poczet materiału dowodowego nośnik elektroniczny zwierający otrzymane dokumenty.
Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy, po wysłuchaniu Stron
postępowania, Izba doszła do przekonania, że jeden z zarzutów odwołania potwierdził się,
jednakże z uwagi na samouzupełnienie dokumentów przez wybranego Wykonawcę, zarzut
ten pozostawał bez wpływu na wynik postępowania odwoławczego, co oznaczało, że
odwołanie nie mogło zostać uwzględnione a więc Izba oddaliła je w całości.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ustawy Pzp Izba
uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Z art. 224 ustawy Pzp wynika, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty
złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia.
Z uwag natury ogólnej zauważyć należy, iż w ocenie składu orzekającego Izby
złożone przez Wykonawcę Alsa wyjaśnienia były wystarczające do oceny, czy cena jego
oferty nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia stanowiły logiczną całość, tak w warstwie opisowej,
jak i kalkulacyjnej. Zawierały szczegółową część opisową, wskazującą na główne obszary,
gdzie mogło dojść do redukcji kosztów, która jednocześnie nie zagraża należytemu
wykonaniu przedmiotu zamówienia. W swoich wyjaśnieniach Wykonawca wskazał opisowo
co najmniej kilkanaście elementów, które według niego były głównymi czynnikami
wpływającymi na cenę oferty. Na okoliczności przytoczone w Wyjaśnieniach podmiot je
składający przedstawił również dowody w postaci dokumentów - list płac, faktur oraz ofert
podwykonawców, potwierdzających wysokość poszczególnych kosztów ujętych w kalkulacji.
Dostrzeżenia wymaga, iż nie istnieje jeden model przedstawiania wyjaśnień
dotyczących ceny oferty. Model ten z pewnością jest zależy od sytuacji i przyjętych założeń
przez każdego z Wykonawców. Model prezentowany przez Odwołującego jest zapewne
właściwy do jego założeń biznesowych dla oferowanej ceny ale nie oznacza, że każdy z
Wykonawców musi działać w ten sam sposób, posiłkować się podobną argumentacją. Każdy
z Wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty
zamówienia, każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, funkcjonuje w innych
realiach polityki cenowej własnej firmy, nie bez znaczenia jest wielkość danego
przedsiębiorstwa, czy działa ono w skali makro, czy mikro. Nie ma jednego katalogu
minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego powinien odwoływać się
dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty. Wykonawca Alsa odpowiedział w
sposób wyczerpujący na szczegółowe pytania, które w wezwaniu do wyjaśnień zadał
Zamawiający. Złożone wyjaśnienia cechują się rzetelnością, Wykonawcy nie można zarzucić
nieznajomości organizacji i specyfiki funkcjonowania Zamawiającego, co także podkreślono
w złożonym przez Alsa stanowisku pisemnym. Alsa przedstawił również sposób działania i
zasady, na podstawie których funkcjonuje jego przedsiębiorstwo, chodzi tu o
skoncentrowaną politykę zakupową, gromadzenie najczęściej używanych materiałów,
działanie na rynku lokalnym.
Wbrew twierdzeniom odwołania Alsa wskazało jak kształtują się koszty pracownicze,
które będzie ponosił w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. W sposób klarowny
przedstawił jakie wynagrodzenie najniższe i średnie otrzymywane jest w jego firmie. Te
argumenty potwierdzają złożone do wyjaśnień listy płac. Izba nie podzielił w tym zakresie
argumentacji Odwołującego, że część kosztów ponoszonych przez pracodawcę nie została
uwzględniona. Na pytanie Izby jakie koszty pominięto, przy uwzględnieniu treści list płac,
Odwołujący nie umiał wskazać takich kategorii, ograniczając się do powtórzenia
argumentacji z odwołania. Stawka godzinowa, którą Alsa płaci swoim pracownikom jest
wyższa niż stawka wynikająca z kwoty najniższego wynagrodzenia. Nie można pominąć
słusznego stanowiska Zamawiającego, poparte złożonymi w poczet materiału dowodowego
wyciągami z materiałów branżowych, że stawka godzinowa jest znacząco wyższa niż stawka
wynikająca z najniższego wynagrodzenia. Poza tym Odwołujący pomija fakt, że na stawkę
składają się, poza kosztami osobowymi, również koszty pośrednie oraz zysk. Te dwa
elementy zostały skalkulowane na poziomie 40% i 4%.
Odnośnie do kwestionowania przez Odwołującego wiarygodności cen znajdujących
się w ofertach podwykonawców, z których korzystał będzie Wykonawca Alsa, Izba zaznacza,
że wiarygodność złożonych ofert nie została przez Odwołującego udowodniona. Wszystkie
złożone oferty datowane są przed terminem składania ofert, zawierają stawki niższe niż
zaproponował Alsa w ofercie. Nierealności, czy też nierentowności stawek Odwołujący w
żaden sposób nie dowiódł. Tym ofertom Odwołujący przeciwstawił dwie oferty, które jak
celnie podkreślił Zamawiający powstały po terminie składania ofert. W szczególności dotyczy
to cen oferowanych o pokos trawy. Dodatkowo podkreślić należy, iż Odwołujący nie
zaoferował stawek znacząco odbiegających od stawek Wykonawcy Alsa, co obrazuje tabela
złożona przez Alsa w wyjaśnieniach, gdzie wielokrotnie stawki są takie same lub nawet
niższe za poszczególne prace. Przy czym zauważyć należy, co podkreślił Zamawiający, że
przy użyciu odpowiednich maszyn taki pokos nie powstanie, a bazując na okoliczności, że
Wykonawca Alsa współpracował już z Zamawiającym, ten ostatni wie, że wykonawca taki
sprzęt posiada. Także złożony przez Zamawiającego wyciąg z protokołu odbioru prac
dowodzi, iż usługi koszenia mogą być realizowane za stawkę nawet niższą niż wynika z
oferty Wykonawcy Alsa. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że złożony
protokół nie potwierdza rentowności stawek. Zamawiający przedstawił protokół z umowy,
która obowiązuje do 2024 roku. Skoro dany wykonawca wykonuje z powodzeniem umowę za
stawkę niższą niż zaproponowana w ofercie w przedmiotowym postępowaniu, a z protokołu
nie wynika, że pojawiają się problemy z realizacją przedmiotu zamówienia, nie może być
mowy o nierentowności stawki.
Przechodząc do oceny stawek za użycie detergentów, to bezsprzecznie z wyjaśnień
złożonych przez Alsa wynika, że jeden ze wspólników dysponuje myjnią i nabywa detergenty
po cenach wyjątkowo korzystnych. Do tej argumentacji Odwołujący w żaden sposób się nie
odniósł. Nie jest wystarczające do uznania zasadności zarzutów samo przekonanie strony,
konieczne jest przedstawienie materiału dowodowego, który te twierdzenia będzie popierał.
Alsa wraz z wyjaśnieniami przedstawiła oferty, które potwierdzają nabycie środków po
cenach wynikających z kalkulacji, Odwołujący ograniczył się do twierdzeń.
Oceniając zarzuty dotyczące ceny za humus i destrukt, Zamawiający pokreślił, że
specyfikacje techniczne nie wymagały posiadania i magazynowania tych materiałów w
terminie składania ofert. Wykonawca Alsa złożył wraz z wyjaśnieniami oferty, na których
bazował w tej części kalkulując stawki za usługi. Odwołujący przywołał w odwołaniu i na
rozprawie szereg przepisów prawa powszechnego, jednak nie przełożył ich obowiązywania
na opis przedmiotu postępowania. Zdaniem Izby w tej części odwołania przedstawione
zarzuty sformułowane zostały jako przypuszczenia Odwołującego.
Z tych powodów również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jako
wynikowy względem oceny otrzymanych wyjaśnień, nie zasługiwał na uwzględnienie, nie
wykazano bowiem, że oferta Wykonawcy Alsa podlegała odrzuceniu jako zawierając rażąco
niską cenę.
Skład orzekający Izby uważa że złożone wyjaśnienia dla pozycji, które to
Zamawiający uznał za istotne dla przedmiotu zamówienia, nie mogą prowadzić do wniosku,
że oferta Alsa została przedstawiona w sposób nierzetelny. Wyjaśnień tych nie można uznać
za lakoniczne i gołosłowne, a w konsekwencji nie mogło dojść do odrzucenia oferty
wybranego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę. Zdaniem Izby złożone
Wyjaśnienia były wystarczająco precyzyjne, wskazywały na obiektywne czynniki, które mogły
wpłynąć na obniżenie ceny oferty, potwierdzały prawidłowość kalkulacji. Wykonawca w
udzielanych Wyjaśnieniach udowodnił Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna,
wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy
zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił strat oraz wypracuje zysk. Wskazano
na koszty osobowe i koszty pośrednie oraz rozpisano pracochłonność dla poszczególnych
pozycji, o które pytał Zamawiający, przy uwzględnieniu ilości materiałów i sprzętu, których
Odwołujący nie zakwestionował.
W zakresie zarzutów naruszenia § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia ws. podmiotowych
środków dowodowych w zw. z § 15 Rozporządzenia ws. podmiotowych środków
dowodowych w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, art. 108 ust 2 w zw. z 16 pkt 1 i 2 oraz w zw. z art.
128 ust. 1 ustawy Pzp Izba uważa, że zarzut potwierdził się.
Zamawiający nie zaprzeczał, że w ramach wezwania Wykonawcy Alsa do złożenia
podmiotowych środków dowodowych w przypadku zaświadczeń z KRK potwierdzających
niekaralność, otrzymano jedynie wizualizację przedmiotowych dokumentów. Alsa nie złożył
wszystkich plików, które składają się całościowo na dokument potwierdzający niekaralność.
W szczególności nie złożono, jak słusznie zauważył Odwołujący, plików z rozszerzeniem
xml, które potwierdzają prawidłowość podpisów na wystawionym dokumencie. Tym samym
zarzut odwołania był zasadny.
Jednakże przed wydaniem przez Izbę wyroku, w dniu poprzedzającym rozprawę
przed Izbą, wykonawca Alsa przekazał Zamawiającemu na platformę zakupową i przy
pomocy e-mail cały komplet plików składających się na zaświadczenie z właściwego rejestru.
Zamawiający złożył na rozprawie nośnik elektroniczny zawierający ten komplet, Izba
dokonała sprawdzenia znajdujących się plików i okazania ich Odwołującemu. Wiarygodności
tych elementów zaświadczeń Odwołujący na rozprawie nie zanegował.
Zdaniem składu orzekającego Izby, choć zarzut był zasadny, to nie mógł
spowodować uwzględnienia odwołania. Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok,
Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Natomiast na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi: naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. Wobec uznania niezasadności pierwszej z grupy
zarzutów odwołania odnoszących się do rażąco niskiej ceny, Izba doszła do przekonania, że
uwzględnienie jednego z zarzutów odwołania nie miałoby wpływu na wynik postępowania.
Niewątpliwie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia
przepisów, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej nie będąc w
posiadaniu prawidłowo złożonych podmiotowych środków dowodowych potwierdzających
niekaralność Wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. Izba uwzględniając
zarzut odwołania musiałaby nakazać Zamawiającemu wezwanie Wykonawcy Alsa do
uzupełnienia dokumentów z KRK. Tymczasem Zamawiający jest już w posiadaniu tych
dokumentów, bowiem Wykonawca przedstawił je sam, nie czekając na wynik postępowania
odwoławczego lub wezwanie Zamawiającego. Oznacza to w ocenie Izby, że zaistniał już
stan, który byłby wynikiem uwzględnienia jednego z zarzutów odwołania. Wydanie wyroku
uwzględniającego jeden z zarzutów odwołania przyniosłoby taki sam efekt, jaki już obecnie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zaistniał.
Problematyka samodzielnego uzupełniania dokumentów i oceny jego skutków ma
złożony charakter. Z jednej strony trzeba mieć na uwadze, że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone jest przez zamawiającego, który zasadniczo ponosi
wyłączną odpowiedzialność za jego prawidłowość, tj. zgodność z obowiązującymi przepisami
i musi wykonywać obowiązki na niego nałożone przepisami ustawy (w tym dotyczące
wezwań do uzupełnienia nieprawidłowych dokumentów), z drugiej jednak strony przepisy
ustawy Pzp nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę inicjatywy
w zakresie składania dokumentów nawet bez wspomnianego wezwania. Dostrzeżenia
zdaniem Izby wymaga, iż uzupełnianie, poprawianie lub wyjaśnianie dokumentów należy
odnosić do konkretnych oświadczeń lub dokumentów lub konkretnych zawartych w nich
informacji.
Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie za słuszne uznała przyjęcie
zasady, zgodnie z którą w przypadku samodzielnego uzupełnienia prawidłowego dokumentu
powinien być on wzięty pod uwagę przez zamawiającego, a tym samym przy wyrokowaniu
przez Izbę. W sytuacji, gdy konieczność uzupełnienia dokumentów nie dotyczy kwestii
ocennych, typu potwierdzenie spełnienia warunków doświadczenia, dysponowania
odpowiednim zespołem, czy kapitałem finansowym, a odnosi się do dokumentów
urzędowych, których zasady prawidłowości przedstawienia i uzyskania z odpowiednich
rejestrów regulują przepisy prawa, nakazywanie wezwania danego Wykonawcy do złożenia
tych samych dokumentów, jedynie po wystosowaniu formalnego wezwania do uzupełnienia,
byłoby w ocenie składu wyrazem nadmiernego formalizmu.
Konkludując, choć zarzut odwołania był zasadny, jego potwierdzenie nie mogło
spowodować uwzględnienia odwołania.
Reasumując, odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba nie dopatrzyła się
w działaniach Zamawiającego naruszenia zasad prowadzenia postępowania. Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z regulacją przepisów ustawy Pzp.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na
podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b
oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący:
Członkowie: