Sygn. akt KIO 157/23
WYROK
z dnia 1 lutego 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2023 r. przez wykonawcę J. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
MERT J. S. w Głogowie w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Głogowski w Głogowie
przy udziale wykonawcy Nowoczesne Techniki Budownictwa WOLAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we
Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Powiatowi Głogowskiemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy J. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MERT J. S. w części I postępowania o
udzielenie zamówienia oraz -powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty, w tym
dokonanie poprawienia oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych;
2. kosztami postępowania obciąża Powiat Głogowski i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą MERT J. S. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Powiatu Głogowskiego na rzecz wykonawcy J. S., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą MERT J. S., kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 157/23
Uz as adnienie
I. Powiat Głogowski w Głogowie (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Termomodernizacja
obiektów oświatowych Powiatu Głogowskiego w podziale na części” (nr referencyjny postępowania:
RZ.272.36.2022).
W dniu 17 stycznia 2023 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę J. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą MERT J. S. w Głogowie (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie w zakresie części I postępowania–
termomodernizacja budynku głównego szkoły oraz budynku „Zielone Warsztaty” w Zespole Szkół Przyrodniczych i
Branżowych w Głogowie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 prawa zamówień publicznych poprzez odrzucenie
jego oferty w części I, pomimo, iż oferta ta jest zgodna z wymogami postawionymi w specyfikacji warunków zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wyraźnie sformułował warunek, aby wartość dokumentacji projektowej nie
przekraczała 3% łącznego wynagrodzenia za realizacje obu etapów przedmiotu zamówienia, z drugiej zaś strony w
formularzu ofertowym nie umożliwił wykonawcom wskazania tej wartości. Konstrukcja tabeli w formularzu ofertowym
wymagała bowiem wyceny jednej łącznej wartości, czyli czynności wskazanych w rozdziale V ust. 1 pkt a SWZ (wartość
przygotowania dokumentacji projektowej) oraz wyceny czynności wskazanych w rozdziale V ust. 1 pkt b (koszt
pozyskania wszystkich wymaganych prawem zgód i pozwoleń, niezbędnych do realizacji inwestycji (w tym uzgodnienia z
Dolnośląskim Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków, zgody właściwego organu administracji architektonicznobudowlanej, uzgodnienia z rzeczoznawcą ds. przeciwpożarowych).
Odwołujący wypełnił więc Formularz Ofertowy w jedyny, z góry narzucony sposób, podając łączną cenę w pozycji
pierwszej za realizację całego I etapu, czyli wskazując kwotę 45 000 zł netto, co stanowi 55 350 zł brutto. W istocie,
według Odwołującego (jak wyjaśnił w piśmie z 3 stycznia 2023 r., złożonym w toku postępowania o udzielenie
zamówienia), kwota ta składała się:
1) z kosztów przygotowania dokumentacji projektowej (kwota 41 500 zł netto za
przygotowanie dokumentacji projektowej zgodnie z częścią XXV pkt 4 SWZ),
2) z kosztów czynności potrzebnych do uzyskania wszelkich opinii, uzgodnień i pozwoleń (kwota 3 500 netto).
W przypadku braku uwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych jako zarzut ewentualny ‒ Odwołujący podnosił zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych
poprzez jego niezastosowanie i niepoprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części I
oraz dokończenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
a w przypadku uwzględnienia zarzutu ewentualnego ‒ o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty Odwołującego w zakresie części I oraz dokończenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, w tym nakazanie poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty Odwołującego ze
specyfikacją warunków zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty wykonawcy w sposób wskazany w
pkt VIII uzasadnienia odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania.
Zwracał uwagę, że w postępowaniu są trzy części i każda z nich jest podzielona na dwa etapy. W trzeciej części
Odwołujący wycenił pierwszy etap prawidłowo, mieszcząc się w wartości procentowej, określonej przez Zamawiającego
i w tej części nie rozbijał ceny na wartość dokumentacji projektowej i wartość uzyskania zgód i pozwoleń, co potwierdza,
że prawidłowo rozumiał postanowienia specyfikacji. Potwierdzało to również oświadczenie Odwołującego złożone
samodzielnie bez wezwania Zamawiającego. Według Zamawiającego, Odwołujący, po złożeniu oferty, dostrzegł swój
błąd w wycenie części 1, stąd pismo z dnia 3 stycznia 2023 r., w którym Odwołujący podaje, że na wskazaną w
formularzu ofertowym kwotę 45 000 zł składają się kwota za wykonanie dokumentacji projektowej w wys. 41 500 zł oraz
kwota za uzyskanie zgód i opinii – 3 500 zł. Zamawiający podkreśla, że formularz ofertowy w rozdziela dwa etapy
realizacji, w których pierwszym etapem jest dokumentacja projektowa wraz z uzyskaniem wymaganych zgód i pozwoleń.
Potwierdzają to postanowienia umowy i słowniczek. Brak w specyfikacji jakiejkolwiek podstawy do podziału
wynagrodzenia za pierwszy etap i na osobne kwoty, jak Odwołujący uczynił to w piśmie z 3 stycznia 2023 r.
Wyjaśniał, że podział na dwa etapy wynika z samego przedmiotu umowy, tj. po realizacji pierwszego etapu, czyli gotowej
dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem wszelkich opinii, uzgodnień i pozwoleń można rozpocząć drugi etap.
Przedmiot umowy realizowany będzie w trybie „zaprojektuj i wybuduj”.
Poprawienie omyłki nie jest zdaniem Zamawiającego, możliwe, ponieważ stanowiłoby modyfikację oferty. Zamawiający
określił wartość pierwszego etapu procentowo nie „równe 3%”, ale „do 3%”, a więc trudno byłoby Zamawiającemu
zadecydować samodzielnie, jaka kwota do 3% będzie kwotą za pierwszy etap. Poprawienie omyłki więc nie jest
oczywiste i tym samym naruszałoby zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji. Powoływał się na intencję
ograniczenia wynagrodzenia za pierwszy etap ‒ miał na celu uniknięcie komplikacji przy realizacji umowy, w sytuacji
gdyby wartość pierwszego etapu została wyceniona przez wykonawców na poziomie ok. 90% wartości całej inwestycji.
Wskazywał, że samo przekroczenie limitu 3% to samoistna podstawa do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami
zamówienia.
Do postępowania odwoławczego wykonawca Nowoczesne Techniki Budownictwa WOLAR Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu skutecznie zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa zamówień publicznych, skutkujących
odrzuceniem odwołania.
II. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono
materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w związku z naruszeniem przez
zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych.
Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie kopii dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ), w części V SWZ (str. 4-5), opisał przedmiot
zamówienia w sposób następujący:
„Przedmiotem zamówienia jest:
a) Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego oraz
audytu energetycznego dotyczącej termomodernizacji budynku głównego szkoły oraz budynku „Zielone Warsztaty”
w Zespole Szkół Przyrodniczych i Branżowych w Głogowie,
b) Pozyskanie wszystkich wymaganych prawem zgód i pozwoleń, niezbędnych do realizacji inwestycji (w tym
uzgodnienia z Dolnośląskim Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków, zgody właściwego organu administracji
architektoniczno-budowlanej, uzgodnienia z rzeczoznawcą ds. przeciwpożarowych),
c) Wykonanie robót budowlanych na podstawie ww. dokumentacji wraz z odbiorem inwestycji na nadzorze
budowlanym.”
Z kolei w części XXV pkt 4 SWZ, wskazał: „UWAGA – Zamawiający zastrzega, iż wartość dokumentacji projektowej nie
może przekroczyć dla CZĘŚCI I – 3 %, CZĘŚCI II i III – 3,5 % wynagrodzenia łącznego za wykonanie przedmiotu umowy,
określonego w formularzu ofertowym odrębnie dla każdej części zamówienia.”
Do SWZ Zamawiający załączył wzór formularza ofertowego. Tamże, w tabeli, należało wskazać wskazania cenę łączną
za: „przygotowanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem wszelkich opinii, uzgodnień i pozwoleń”.
Odwołujący w tabeli, w przedmiotowej pozycji podał kwotę 45 000 zł netto, co stanowi 55 350 zł brutto.
Zamawiający obliczył, że cena zaoferowana przez Odwołującego za realizację I etapu została określona na poziomie
3,226% w stosunku do łącznego wynagrodzenia za I i II etap realizacji, co czyni ofertę Odwołujący niezgodną z SWZ. W
konsekwencji Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień
publicznych.
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. W postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym wniesiono odwołanie,
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ podana przez niego cena o 0,226% przekraczała próg, określony
przez Zamawiającego na 3%, w którym miała się zmieścić kwota wynagrodzenia za pierwszy etap realizacji zamówienia.
Między stronami toczył się spór co do treści SWZ – czy w limicie 3% miało się zmieścić wynagrodzenie za wykonanie
dokumentacji projektowej (jak twierdził Odwołujący tylko część objęta literą a w opisie przedmiotu zamówienia), czy
wykonanie dokumentacji projektowej oraz Pozyskanie wszystkich wymaganych prawem zgód i pozwoleń (jak twierdził
Zamawiający ‒ część objęta literą a i b w opisie przedmiotu zamówienia).
Ten spór Izba rozstrzygnęła zgodnie z poglądem Zamawiającego, jednak nie może umknąć uwadze, że pewna
niespójność w postanowieniach SWZ (przytoczonych wyżej) rzeczywiście miała miejsce.
Mimo tej niespójności Izba uznała, że w formularzu ofertowym wycena I etapu miała obejmować punkty a i b opisu
przedmiotu zamówienia, a więc rzeczywiście wycena Odwołującego przekroczyła zakreślony przez Zamawiającego
próg trzyprocentowy o 0,226%.
Wobec takiego stwierdzenia należało ustalić, czy odstępstwo o 0,226% od wymogu Zamawiającego musiało przesądzać
o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z SWZ.
Na tak postawione pytanie skład orzekający odpowiedział przecząco: w ocenie Izby niezgodność treści oferty z
wymogiem SWZ na poziomie 0,2% stanowi inną omyłkę, polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodującą istotnych
zmian w treści oferty, którą Zamawiający powinien poprawić na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych.
Zgodnie z przywołanym przepisem, zamawiający poprawia omyłkę tego rodzaju, i wyznacza wykonawcy odpowiedni
termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w
wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. (art. 223 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie polemizował z taką ewentualnością (poprawienia omyłki)
twierdząc, że nie ma podstaw do ustalenia wartości dokumentacji projektowej, i musiałoby dojść do „rekonstrukcji
oświadczenia woli Wykonawcy na podstawie wymogów Zamawiającego , choć oświadczenie zawarte w ofercie nie daje
takich podstaw” (strona 5 odpowiedzi na odwołanie).
Izba nie zgodziła się z taką argumentacją Zamawiającego. Nie ma potrzeby samodzielnego poszukiwania odpowiedzi na
pytanie, jaką kwotę należy skonkretyzować, w ramach trzyprocentowego progu, za realizację pierwszego etapu. Oferta
odbiega od wymogu zamawiającego o 0.226% i tylko w tym zakresie należy dokonać poprawienia omyłki. W ocenie Izby
przy tym nie ma znaczenia, co legło u podstaw rozbieżności pomiędzy treścią oferty a treścią SWZ w przedmiotowym
zakresie – czy błędna interpretacja SWZ czy inne powody (nie ma zatem również znaczenia, jakie działania Odwołujący
podejmował w innych częściach postepowania, ani treść składanych przez niego wyjaśnień). Znaczenie ma wyłącznie
to, że omyłka ta nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Przy czym należy zauważyć, że celem Zamawiającego
przy określaniu progu trzyprocentowego za pierwszy etap realizacji było uniknięcie problemów przy realizacji umowy, w
sytuacji gdyby wykonawcy określili wartość pierwszego etapu na, przykładowo, 90% wartości całej umowy. W ocenie
Izby przekroczenie progu określonego przez Zamawiającego o wartość na poziomie 0,2% nie sprzeciwia się takiej
intencji Zamawiającego i w żaden sposób nie zmierza do obejścia wymagań Zamawiającego – jest to więc omyłka, która
nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Aby uczynić zadość równemu traktowaniu wykonawców (czyli, w tej sytuacji, aby każdy potencjalny wykonawca nie
przekroczył w ofercie trzyprocentowego progu wartości całej umowy) należy dokonać poprawienia omyłki. W jaki sposób
należy to zrobić – opisała Izba w analogicznej sytuacji w uchwale z 19 marca 2019 r., sygn. akt KIO/KU 16/19. Poglądy
wyrażone tamże Izba w niniejszym składzie w pełni podziela i przyjmuje za własne.
Izba mianowicie wskazała, że „Z logicznego zaś punktu widzenia należy stwierdzić, że dokonanie poprawki na gruncie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
jest możliwe przy zachowaniu pewnych naczelnych zasad: poprawka nie może być istotna, powinna doprowadzić do
zgodności treści oferty z treścią specyfikacji w sposób jak najmniej ingerujący w treść oferty i powinna być dokonana w
sposób racjonalny i dający się uzasadnić.
Aby spełnić ww. wymogi, należy znaleźć jak najbliższy punkt wspólny pomiędzy specyfikacją istotnych warunków
zamówienia i ofertą, realizujący jednocześnie postulat zgodności z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jak i najmniejszej ingerencji w treść oferty” (wytyczne te związane z art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzedniej ustawy
Prawo zamówień publicznych pozostają aktualne na gruncie obecnego brzmienia art. 223 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych). Izba dalej wskazała, że „W przypadku niniejszego postępowania, jest to wskazany w specyfikacji 1% jako
wartość maksymalna, a redukcja wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej z 1,34% do 1% oraz
„przesunięcie” pozostałej kwoty do wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych, bez zmiany całkowitej wartości
wynagrodzenia wykonawcy (ceny oferty brutto) była najmniejszą możliwą ingerencją w wartość tej pozycji, która
powodowała osiągnięcie założonego celu. Z tego powodu zmiana taka była też logicznie uzasadniona. Trudno natomiast
znaleźć powód, dla którego Zamawiający miałby wybrać inny niż 1% odsetek tej wartości.”. Powyższy sposób
poprawienia omyłki Zamawiający powinien zastosować w postępowaniu, w którym wniesiono rozpatrywane odwołanie: tj.
uznać próg 3% za równy wartości maksymalnej wynagrodzenia za I etap, i do tej wartości zredukować wynagrodzenie
Odwołującego za realizację I etapu, a naddatek w wysokości 0,226% „przesunąć” do wynagrodzenia za II etap. Nie
spowoduje to ani zmiany w wysokości wynagrodzenia wykonawcy za realizację umowy, ani – w ocenie Izby ‒ żadnych
istotnych zmian w treści oferty.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, uwzględniając odwołanie i nakazując Zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części I postępowania o udzielenie zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty, w tym dokonanie poprawienia oferty na
podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art.
575 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……