sygn. akt KIO 1569/23
POSTANOWIENIE
z dnia 16 czerwca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Marek Bienias
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu
16 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca
2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B.-DROG sp. z o. o. sp. k.z siedzibą
w Łubowie, BUDiA-Standard sp. z o.o.z siedzibą w Oleśnicy, "B." Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T.
B., prowadzący działalność gospodarczą w Dalachowie w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu,
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. z siedzibą w Kaliszu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
postanawia:
1.umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: B.-DROG sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Łubowie, BUDiA-Standard sp. z o.o. z
siedzibą w Oleśnicy, "B." Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T. B., prowadzący działalność gospodarczą
w Dalachowie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty
uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:…………………………….
sygn. akt KIO 1569/23
Uzasadnie nie
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe)
utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Kępnie”, numer referencyjny: O.PO.D-3.2421.34.2022.Ogłoszenie
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 2022/S 156-447971 w dniu 17.08.2022 r.
W dniu 1 czerwca 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: B.-DROG sp. z o. o. sp. k. z
siedzibą w Łubowie, BUDiA-Standard sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, "B." Firma Produkcyjno - Handlowo Usługowa T. B., prowadzący działalność gospodarczą w Dalachowie wnieśli odwołanie na niezgodną z przepisami
ustawy czynność Zamawiającego polegającą odtajnieniu w piśmie z dnia 23 maja 2023 r. informacji zastrzeżonych jako
„tajemnica przedsiębiorstwa” w przekazanych przez Odwołującego wyjaśnieniach treści oferty, złożonych za
pośrednictwem Platformy zakupowej dnia 09.12.2022 r., w całości.
Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:
(1) art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 z późn. zm.), dalej jako „u.z.n.k.” poprzez: − ujawnienie informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w sytuacji, gdy Odwołujący,
nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu:
(1) zastrzegł wprost jako „tajemnicę przedsiębiorstwa” określone informacje – szczegółowo je wskazując – podając, że
nie mogą być one udostępniane,
jednocześnie
(2) wykazał, że zastrzeżone informacje – w szczególności szczegółowe kalkulacje ceny ofertowej według klasyfikacji
wewnętrznej obowiązującej w Spółce (wyliczenia kosztów w podziale na czynniki cenotwórcze, wyliczenia co do
zakładanego zysku; założenia) – wypełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa i w sytuacji, gdy dane
informacje zostaną odtajnione, dojdzie do naruszenia jego relacji z podmiotami konkurencyjnymi.
Odwołujący wykazał spełnienie kumulatywnie przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., a w tym wartość
gospodarczą informacji (co kwestionuje Zamawiający) – wskazując, że ujawnienie całości tych informacji może
wpłynąć na sytuację Odwołującego na rynku poprzez naruszenie jego relacji z podmiotami konkurencyjnymi (polegające
m.in. na ułatwieniu konkurentom przewidzenia poziomu ceny w innych postępowaniach, poznania szeroko pojętego
know-how, strategii w ramach współpracy z podmiotami trzecimi, co wiązało się z dodatkowymi kosztami w tym
premiami pracowników), a co za tym idzie prowadzi do rzeczywistego zagrożenia chronionych interesów i narażenia na
szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. Nadto, dodatkowe skutki, jakie może pociągać za
sobą udostępnienie przedmiotowych informacji innym podmiotom (w tym konkurentom) – de facto nie są możliwe od
przewidzenia.
− pominięcie przez Zamawiającego, że pozyskanie zastrzeżonych informacji wiązało się z kosztami w postaci licznych
nakładów i przyjęcie, by nie miały one wartości gospodarczej, gdy Odwołujący w szczegółowy sposób opisał i wyjaśnił
wartość zastrzeżonych informacji w złożonych wyjaśnianiach i złożonym załączniku, jak również przedłożył dowody
potwierdzające spełniania przesłanek z art. 11 ust. 2 p.z.p.:
(1) Regulamin kontraktowania (określa zasady prowadzenia negocjacji przez osoby występujące w imieniu Spółki oraz
zawierania umów z kontrahentami, w tym określone wartości uzyskiwane na ich podstawie);
(2) Zasady zachowania poufności - obowiązujące w Spółce (w której kontrahent zobowiązuje się do zachowania w
tajemnicy informacji poufnych, w szczególności know-how Spółki, projektów, dokumentów, danych stanowiących
tajemnice prawnie chronioną);
(3) Regulamin Pracy (określa obowiązki pracowników co do zachowania informacji w tajemnicy);
(4) Politykę bezpieczeństwa Spółki (określa zasady przetwarzania danych osobowych i sposób ich ochrony z użyciem
adekwatnych środków technicznych, organizacyjnych oraz procedur bezpieczeństwa);
(5) Umowę ramową z kontrahentami (zobowiązującą do zachowania zasad bezpieczeństwa),
- a co potwierdziło nakłady poczynione na zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa i samą ich wartość gospodarczą.
(2) art. 11 ust. 2 p.z.p., poprzez: − bezpodstawne przyjęcie, by zastrzeżone przed Odwołującego informacje w postaci
kosztorysów i kalkulacji (w szczególności poszczególne ceny jednostkowe, założenia, metodologia, sposób organizacji
pracy), nie miały wartości gospodarczej, a przez to nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa;
− bezpodstawne przyjęcie, by zastrzeżone informacje zawarte w załącznikach o charakterze organizacyjnym nie miały
wartości gospodarczej, podczas gdy takie dokumenty zawierały:
1) Szczegółowe kalkulacje ceny ofertowej według klasyfikacji wewnętrznej obowiązującej u Wykonawcy – w
szczególności w zakresie poszczególnych cen jednostkowych ujętych w treści przedmiotowych Wyjaśnień, w tym:
− wyliczenia kosztów w podziale na czynniki cenotwórcze dotyczące danej pozycji TER 1 – w tym poszczególne koszty,
stosowane marże, narzuty i założenia (m.in. ilościowe, powierzchniowe), dotyczące w szczególności robocizny,
materiałów, sprzętu;
− poszczególne elementy założeń;
− Informacje opisowe dotyczące kosztów ponoszonych przez Wykonawcę, stosowanej metodologii i warunków
współpracy z kontrahentami na rynku, według klasyfikacji wewnętrznej obowiązującej u Wykonawcy - wycena oraz
przyjęty model kalkulacji (określony w pkt 1) odnosi się do tych informacji dotyczących kosztów ponoszonych przez
Wykonawcę i jego metodologii, jak również informacji odnoszących się do kontaktów z kontrahentami;
− Informacje odnoszące się do warunków współpracy z innymi kontrahentami (w tym wynikające z załączników), według
klasyfikacji wewnętrznej obowiązującej u Wykonawcy – wycena oraz model kalkulacji poszczególnych cen
jednostkowych (określona w pkt 1) przyjęty przez Wykonawcę opiera się na wyliczeniach zawartych w tych umowach;
Oparcie się w tym zakresie przez Zamawiającego na oczywiście błędnej logicznie konstatacji, iż skoro w ocenie
Zamawiającego przedmiotem zamówienia jest standardowe utrzymanie dróg, to wszystkie działania wykonawców są
standardowe i przykładowe. Zamawiający w tym względzie popełnia zasadniczy błąd logiczny, który polega na
identyfikowaniu efektu prac, ze sposobami jego realizacji. Osiągniecie określonego standardu nie determinuje przecież
sposobu jego wykonania. To, że określone zadanie lub dzieło zostało określone jako cel, nie oznacza, że poszczególni
wykonawcy nie mogą dokonywać modyfikacji sposobu jego wykonania, różnych nakładów, szukać określonych ulepszeń,
przekładających się na zysk, marżę, czy środki dystrybucji. Poznanie struktury szczegółowej kalkulacji może
naprowadzić doprowadzić konkurencję do tej wiedzy. Założenie Zamawiającego prowadzi przez to także do
absurdalnych konsekwencji, a to, że wszyscy wykonawcy stosują tożsamą metodę wykonania, metodę kosztów,
kanałów dystrybucji i zakresu wykorzystania własnych zasobów.
(3) art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 18 ust. 1 p.z.p. poprzez:
− bezpodstawne przyjęcie, by Odwołujący nie wykazał – w rozumieniu Zamawiającego – nie udowodnił, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a przez to podlegały ujawnieniu, podczas gdy Odwołujący w treści
uzasadnienia wyjaśnień w szczegółowy sposób opisał procedurę sporządzania oferty – wykazując spełnienie przesłanek
„tajemnicy przedsiębiorstwa”, jak również przedłożył stosowne dowody w postaci dokumentów obowiązujących u
wykonawcy, tj.:
(1) Regulamin kontraktowania;
(2) Regulamin Pracy (w części zastrzeżonej);
(3) Polityka bezpieczeństwa Spółki;
(4) Umowa o zachowaniu poufności - wzór obowiązujący w Spółce;
(5) Polityka wynagrodzeń w przedsiębiorstwie,
(6) Umowę ramową z kontrahentami (zobowiązującą do zachowania zasad bezpieczeństwa)
przez co Odwołujący wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, wskazując w sposób
rzeczowy, wiarygodny, spójny na ich wartość gospodarczą w szczególności poprzez wskazanie poczynionych
nakładów, podkreślenie doświadczenia i wskazał na konkretne zagrożenia finansowe w związku z ich ujawnieniem oraz
możliwość powiększenia szkody i trudne do przewidzenia dalsze skutki finansowe ujawnienia.
(4) art. 16 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 u.z.n.k. poprzez:
− pominięcie zasady proporcjonalności przy odtajnieniu informacji zastrzeżonych jako „tajemnica przedsiębiorstwa”
zawartych w dokumentach przekazanych przez Odwołującego w ramach wyjaśnień – a przez to nieuwzględnienie
ewentualnych skutków podjętych działań z punktu widzenia Odwołującego, jego pozycji na rynku i konieczności ochrony
posiadanego know-how, podczas gdy urzeczywistnienie zasady proporcjonalności, stanowiącej gwarancję prawidłowego
przygotowania i przebiegu postępowania, powinno przejawiać się w odpowiednim przeprowadzeniu tego postępowania –
w tym poszczególnych czynnościach podejmowanych przez Zamawiającego, w sposób pozwalający na zachowanie
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
− nieuwzględnienie podstawowej zasady prawa zamówień publicznych w postaci nakazu przeprowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji w ten sposób, że Zamawiający nakazując
odtajnienie dokumentacji nie uwzględnił konsekwencji podjętego działania w postaci zaburzenia pozycji Odwołującego na
rynku, poznania przez inne podmioty szeroko pojętego know-how – co będzie miało znaczenie nie tylko w
przedmiotowym postępowaniu, ale też w innych, analogicznych przetargach – jak również umożliwienie przewidywania
przez konkurentów poziomu cen w innych przetargach przez kalkulowanie w oparciu o przedmiotowe informacje;
− przedwczesne ujawnienie całości informacji bez uprzedniego zbadania treści dokumentów, a przez to niezbadanie
uprzednio zawartych w nich danych przez Zamawiającego, podczas gdy Zamawiający w przypadku, gdy miałby
wątpliwości, co do których w ocenie Odwołującego nie było podstaw, winien uprzednio zbadać, czy informacje podlegają
ochronie, a co powinno polegać na wszechstronnej analizie, po pierwsze, treści zawartych w tych dokumentach, po
drugie, okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, a brak dokonania tych czynności
stanowi podstawę do zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 223 ust. 1 p.z.p. przez
Zamawiającego;
Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o:
I . nakazanie Zamawiającemu utajnienie dokumentów i informacji przekazanych Odwołującego wyjaśnieniach treści
oferty, złożonych za pośrednictwem Platformy zakupowej dnia 09.12.2022 r., które Odwołujący zastrzegł jako „tajemnica
przedsiębiorstwa”,
I I . zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury VAT i spisu kosztów przedstawionych na rozprawie, zgodnie z § 5 pkt
2 lit. a-b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B.-DROG sp.
z o. o. sp. k. z siedzibą w Łubowie, BUDiA-Standard sp. z o.o.z siedzibą w Oleśnicy, "B." Firma Produkcyjno Handlowo - Usługowa T. B., prowadzący działalność gospodarczą w Dalachowie, Zamawiający wnosił o oddalenie
odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Przedsiębiorstwo
Budownictwa Drogowego S.A. z siedzibą w Kaliszu, ul. Noskowska 3-5, 62-800 Kalisz.
Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2023 r. (pismo z dnia 9 czerwca
2023 r.) wnosił o oddalenie odwołania.
Przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2023 r. (pismo
z dnia 16 czerwca 2023 r.), Odwołujący cofnął odwołanie w całości wniesione w dniu 1 czerwca 2023 r.
W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2021 r., poz. 1129), umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553
zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1
pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U.
2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy w dniu, na który został
wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego –
odwołujący ponosi koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, oraz zwraca się mu 90% wpisu; w takim przypadku Izba zasądza
koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego lub uczestnika postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawiającego w całości albo w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, oraz orzeka o dokonaniu zwrotu
odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości.
Przewodniczący:………………………………