Sygn. akt: KIO 1556/22
WYROK
z dnia 8 lipca 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Marek Bienias
Anna Katarzyna Wojciechowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 26 czerwca i 7 lipca 2022 r. w Warszawie w sprawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2022 r.
przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
„GNOM” Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) ul. Techniczna 20, 92-518 Łódź, Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych S.A. (Partner Konsorcjum) ul. Łódzka 108, 99-200 Poddębice
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Łodzi ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź
przy udziale przystępującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: ROKOM Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) ul. Karnicka 22, 03-162 Warszawa,
POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) ul. Wólczyńska 133, 01-919
Warszawa, D. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „D. Sz. SZADEK” (Partner
Konsorcjum) ul. Jana Karola Chodkiewicza 21, 94-028 Łódź, G&P M. M., P. M. sp. j. (Partner
Konsorcjum) ul. Bolesława 13, 93-492 Łódź zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty przystępującego po stronie zamawiającego jako najkorzystniejszej w
postępowaniu, nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert w postępowaniu, po uprzednim wezwaniu przystępującego po stronie
zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia istotnych części składowych ceny
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź
i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (sł.:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „GNOM” Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum) ul. Techniczna 20, 92-518 Łódź, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
S.A. (Partner Konsorcjum) ul. Łódzka 108, 99-200 Poddębice tytułem wpisu od
odwołania
2.2. zasądza od zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Łodzi ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź na rzecz odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „GNOM” Sp. z o.o.
(Lider Konsorcjum) ul. Techniczna 20, 92-518 Łódź, Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych S.A. (Partner Konsorcjum) ul. Łódzka 108, 99-200 Poddębice
kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. j.t. 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: .............................................
Członkowie:
Uzasadnienie
Odwołanie
Na podstawie art. 513 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, odwołanie wobec
niezgodnych z ustawą czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne (bieżące i
zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na autostradzie A1
na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65, w tym S8e (węzeł Łódź Południe) od km
231+659 do km 232+738”, nr referencyjny O/ŁO.D-3.2421.3.2022.vk ("Postępowanie"),
ogłoszonym w DUUE w dniu 23 lutego 2022 r. pod nr 2022/S 038-098583.
Odwołujący podnosi niezgodność z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego
polegających na:
1) wyborze oferty Konsorcjum: ROKOM Sp. z o.o., Warszawa 03-162, ul. Karnicka 22;
POLDRÓG Warszawa Sp. z o.o., Warszawa 01-919, ul. Wólczyńska 133; D. Sz. „SZADEK”,
Łódź 94-028, ul. Jana Karola Chodkiewicza 21; G&P M. M., P. M. SPÓŁKA JAWNA, Łódź
93-492, ul. Bolesława 13 (dalej jako „Rokom” lub „Konsorcjum Rokom”) jako oferty
najkorzystniejszej w Postępowaniu;
2) zaniechaniu odrzucenia oferty Rokom;
3) zaniechaniu wezwania Rokom do złożenia wyjaśnień istotnych części składowych
ceny, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty Rokom, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2) art. 224 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Rokom do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części
składowych ceny, pomimo iż wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego;
3) art. 16 pkt 1 i 2) Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i niezapewniający
dostatecznej przejrzystości Postępowania.
Powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą
spodziewanego zysku z tytułu jego realizacji (oferta Odwołującego została sklasyfikowana na
drugiej pozycji).
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
I. unieważnienia czynności wyboru oferty Rokom jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu;
II. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu, a w jej wyniku:
1) odrzucenia oferty Rokom, a w przypadku uznania, że nie ma do tego podstaw,
2) wezwania Rokom do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia istotnych części składowych ceny.
Zawiadomienie o wynikach Postępowania zostało przekazane Odwołującemu w dniu 31
maja 2022 r., toteż termin zawity do wniesienia odwołania został dotrzymany. Kopia
odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia
odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego
terminu. Wpis został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień
Publicznych.
Uzasadnienie odwołania
A. Wstęp
1. Przedmiotem Postępowania jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg
krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na autostradzie A1 na odcinku od km 295+850 do km
335+937,65, w tym S8e (węzeł Łódź Południe) od km 231+659 do km 232+738. Jest to
jedno z trzech podobnych postępowań prowadzonych w ostatnim czasie, tj. na przełomie
2021/2022 roku, przez łódzki oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad.
Wcześniejsze dotyczyły południowego odcinka autostrady A1 oraz autostrady A2 od granicy
województwa mazowieckiego do węzła Łódź Północ 2. Wszystkie obejmują świadczenia z
zakresu bieżącego utrzymania dróg (BUD), zimowego utrzymania dróg (ZUD) oraz
bieżącego utrzymania czystości na obiektach inżynierskich (BUM). Asortymenty usług i robót
objęte zamówieniami zostały zasadniczo ujęte w 12 (dwunastu) grupach robót:
Grupa prac nr 1 Grupa prac nr 2 Grupa prac nr 3 Grupa prac nr 4 Grupa prac nr 5 Grupa prac nr 6 Grupa prac nr 7 Grupa prac nr 8 Grupa prac nr 9 Grupa prac nr 10
Grupa prac nr 11
Grupa prac nr 12
Nawierzchnia
Pobocza i pasy rozdziału
Korpus drogi
Odwodnienie
Chodniki, ścieżki rowerowe
Oznakowanie
Urządzenia BRD
Estetyka
Urządzenia wspomagające
- Zimowe utrzymanie dróg
- Zarządzanie Kontraktem
- Czystość na obiektach inżynierskich
Wykazy asortymentów robót i usług przypisanych do poszczególnych grup robót zawierają
Tabele Elementów Rozliczeniowych (tzw. „TER”) każdorazowo stanowiące załączniki do
umów.
2. Ofertowanie zadań polegało zasadniczo na wycenie pozycji zawartych w formularzach
cenowych, odpowiadających ww. grupom prac, czyli:
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 1 - Nawierzchnia”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 2 - Pobocza i pasy rozdziału”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 3 - Korpus drogi”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 4 - Odwodnienie”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 6 - Oznakowanie”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 7 - Urządzenia BRD”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 9 - Urządzenia wspomagające”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10a - Zimowe utrzymanie dróg”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10b - Zimowe utrzymanie dróg”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10c - Zimowe utrzymanie dróg”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 11 - Zarządzanie kontraktem”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 12 - Czystość na obiektach
inżynierskich”
3. W każdym z postępowań Zamawiający wymagał wypełnienia formularzy cenowych
(poszczególne TER), ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych
formularzach, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto metodą kalkulacji
uproszczonej. Każda cena jednostkowa powinna obejmować całkowity koszt wykonania
danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w formularzu cenowym.
4. Warunki i okoliczności udzielania innych zamówień na podobne usługi (inne odcinki
autostrad w administracji Zamawiającego) nie mogą bezpośrednio rzutować na ocenę
czynności i zaniechań w tym konkretnym postępowaniem. Niemniej zostały przywołane dla
zrozumienia charakteru i istoty zarzutów. Odwołujący nie zamierza wyciągać skutków
prawnych w oparciu o porównania do innych przypadków. Wręcz odwrotnie, pragnie
podkreślić, że specyfika Postępowania (która w dalszej kolejności zostanie szczegółowo
zreferowana) wymaga indywidualnego podejścia do oceny ofert, niezależnie od
dotychczasowych doświadczeń, będących udziałem Zamawiającego, Odwołującego oraz
Rokom (ale także innych wykonawców, regularnie konkurujących ze sobą w przetargach
organizowanych przez GDDKiA).
B. Stan faktyczny
1. Przedmiotowe Postępowanie jest pierwszym, w którym w ramach zamówienia na
całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg (jakich jest wiele, nie tylko w dyrekcji
łódzkiej) przewidziano prawo opcji. Ten element przedmiotowego zamówienia stanowi o jego
fundamentalnej różnicy względem innych podobnych kontraktów.
2. Zgodnie z pkt 6.1 SWZ przedmiotem zamówienia jest całoroczne utrzymanie
autostrady A1 na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65, w tym S8e (węzeł Łódź
Południe) od km 231+659 do km 232+738 wraz z węzłami, MOP-ami, drogami serwisowymi i
poprzecznymi, obejmujące usługi i roboty budowlane z zakresu bieżącego utrzymania dróg
(BUD), zimowego utrzymania dróg (ZUD) oraz bieżącego utrzymania czystości na obiektach
inżynierskich (BUM).
3. Stosownie do postanowień pkt 6.8 SWZ Zamawiający przewiduje możliwość
zastosowania prawa opcji, o którym mowa w art. 441 ust. 1 Pzp. Zastosowanie prawa opcji
będzie polegać na realizacji tych samych usług (czynności) jak te, które są świadczone przez
Wykonawcę, z którym została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Wszystkie wymagania, które zostaną zawarte w zapisach umowy czy OPZ będą dotyczyły
również zamówienia realizowanego w ramach prawa opcji dla odcinków dróg objętych
zamówieniem podstawowym lub odcinków Autostrad A2 od km 362+700 do km 411+466 z
węzłem Łódź Północ, A1 od km 244+300 do km 293+00, A2 od km 303+145 do km
362+700, A1 od km 335+937 do km 399+743- ciąg główny z węzłami, łącznicami, MOP-ami.
4. Zastrzeżono również, że
- przy zastosowaniu prawa opcji dla zamówienia podstawowego Wykonawca będzie
świadczył usługi przez okres do 12 kolejnych miesięcy następujących bezpośrednio po
zakończeniu realizacji zamówienia podstawowego.
- dla odcinków autostrad A2 od km 362+700 do km 411+466 z węzłem Łódź Północ,
A1 od km 244+300 do km 293+00, A2 od km 303+145 do km 362+700 i A1 od km 335+937
do km 399+743 - ciąg główny z węzłami, łącznicami, MOPami (określone w Załączniku nr 2a
do Umowy) prawo opcji może być powierzone niezależnie od zamówienia podstawowego.
5. Decyzja co do możliwości skorzystania z prawa opcji będzie uzależniona od
bieżących potrzeb i możliwości finansowych oraz od należytego wykonywania zamówienia w
okresie podstawowym.
6. Z powyższego wynika, że prawo opcji może być wykorzystane do powtórzenia tych
samych usług, które są świadczone w ramach zamówienia podstawowego (autostrada A1 na
odcinku od km 295+850 do km 335+937,65) ale także na ich realizacji na całkowicie innych
odcinkach autostrad (A1, A2), według swobodnego uznania Zamawiającego. Z tych
powodów Zamawiający wymagał osobnej (niezależnej) wyceny usługi realizowanej w
ramach zamówienia podstawowego oraz zamówienia fakultatywnego (opcji).
7. Mianowicie, zgodnie z pkt 16.5 SWZ ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta”
oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty:
1) Formularz cenowy (Tom IV SWZ), dla zamówienia podstawowego (Załącznik nr 2 Tabele
Elementów Rozliczeniowych, Zbiorcze Zestawienie Kosztów), na który składa się:
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 1 - Nawierzchnia”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 2 - Pobocza i pasy rozdziału”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 3 - Korpus drogi”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 4 - Odwodnienie”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 6 - Oznakowanie”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 7 - Urządzenia BRD”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 8 - Estetyka”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 9 - Urządzenia wspomagające”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10a - Zimowe utrzymanie dróg”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10b - Zimowe utrzymanie dróg”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10c - Zimowe utrzymanie dróg”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 11 - Zarządzanie kontraktem”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 12 - Czystość na obiektach
inżynierskich”
„Grupa nr 13 - PRACE POMOCNICZE Wykaz stawek godzinowych - SPRZĘT”
„Zbiorcze Zestawienie Kosztów REJON AUTOSTRADOWY W ŁOWICZU”
2) Formularz cenowy (Tom IV SWZ), dla opcji (Załącznik nr 2 Tabele Elementów
Rozliczeniowych, Zbiorcze Zestawienie Kosztów), na który składa się:
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 1 - Nawierzchnia”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 2 - Pobocza i pasy rozdziału”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 3 - Korpus drogi”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 4 - Odwodnienie”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 6 - Oznakowanie”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 7 - Urządzenia BRD”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 8 - Estetyka”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 9 - Urządzenia wspomagające”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10a - Zimowe utrzymanie dróg”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10b - Zimowe utrzymanie dróg”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10c - Zimowe utrzymanie dróg”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 11 - Zarządzanie kontraktem”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 12 - Czystość na obiektach
inżynierskich”
„Grupa nr 13 - PRACE POMOCNICZE Wykaz stawek godzinowych - SPRZĘT”
„Zbiorcze Zestawienie Kosztów REJON AUTOSTRADOWY W ŁOWICZU”
8. Kolejno, w pkt 17.2 SWZ przewidziano, że formularze cenowe, poszczególne Tabele
(odpowiednio zamówienia podstawowego i opcji), o których mowa w pkt. 17.1 SWZ, należy
wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając
poszczególne ceny jednostkowe netto metodą kalkulacji uproszczonej.
9. Wartość brutto za wykonanie całości zamówienia podstawowego Wykonawca
zamieszczał w ofercie jako cenę ofertową brutto zamówienia podstawowego i cena ta była
brana pod uwagę przez Komisję Przetargową w trakcie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Podobnie wartość brutto za wykonanie OPCJI. Również była zamieszczana w ofercie jako
cena ofertowa brutto za wykonanie opcji i brana pod uwagę przez Komisję Przetargową w
trakcie wyboru najkorzystniejszej oferty. Każda cena jednostkowa zawarta w ofercie powinna
obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości
rozliczenia w Formularzu cenowym. Co istotne, Zamawiający oceniał ceny poszczególnych
elementów zamówienia niezależnie.
10. Zgodnie z pkt 21.1 SWZ przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
Zamawiający stosował następujące kryteria oceny ofert:
Cena zamówienia podstawowego (Cp) - 40 % = 40 pkt
Cena zamówienia z prawa opcji (Co) - 20 % = 20 pkt
11. Jak widać, Zamawiający:
a) przewiduje wykonywanie usług w ramach prawa opcji niezależnie od zamówienia
podstawowego, także na innych odcinkach autostrad niż stanowiące przedmiot
postępowania, w szczególności po zakończeniu realizacji kontraktu głównego;
b) wymaga oddzielnej, wobec zamówienia podstawowego, wyceny wszystkich
elementów składających się na zakres opcji;
c) przewiduje niezależną ocenę oferty na zamówienie podstawowe i opcji (dwie różne
wagi w ramach kryterium „Ceny”).
12. Dalsze, istotne kwestie związane z realizacją kontraktu wynikają z wyjaśnień SWZ, a
w szczególności:
a) Pismo Zamawiającego (wyjaśnienia SWZ) z dnia 24.03.2022 r.:
Pytanie 11
Prosimy o potwierdzenie czy MOP-y Skoszewy Wschód oraz Skoszewy Zachód Wykonawca
będzie zobowiązany utrzymywać przez cały czas trwania umowy czyli przez 12 miesięcy z
prawa opcji.
Odpowiedź:
Przedmiot Umowy w zakresie opcjonalnym, tj. w zakresie, jaki może zostać zlecony
Wykonawcy do realizacji w ramach prawa opcji, zgodnie z § 1 ust. 8 PPU, wynikać będzie z
rzeczywistych potrzeb Zamawiającego.
Pytanie 26
Prosimy o wyjaśnienie rozbieżności w procentowym udziale Zarządzania kontraktem oraz
Zimowego utrzymania pomiędzy zamówieniem podstawowym a prawem opcji.
Odpowiedź:
Różnica w procentowym udziale Zarządzania kontraktem oraz Gotowości do zimowego
utrzymania pomiędzy zamówieniem podstawowym, a prawem opcji wynika z różnicy
przedmiaru zamówienia podstawowego i zamówienia w ramach prawa opcji realizowanego
w ramach Załącznika 2a.
Koszty Gotowości do ZUD i koszty Zarządzania kontraktem w zamówieniu podstawowym i
opcji odnoszą się odpowiednio do wartości zamówienia podstawowego i wartości
zamówienia w ramach prawa opcji według Załącznika 2a oraz są ich częścią. Mniejsza
wartość kosztorysu z prawa opcji, pomniejsza wartość gotowości do ZUD i wartość
Zarządzania kontraktem, przy stosunkowo wysokich i stałych kosztach Wykonawcy
(kosztach utrzymania operatorów sprzętu do zud, członków grup patrolowych i
interwencyjnych itp.). Zwiększenie procentowego udziału Gotowości do zud i Zarządzania
kontraktem w Załączniku 2a - Tabele Elementów Rozliczeniowych, Zbiorcze Zestawienie
Kosztów - OPCJA - zamienny ma na celu ich wyrównanie.
Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia, iż nie wymaga się zwiększenia personelu
wchodzącego w skład Zespołu ds. Utrzymania Dróg, w przypadku powierzenia realizacji
pełnego zakresu prawa opcji według załącznika 2a.
Pytanie 58
Prosimy o potwierdzenie czy pompownie wód deszczowych Wykonawca będzie
zobowiązany utrzymywać przez cały czas trwania umowy czyli przez 12 miesięcy z prawa
opcji.
Odpowiedź:
Zamawiający informuje, że w ramach umowy faktyczne ilości prac w poszczególnych
asortymentach wynikać będą z rzeczywistych potrzeb. Prace będą zlecane i rozliczanie
oddzielnie zgodnie z właściwym TER.
Pytanie 65
Prosimy o podanie ilości wymaganych brygad patrolowych i interwencyjnych do realizacji
zakresu zgodnego z załącznikiem nr 2a do PPU.
Odpowiedź:
Dla utrzymania odcinków dróg zleconych w ramach prawa opcji w pełnym (kompleksowym)
zakresie wymaga się zabezpieczenia odrębnych brygad patrolowych i interwencyjnych w
ilościach takich samych co w zamówieniu podstawowym.
Pytanie 66
Czy Wykonawca będzie mógł używać pojazdów patrolowych oraz interwencyjnych
przypisanych do zamówienia podstawowego w zakresie realizacji opisanego w załączniku nr
2a PPU ?
Odpowiedź:
Nie. Dla utrzymania odcinków dróg zleconych w ramach prawa opcji w pełnym
(kompleksowym) zakresie wymaga się zabezpieczenia odrębnych brygad patrolowych i
interwencyjnych w ilościach takich samych co w zamówieniu podstawowym.
Pytanie 69
Czy Zamawiający potwierdza, że istnieje możliwość realizacji zamówienia w zakresie z
prawa opcji po zakończeniu okresu wykonywania zamówienia podstawowego? Jeśli tak, to
czy Wykonawca powinien ująć koszty zespołu POK oraz brygad patrolowych w załączniku nr
2a do PPU tak samo jak w zamówieniu podstawowym?
Tak, istnieje możliwość realizacji zamówienia w zakresie prawa opcji po zakończeniu okresu
wykonywania zamówienia podstawowego, pod warunkiem dopełnienia przez Zamawiającego
powiadomienia Wykonawcy o skorzystaniu z prawa opcji w terminie określonym w § 27 ust.
1 PPU. Wykonawca winien uwzględnić koszty brygad patrolowych w załączniku nr 2a do
PPU tak samo jak w zamówieniu podstawowym.
Pytanie 137
Czy uruchomienie prawa opcji dla zamówienia podstawowego może odbyć się tylko raz, na z
góry określony okres czasu (max. 12 miesięcy)?
Odpowiedź:
Zgodnie z treścią § 27 PPU ust. 2 „Zamawiający jest uprawniony lecz nie zobowiązany do
skorzystania w trakcie realizacji Umowy z prawa opcji wielokrotnie, aż do wyczerpania limitu
wynagrodzenia przewidzianego na prawo opcji, przy czym opcja udzielona na podstawie
Załącznika nr 2a do Umowy nie może zostać powierzona w tym samym okresie czasu na
więcej niż jednym odcinku drogi wskazanym w Załączniku Nr 2a. Wykonawcy nie przysługują
w stosunku do Zamawiającego żadne roszczenia, w szczególności roszczenia
odszkodowawcze, z tytułu skorzystania lub nieskorzystania z prawa opcji przez
Zamawiającego.”
Pytanie 138
IDW, pkt. 6.8
Czy dla odcinków autostrad A2 od km 362+700 do km 411+466 z węzłem Łódź Północ, A1
od km 244+300 do km 293+00, A2 od km 303+145 do km 362+700 i A1 od km 335+937 do
km 399+743 - ciąg główny z węzłami, łącznicami, MOPami (określone w Załączniku nr 2a do
Umowy) prawo opcji może być powierzone tylko raz, na ściśle określony okres czasu, nie
dłuższy niż na 12 miesięcy?
Odpowiedź:
Zgodnie z treścią § 27 PPU ust. 2 „Zamawiający jest uprawniony lecz nie zobowiązany do
skorzystania w trakcie realizacji Umowy z prawa opcji wielokrotnie, aż do wyczerpania limitu
wynagrodzenia przewidzianego na prawo opcji, przy czym opcja udzielona na podstawie
Załącznika nr 2a do Umowy nie może zostać powierzona w tym samym okresie czasu na
więcej niż jednym odcinku drogi wskazanym w Załączniku Nr 2a. Wykonawcy nie przysługują
w stosunku do Zamawiającego żadne roszczenia, w szczególności roszczenia
odszkodowawcze, z tytułu skorzystania lub nieskorzystania z prawa opcji przez
Zamawiającego.”
Pytanie 141
Czy Zamawiający uruchamiając prawo opcji wybiera konkretne pozycje z TER, czyli zakres w
jakim ono będzie realizowane, czy też odbywa się to dla pełnego zakresu?
Odpowiedź:
Uruchamiając prawo opcji dla odcinka podstawowego lub odcinków określonych w
Załączniku 2a, Zamawiający będzie zlecał wykonanie konkretnych pozycji TER lub pełnego
zakresu w zależności od potrzeb.
b) Pismo Zamawiającego (wyjaśnienia SWZ) z dnia 28.03.2022 r. Pytanie 167 dot. pytania
i odpowiedzi nr 69
„Czy Zamawiający potwierdza, że istnieje możliwość realizacji zamówienia w zakresie z
prawa opcji po zakończeniu okresu wykonywania zamówienia podstawowego? Jeśli tak, to
czy Wykonawca powinien ująć koszty zespołu POK oraz brygad patrolowych w załączniku nr
2a do PPU tak samo jak w zamówieniu podstawowym ?
Odpowiedź:
Tak, istnieje możliwość realizacji zamówienia w zakresie prawa opcji po zakończeniu okresu
wykonywania zamówienia podstawowego, pod warunkiem dopełnienia przez Zamawiającego
powiadomienia Wykonawcy o skorzystaniu z prawa opcji w terminie określonym w § 27 ust.
1 PPU. Wykonawca winien uwzględnić koszty brygad patrolowych w załączniku nr 2a do
PPU tak samo jak w zamówieniu podstawowym”.
Wskazujemy, że w odpowiedzi pominięto część pytania dotyczącą kosztów zespołu POK.
W związku z powyższym, ponownie wnioskujemy o udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy
Wykonawca powinien ująć koszty zespołu POK w załączniku nr 2a do PPU, tak samo jak w
zamówieniu podstawowym ?
Z ogólnodostępnych dokumentów przetargowych i dotychczas udzielonych odpowiedzi nie
wynika, z której pozycji TER 2a będzie rozliczany POK w sytuacji, gdy prawo opcji będzie
realizowane po zakończeniu zamówienia podstawowego, na innych odcinkach dróg niż
autostrada A1 od km 295+850 do km 335+937,65. Jeśli Zamawiający przewiduje
uruchomienie prawa opcji z załącznika 2a do PPU tylko w trakcie realizacji zamówienia
podstawowego, to prosimy o jednoznaczne wskazanie w tym zakresie.
Zamawiający przewiduje możliwość realizacji zamówienia w zakresie prawa opcji (na innym
odcinku drogi niż autostrada A1 od km 295+850 do km 335+937,65) również po zakończeniu
okresu wykonywania zamówienia podstawowego, pod warunkiem dopełnienia przez
Zamawiającego powiadomienia Wykonawcy o skorzystaniu z prawa opcji w terminie
określonym w § 27 ust. 1 PPU. Wykonawca winien uwzględnić koszty zarządzania
kontraktem, w tym koszty organizacji POK oraz koszty brygad patrolowych i brygad
interwencyjnych (według wymagań jak dla zamówienia podstawowego) w TER Gr 11
Załącznika 2a Tabele Elementów Rozliczeniowych, Zbiorcze Zestawienie Kosztów - OPCJA
- zamienny 2.
13. Z analizy powyższego materiału wynika, że zamówienie w ramach prawa opcji może
być wykonywane równolegle do zamówienia podstawowego - czyli - wykonawca będzie
świadczył usługi na podstawowym odcinku autostrady A1 z jednoczesnym świadczeniem
podobnych prac na innej drodze (innej nitce A1 albo A2). Wówczas część kosztów opcji
(przede wszystkim koszty utrzymania POK, koszty personelu kluczowego) jest
współdzielonych. Jednakże równie dobrze zamówienie opcyjne może być uruchomione po
zakończeniu zakresu podstawowego i obejmować wykonywanie w okresie od 1 do 12
miesięcy wybranych pozycji TER na dowolnej drodze (spośród wskazanych odcinków A1 lub
A2), bez możliwości współdzielenia kosztów. Zamawiający jednoznacznie i kategorycznie
wskazał, że:
Wykonawca winien uwzględnić koszty zarządzania kontraktem, w tym koszty organizacji
POK oraz koszty brygad patrolowych i brygad interwencyjnych (według wymagań jak dla
zamówienia podstawowego) w TER Gr 11 Załącznika 2a Tabele Elementów
Rozliczeniowych, Zbiorcze Zestawienie Kosztów - OPCJA - zamienny 2.
14. Kolejno stwierdzić należy, że w tak ukształtowanych warunkach OPCJA jest
niezależnym od zamówienia podstawowego elementem świadczenia. Jakkolwiek obejmuje ją
jeden, ten sam kontrakt, to stanowi niejako odrębną umowę, albowiem essentialia negotii
pozostają odmienne: inne wynagrodzenie (według TER dla opcji), inny termin (po
zakończeniu zakresu podstawowego), inne warunki (różne odcinki dróg).
15. Jednocześnie nie powinno być najmniejszych wątpliwości, że OPCJA jest istotną
częścią składową kontraktu. Nie tylko z uwagi na wskazane powyżej zależności
wykonawcze, ale także ze względu na jej wartość. Kwota jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego wynosi 69 004 108,66 PLN
(brutto), a na opcję 35 545 582,36 PLN (brutto). Zatem według szacunków Zamawiającego
wartość opcji stanowić może ok. 50% wartości zamówienia podstawowego.
16. Wybrana oferta Rokom w zakresie zamówienia podstawowego opiewa na 68 874
811,77 zł. Natomiast za opcję wykonawca zaoferował 9 430 955,79 zł. Globalna cena wynosi
78 305 767, 56 zł. Druga w rankingu oferta Odwołującego przewiduje następujące warunki
finansowe: podstawa - 60 433 737,78 zł, opcja - 12 869 015,38 zł, razem - 73 302 753,16 zł.
Pomimo 5 000 000 zł różnicy w kryteriach ceny oferta Rokom otrzymała łącznie 55,10 pkt, a
oferta Odwołującego 54,66 pkt (w pozostałych kryteriach punktacja była identyczna - nomen
omen wszyscy otrzymali maksymalny wynik, więc w przetargu rozstrzygająca była cena).
dowód: zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty (w aktach)
17. Dalsza lektura oferty Rokom pokazuje olbrzymi, niczym niewytłumaczalny, rozziew
między najważniejszymi pozycjami TER dla zamówienia podstawowego i opcji. Poniżej
Odwołujący przytacza kluczowe elementy, istotne z punktu widzenia stawianych zarzutów.
a) ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM odwołanie prezentuje w tabelach ofertę ROKOM w
porównaniu Zamówienie podstawowe (9.870.000,00zł) a Opcja na zarządzanie kontraktem
(1.500.000,00zl.) i dalej zimowe utrzymanie dróg (Cp 9.168.407,13 zł. i Co 1.983.508,73 zł.)
- dowód oferta Rokom w aktach - dokumentacja zamawiającego.
18. Wnioski wynikające z takiej treści oferty Rokom zawiera uzasadnienie stawianych
zarzutów, zawarte w kolejnej części niniejszego odwołania. W tym miejscu Odwołujący
przytoczył jedynie fakty. Niemniej nawet bez głębszej ich analizy i znajomości przepisów
prawa, doświadczenie życiowe nakazuje powziąć bardzo poważne wątpliwości co do wyceny
Rokom. Jeśli Zarządzanie Kontraktem na odcinku przedmiotowej autostrady A1 (ok. 42 km)
kosztuje miesięcznie 282 000 zł, to jak wytłumaczyć stawkę 125 000 zł za analogiczną
usługę na odcinku prawie 56 km?! Podobnie w odniesieniu do ZUD. Skoro jeden sezon na
A1 wyceniono na ponad 3 000 000 zł, to skąd się wzięła cena niespełna dwóch milionów
złotych w ramach opcji (skoro długość dróg jest o 30% większa)?! Owszem, we wszystkich
ofertach opcja jest wyceniona relatywnie nisko (poszczególne elementy są tańsze w
porównaniu do podstawy), ale takich dysproporcji jak u Rokom nie sposób dostrzec. Można
by pomyśleć, że wszyscy oferenci zarobek (marżę) ulokowali w zamówieniu podstawowym,
które stanowi pewny element kontraktu. Gdyby jednak tak było, to wartość opcji powinna
pokrywać przynajmniej koszty. Czy zatem cena opcji Rokom obejmuje wszystkie wydatki,
które należy ponieść aby wykonać usługi? Na przykładzie ww. elementów (Zarządzanie
kontraktem i ZUD) Odwołujący wykaże, że tak nie jest. Udowodni również, że oferta Rokom
stanowi ewidentny czyn nieuczciwej konkurencji.
C. Omówienie zarzutów
I. Zarzut 1 - oferta Rokom złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
1. Okolicznością nie wymagającą dowodu jest fakt, że Zamawiający
(najprawdopodobniej niezamierzenie) dokonując podziału wagi kryterium „Ceny” na
odpowiednio 40 % dla zamówienia podstawowego i 20 % dla opcji wygenerował sytuację, w
której „opłacało się” zaniżyć cenę opcji i zaoferować drożej zamówienie podstawowe.
Zamawiający przyjął najpewniej, że skoro wartość opcji wynosi ok. połowę wartości
zamówienia podstawowego, to w taki sam sposób powinny być rozłożone wagi. Nic bardziej
mylnego. Strata punktowa w przypadku podniesienia ceny podstawy była istotnie mniejsza,
niż korzyści wynikające z zaoferowania najniższej ceny opcji. Potwierdzają to w sposób
przejrzysty niekwestionowane wyliczenia samego Zamawiającego w ramach oceny ofert,
zawarte w zawiadomieniu z dnia 31.05.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty: (tabela akta sprawy -dokumentacja zamawiającego)
2. Tak więc Rokom uzyskał względem Odwołującego przewagę punktową na opcji
wynoszącą 5,34 pkt kosztem ok. 3,4 mln zł, a zarazem stracił tylko 4,9 pkt w ramach
zamówienia podstawowego, choć jest droższy o ponad 8,4 mln zł. W rezultacie, pomimo
łącznej ceny wyższej o ok. 5 mln zł (!) wygrał punktację w kryterium ceny. Tyle że zabieg
którego dokonał, widoczny prima facie, jest nielegalny, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Manipulacja kwotami wystąpiła przede wszystkim na dwóch pozycjach: Zarządzanie
Kontraktem i ZUD.
3. Jak wynika z oferty Rokom w ramach opcji wykonawca wycenił pozycję Zarządzanie
Kontraktem na kwotę 125 000 zł miesięcznie, czyli 1,5 mln zł w ciągu 12 miesięcy. Dla
porównania usługa podstawowa w takim samym zakresie została zaoferowana za 282 000 zł
miesięcznie (3,384 mln zł rocznie). Generalnie nie może dziwić fakt, że po realizacji
zamówienia podstawowego i poniesieniu wydatków inwestycyjnych (np. na pojazdy,
wyposażenie brygad itd.), w czwartym roku zarządzanie kontraktem może kosztować mniej.
Jednakże specyfika tego świadczenia wymaga ponoszenia wysokich kosztów bieżących,
które miesięcznie są istotnie wyższe niż wspomniane 125 000 zł.
4. Zakres usługi z grupy prac 11 - Zarządzanie kontraktem, reguluje SST 10.10.01z
(zgodnie z pkt 6.2 SWZ szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w Tomie II i III
SWZ; integralną częścią tomu III są szczegółowe specyfikacje techniczne; dla Grupy Prac 11
właściwa jest wspomniana D-10.10.01z v.1). Tamże, na 16 stronach dokładnie opisano
obowiązki wykonawcy związane z powierzeniem zarządzania kontraktem, które obejmuje
działania wykonawcy polegające na koordynacji prowadzonych prac utrzymaniowych na
drodze, całodobowym monitorowaniu stanu przejezdności sieci drogowej (w tym warunków
atmosferycznych) oraz patrolowania dróg i prowadzenia prac interwencyjnych na drodze. Co
istotne, Zamawiający nie pozostawił wykonawcom swobody doboru koniecznych zasobów do
wykonywania Zarządzania.
5. Zamawiający narzucił wszystkim, że w ramach Zarządzania należy zapewnić 2
brygady patrolowe + 2 brygady interwencyjne, gotowe do podjęcia działań
interwencyjnych/patrolowych na drodze, na każdorazowe wezwanie Zamawiającego.
Wykonawca ma obowiązek zapewnić całodobową dyspozycyjność brygad, również w dni
wolne od pracy (§12 ust. 3 umowy); wyposażenie każdej z brygad określa pkt 3.2 SST osoby i pojazdy wykonujące pracę na Drodze muszą być odpowiednio wyposażone, zarówno
w sprzęt ochrony osobistej, jak i ostrzegawczy. Wszystkie te elementy są drobiazgowo
wymienione w SST. Wymagane jest także w określonych okolicznościach dodatkowe
wyposażenie - pkt. 3.4
SST. W pkt 3.5 SST zastrzeżono minimalną ilość (a także stan techniczny, wiek, a nawet
kolor) pojazdów - co najmniej 1 pojazd na 1 wymaganą zapisami w § 12 ust. 3
Projektowanych Postanowień Umowy brygadę, oraz ich wyposażenie. W pkt 5.2 SST
przewidziano, że wykonawca musi zapewnić wymagany personel oraz zorganizować Punkt
Obsługi Kontraktu.
6. W skład personelu wejdzie Kierownik ds. Utrzymania Dróg (koordynator kontraktu) w
liczbie co najmniej 1 osoby. Kierownik ds. Utrzymania Dróg ma zorganizować Zespół ds.
Utrzymania Dróg w skład, którego będą wchodzić następujące osoby: Kierownik ds.
Utrzymania Dróg, Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg, Specjaliści ds. utrzymania dróg
(w ilości zapewniającej całodobową pracę Wykonawcy), Specjalista ds. administracyjnofinansowych. Kierownik ds. Utrzymania Dróg lub zastępujący go w razie nieobecności
Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg muszą bezwzględnie być dostępni dla
Przedstawicieli Zamawiającego w godzinach pracy Zamawiającego. Zamawiający wymaga,
aby osoby z Zespołu ds. Utrzymania Dróg były zatrudnione na podstawie umowy o pracę.
7. Z pkt 5.3 SST wynika, że pracownicy kluczowi tj. Kierownik ds. Utrzymania Dróg /
Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg, Specjalista ds. utrzymania dróg, Specjalista ds.
administracyjno - finansowych muszą być dostępni w godzinach pracy Zamawiającego tj. od
godz. 7.00 do godz. 15.00 w każdy dzień roboczy w siedzibie Wykonawcy (Punkcie Obsługi
Kontraktu - POK). Poza godzinami pracy Zamawiającego tj. od godz. 15.00 do godz. 7.00 w
dni robocze oraz całodobowo w dni wolne od pracy wymaga się obecności minimum jednego
pracownika Zespołu ds. Utrzymania Dróg w POK.
8. Jeśli chodzi o patrol drogi (pkt 5.4.3 SST) to obowiązuje wymóg czterokrotnego
dokonania patrolu w ciągu doby (co 6 godzin). W tym samym punkcie zapisano obowiązki
brygady patrolowej (bardzo szerokie, wydaje się zbędne ich cytowanie, Odwołujący odsyła
do dokumentacji).
9. Jak zostało wyjaśnione na wstępie odwołania, prace objęte zakresem zamówienia
zasadniczo realizowane są na polecenie Zamawiającego, tzn. Zamawiający zastrzegł, że
będzie zlecał poszczególne usługi stosownie do potrzeb, które następnie będą rozliczane na
podstawie cen jednostkowych wynikających z TER. W tym zakresie są jednak dwa wyjątki:
Zarządzanie Kontraktem i ZUD. ZUD zostanie omówiony w dalszej części, natomiast w
odniesieniu do Zarządzania kontraktem, to stanowi pewny element zamówienia
podstawowego (por. §24 ust. 6 Umowy) i minimalny (konieczny) zakres zamówienia
opcjonalnego - jeśli Zamawiający będzie miał wolę i potrzebę skorzystania z tego prawa, a to
z dwóch powodów:
a) Po pierwsze, wspomniany §24 ust.6 Umowy będzie miał odpowiednie zastosowanie
do opcji. Oznacza to, że jeśli Zamawiający uruchomi opcję, to co najmniej w zakresie
Zarządzania kontraktem (na okres od 1 do 12 miesięcy, także w układzie wielokrotnego
zlecenia Zarządzania na krótkie okresy, na różnych drogach), w pozostałej części (inne
prace wynikające z TER) uzależniając zlecenia od istniejących potrzeb;
b) Po drugie, nie sposób sobie wyobrazić, że wykonawca miałby realizować pojedyncze
usługi wynikające z TER na drodze, której zarządzanie (w rozumieniu SST) sprawowałby
podmiot trzeci. Jakiekolwiek czynności na autostradzie wymagają odpowiedniej organizacji,
przygotowania i zabezpieczenia, co jest obowiązkiem Kierowników ds. utrzymania. Oni
natomiast wchodzą w skład personelu kluczowego, który zapewnia Zarządzający
Kontraktem.
10. Innymi słowy, jeśli Zamawiający skorzysta z opcji to powierzy wykonawcy
Zarządzanie Kontraktem na konkretnym fragmencie autostrady. Wszelkie dodatkowe prace,
licznie wymienione w TER, nadal jednak nie będą musiały być wykonywane i wykonawca nie
będzie na nich realizował przychodu (nie przysługuje mu roszczenia o ich uruchomienie).
Zamawiający będzie miał zapewnione podstawowe świadczenia związane z utrzymaniem
bezpieczeństwa na drodze, a ze zlecaniem jakichkolwiek robót uzupełniających (naprawy,
wymiany, mycie, czyszczenie itd.) może się wstrzymać do czasu wyłonienia wykonawcy
docelowego. Należy bowiem podkreślić, że opcja ma charakter pomostowy. Ma
zabezpieczać Zamawiającego na wypadek braku umowy finalnej na obsługę A1 lub A2.
Aktualnie wszystkie drogi objęte prawem opcji znajdują się pod pieczą różnych firm.
Zamawiający nie ma potrzeby ani możliwości (wobec zobowiązań względem tych
podmiotów) zlecania jakichkolwiek prac na tych odcinkach w ramach opcji. Jednocześnie te
umowy zapadają w różnych terminach, jak również mogą być niespodziewanie przerwane
(np. wypowiedziane). Wówczas to, do czasu wyboru wykonawcy w ramach odpowiedniej
procedury zakupowej, Zamawiający będzie się posiłkował opcją zarezerwowaną w ramach
przedmiotowego kontraktu. Zamawiający zatem nie bez kozery kategorycznie zastrzegł, że
Wykonawca winien uwzględnić koszty zarządzania kontraktem, w tym koszty organizacji
POK oraz koszty brygad patrolowych i brygad interwencyjnych (według wymagań jak dla
zamówienia podstawowego) w TER Gr 11
Załącznika 2a Tabele Elementów Rozliczeniowych, Zbiorcze Zestawienie Kosztów - OPCJA
- zamienny 2.
11. Żaden wykonawca nie ma gwarancji, że oprócz zarządzania (pomijając, że i ten
element jest fakultatywny) otrzyma jakiekolwiek inne zlecenia z oferty. Inaczej jest przy
zamówieniu podstawowym. Wykonawca ma zapewnione nie tylko Zarządzanie (100% pewny
zakres kontraktu), ale w praktyce także inne świadczenia wycenione indywidualnie w TER
(stosownie do potrzeb Zamawiającego). Jakkolwiek bowiem Zamawiający zastrzega, że nie
musi ich udzielać, to nie sposób sobie wyobrazić, aby przez 36 miesięcy nie było
konieczności realizacji prac na drodze. Zupełnie inaczej jest w przypadku Opcji. Obejmuje
ona 3 (trzy) inne odcinki drogi (inny kawałek A1 oraz dwa różne fragmenty A2), po których
wykonawca może być „rozrzucony” przez Zamawiającego, np. 2 miesiące na A2, później 1
miesiąc na A1, potem 3 miesiące na innym A2. Każdorazowo wykonawcy może otrzymać
wyłącznie Zarządzaniem kontraktem, w zamian za wynagrodzenie z formularza cenowego.
W przypadku Rokom - 125 000 zł miesięcznie.
12. Powyższa stawka za Zarządzanie kontraktem - 125 000 zł miesięcznie - nie pokrywa
kosztów związanych z realizacją tego zakresu zgodnie z OPZ (SST). Poniżej Odwołujący
prezentuje absolutnie minimalne koszty bieżące, pomijając dla czytelności przekazu te
elementy, które wykonawcy mogą w miarę indywidualnie ujmować i mniej lub bardziej
przekonująco się z nich tłumaczyć (np. koszty szkoleń, zakupu pojazdów, ich napraw,
ubezpieczenia itd.).
a) Koszty związane z pracą brygad (patrolowych i interwencyjnych):
i. koszty zatrudnienia personelu:
Zamawiający wymaga obsady następujących stanowisk:
• Kierownicy utrzymania - 2 osoby;
• Specjaliści ds. utrzymania - 4 osoby;
• Brygada patrolowa - 12 osób / dobę (2x2 osoby po 8 godzin); • Brygada
interwencyjna - 12 osób / dobę (2x2 osoby po 8 godzin); • Specjalista ds. finansowych i
rozliczeń - 1 osoba.
Na potrzeby samych patroli i interwencji minimalne koszty osobowe wyglądają następująco:
4 brygady po 2 osoby = 8 osób x 24h (patrole są całodobowe) = 192 rbh / dobę x 30 dni
= 5.760 rbh miesięcznie x 19,70 zł (minimalne wynagrodzenie godzinowe brutto) = 113.472
zł Zakładając kolejno również minimalne wynagrodzenie :
• dyżurnych (specjaliści utrzymania) - 24h4 x 30 = 720 rbh/m-c
• kierownika ds. utrzymania - 8 h x 20 = 160 rbh/m-c
• specjalisty ds. finansowych - 8h x 20 = 160 rbh/m-c
( Wyliczenia zostały dokonane w oparciu o minimalną ilość roboczogodzin, które są
konieczne do realizacji zamówienia zgodnie z SWZ; faktyczna liczba pracowników musi być
dostosowana do tej pracochłonności, uwzględniając przepisy prawa pracy; dla przykładu Zamawiający wymaga zatrudnienia Kierownika i zastępcy Kierownika (zatem 2 osób), co nie
oznacza, że obydwaj muszą stale przebywać na POK i mieć pełny etat. 4 obsada
całodobowa)
otrzymujemy:720 + 160 + 160 = 1040 rbh miesięcznie x 19,70 zł = 20 488 zł
Powyższe nie obejmuje narzutów pracodawcy. Minimalna stawka godzinowa z narzutami
wynosi 22,67 zł.
Koszty zatrudnienia personelu to łącznie: 113 472 zł + 20 488 zł = 133 960 zł / m-c
ii. koszty patrolowania drogi:
Zakładając, że patrol jest realizowany codziennie, 4 razy / dobę (zgodnie z SST) i
przejeżdża 111,838 km (długość jezdni głównej 55,919 km x 2 strony) konieczne wydatki na
paliwo wynoszą:
111,838 x 4 x 30 dni = 13 420,56 km miesięcznie zużycie paliwa - 5 litrów / 100 km cena 1
litra ON netto = 7 zł
koszt: 13420,56 x 5 / 100 x 7 zł = 4 697,20 zł / m-c
iii. koszty interwencji
Do kalkulacji przyjęto, iż średnio brygada interwencyjna przejedzie w ciągu jednej doby 110
km (tylko jeden najdalszy wyjazd - na koniec odcinka, na dobę). Konieczne wydatki na
paliwo wynoszą:
110 x 30 dni = 3300 km miesięcznie zużycie paliwa - 8 litrów / 100 km cena 1 litra ON netto
= 7 zł
koszt: 3300 x 7 / 100 x 7 zł = 1 617 zł / m-c
Razem koszt paliwa z tytułu patrolowania dróg i czynności interwencyjnych to:
4 697,20 + 1 617 = 6 314,20 zł / m-c
b) Koszty związanie z utrzymaniem POK
energia, woda, itp. - ok. 3 000 zł / m-c.
13. Pomijając koszty nabycia środków trwałych (pojazdów, przyczepek, znaków, itd),
koszty eksploatacyjne (opony, ubezpieczenia, przeglądy), koszty odzieży roboczej i
wszystkie inne związane z wyposażeniem brygad, wynikające z SST - zakładając, że
zostaną w całości poniesione już w ramach zamówienia podstawowego, a zakupione
wyposażenie, sprzęt, materiały, będą wykorzystane do kontynuacji usługi w ramach opcji,
najmniejszy możliwy koszt Zarządzania kontraktem wynosi w skali jednego miesiąca:
Płaca minimalna personelu - 113 472 zł + 20 488 zł = 133 960 zł
(bez narzutów pracodawcy, z narzutami = 6800 x 22,67 = 154 156 zł)
Koszty patrolowania/interwencji - 6 314 zł
Utrzymanie POK - 3 000 zł
RAZEM: 143 274 zł
(z narzutami pracodawcy: 163 470 zł)
14. Realna, niepodważalna różnica między minimalnym kosztem Zarządzania
Kontraktem, a przychodem Rokom wynosi: 125 000 - 163 470 = 38 470 zł. W skali roku
niedoszacowanie kosztów zarządzania wynosi: 38 470 zł x 12 = 461 640 zł netto x 1,23 =
567 817,20 zł brutto.
15. Założywszy, że tylko w tym wąskim zakresie faktyczne koszty zostały przeniesione do
zamówienia podstawowego (choć jest ich więcej, chociażby w zakresie ZUD), czyli
przyjmując, że cena opcji byłaby wyższa jedynie o wskazane 567 817,20 zł, a zamówienie
podstawowe byłyby wycenione o ww. kwotę taniej wynik oceny ofert byłby następujący:
Rokom:
podstawa - 68 874 811,77 - 567 817,20 = 68 306 994,57 zł = 35,39 pkt opcja - 9 430
955,79 + 572 156,64 = 10 003 112,43 zł = 20,00 pkt
RAZEM: = 55,39 pkt
Odwołujący:
podstawa - 60 433 737,78 zł = 40 pkt
opcja - 12 869 015,38 zł = 15,55 pkt
RAZEM: = 55,55 pkt
Oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza.
16. Kolejna bardzo istotna pozycja, która została zaniżona w ramach Opcji to zimowe
utrzymanie dróg (ZUD). Zasady wykonywania czynności ZUD zawiera SST D-66.01.00 v.1.
Cena ofertowa Wykonawcy dla Grupy 10b poz. 1.1 wynosi: 1 983 508,73 zł netto
Zamawiający oszacował wartość usług dla Grupy 10 b poz. 1.1: 4 232 544,47 zł netto
Średnia cena wszystkich złożonych ofert dla Grupy 10 b poz. 1.1 wynosi: 3 243 900,52 zł.
netto.
Porównanie GRUPY PRAC NR 10b - Zimowe utrzymanie dróg - opcja wygląda następująco:
(Tabela - odwołanie w aktach sprawy
(ceny netto za 1km na dobę wyliczone jako iloraz cen jednostkowych GRUPY PRAC NR 10b
i ilości km; w przypadku Rokom i usuwania śliskości - 14 259,35 zł : 55,919 = 255 zł/km)
17. Poniżej przedstawiamy wyliczenia dotyczące ceny za usuwanie śliskości, która
według Odwołującego została nierzetelnie skalkulowana.
18. Konsorcjum Rokom zaoferowało cenę jednostkową za pozycję Usuwanie śliskości na
poziomie 14 259,35 zł netto, co jest znacznie poniżej minimalnych kosztów jej wykonania.
19. Zgodnie z pkt 7 wskazanej SST obmiar prac winien określić faktyczny zakres
wykonywanych prac przy zimowym utrzymaniu w jednostkach ustalonych w tabelach
elementów rozliczeniowych (lub SST). Zasadą obmiaru jest zapewnienie standardu na
danym odcinku drogi w okresie jednej doby, a w przypadku gotowości doba, w której na
odcinkach drogi, nie pracował sprzęt. Jednostkami obmiaru prac są:
- ustawianie płotków przeciwśnieżnych z materiału Wykonawcy (montaż i demontaż) w kilometrach;
- gotowość do ZUD - ilość dni, w których sprzęt podstawowy do ZUD na odcinkach
dróg [km] nie pracował ( zgodnie z Załącznikiem nr 2 do OPZ);
- zapobieganie śliskości - odcinki dróg [wyszczególnione w TER, kolumna e)], na
których zostało wykonane w ciągu doby jednokrotne posypywanie środkami do zwalczania
śliskości;
- usuwanie śliskości - odcinki dróg [wyszczególnione w TER, kolumna e)], na których
zostało wykonane w ciągu doby więcej niż jednokrotne posypywanie środkami do zwalczania
śliskości celem uzyskania wymaganego standardu;
- odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości - odcinki dróg [wyszczególnione w TER,
kolumna e)], na których został osiągnięty standard ZUD w ciągu jednej doby bez względu na
krotność wykonywanych czynności przez sprzęt;
20. W SST odsyła się również do Zarządzenia nr 53 Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z dnia 13 października 2015 r. w sprawie wprowadzenia „Wytycznych
zimowego utrzymania dróg”, przy czym aktualne w tym zakresie pozostaje ZARZĄDZENIE
Nr 31 GENERALNEGO DYREKTORA DRÓG KRAJOWYCH I AUTOSTRAD z dnia 5
września 2017 r. w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg". W pkt
6.3.2. określa zasady likwidowania śliskości. Usuwanie śliskości wymaga zaangażowania
odpowiednich zasobów ludzkich (kierowcy, ładowacze), sprzętowych (pojazdy + paliwo) i
materiałowych (głównie soli). Poniżej zostanie wykazane, że już tylko koszty soli konieczne
do wykonania akcji usuwania śliskości są wyższe niż zaoferowana przez Rokom w ramach
opcji cena jednostkowa.
21. Zgodnie z wytycznymi ZUD do obliczeń minimalnych ilości materiału (soli) powinny
być przyjęte następujące wartości:
- usuwanie śliskości - średnia dawka materiału (soli) do posypywania zgodnie z
Wytycznymi ZUD- to 22,5 gr/m2 dla wszystkich zakresów temperatur (od 15 gr/m2 do 30
gr/m2 w zależności od temperatury powietrza). Odwołujący przyjął do wyliczeń dawkę na
poziomie 20 gr/m2.
- minimalna krotność posypywania w ciągu doby zgodnie z SST D-66.01.00 ZIMOWE UTRZYMANIE DRÓG KRAJOWYCH pkt. 7 Obmiar Robót:
• Usuwanie śliskości - 2 razy w ciągu doby
- powierzchnia 1 km odcinka drogi A1/ A2 Odcinki Autostrady (A2 od km 362+700 do
km 411+466 z węzłem Łódź Północ w śladzie A1 od km 293+000 do km 295+850 / A1 od km
244+300 do km 293+00 / A2 od km 303+145 do km 362+700 / A1 od km 335+937 do km
399+743) - ciąg główny z węzłami, łącznicami, MOP-ami wynosi 20 800 m2 (zgodnie z
wyliczeniem szerokość jednej jezdni to 10,4 m x 2 jezdnie)
- obliczenia minimalnej ilości materiału (soli) wynikające z dokumentów przetargowych:
• Usuwanie śliskości
20 800m2 x 20 gr /m2 x 2 krotność = 0,832 tony/km
Przyjęto minimalną cenę soli na poziomie 350,00 zł/tonę
350,00 zł. x 0,832 = 291,20 zł/km (koszt soli na utrzymanie 1 km drogi)
22. Odwołujący w powyżej kalkulacji uwzględnił tylko koszt materiału (soli). Pragniemy
jednocześnie zauważyć, że cena jednostkowa za usuwanie śliskości za dobę nie obejmuje
następujących pozycji kosztowych:
• wynagrodzenie kierowców za pracę;
• paliwo;
• opłaty za przejazd ( e-TOLL);
• koszty sprzętów do ZUD;
• zakup chlorku wapnia (używanych do akcji zimowego utrzymania dróg przy
temperaturach poniżej -6*C zgodnie z wytycznymi ZUD);
• zwiększenia dawki materiału do posypywania;
• zwiększenia krotności posypywania w ciągu doby;
Faktyczny koszt musi przenieść 300 zł/km (wynagrodzenie kierowcy to przecież min. 20
zł/godzinę, do tego paliwo itp.), co daje 16 775,70 zł za odcinek/dobę.
Porównanie ceny za usuwanie śliskości: tabela - odwołanie -akta sprawy.
Średnia wszystkich ofert za usuwanie śliskości za dobę całego odcinka to wartość 22
084,91 netto zaś cena konsorcjum ROKOM Sp. z o.o. to 14 259,35 netto co daje 64,57%
wartości. Zgodnie z ww. wyliczeniami została zaniżona o min. 2 500 zł netto. Nie może być
więc wątpliwość, że usuwanie śliskości w ramach ZUD zostało zaoferowane za cenę nie
pokrywającą kosztów wykonania tej usługi.
23. Uzupełnieniem powyższego obrazu niech będzie porównanie cen za usuwanie
śliskości Konsorcjum ROKOM w analogicznych postępowaniach:
„Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi
elementami na autostradzie A1 na odcinku od km 295+850
do km 335+937,65, w tym S8e (węzeł Łódź Południe) od km 231+659 do km 232+738” opcja
- Znak postępowania: O/ŁO.D-3.2421.3.2022.vk„Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie
dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na autostradzie A1 na odcinku od km 295+850 do
km 335+937,65, w tym S8e (węzeł Łódź Południe) od km 231+659 do km 232+738”
zamówienie podstawowe Znak postępowania: O/ŁO.D3.2421.3.2022.vkCałoroczne
utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon Autostradowy w Łowiczu - autostrada A2.Znak
postępowania: O/Ł.D-3.2413.9.2021.vk Całoroczne utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon
w Sieradzu - droga ekspresowa S8 Znak postępowania: O/Ł.D-3.2413.15.2021.mr
Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu - droga ekspresowa S8 Znak
postępowania: O/Ł.D-3.2413.16.2021.jo według pozycji: opis cena netto za 1 km /doba;
(tabela -odwołanie - akta sprawy).
Odwołujący pragnie zwrócić uwagę na fakt, iż powyższe postępowania (Autostrada A2,
Sieradz S8 oraz Wieluń S8) były kalkulowane w ubiegłym roku, czyli przed atakiem zbrojnym
Federacji Rosyjskiej na Ukrainę, kiedy nie tylko ceny paliw były znacznie niższe, ale przede
wszystkim soli.
24. Z powyższych okoliczności Odwołujący wywodzi szereg skutków prawnych, z których
część została omówiona przy drugim zarzucie. W kontekście natomiast czynu nieuczciwej
konkurencji Odwołujący podnosi, że oferta Rokom nosi znamiona czynów, o których mowa w
art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
2. Jednym z przypadków, w których ofertę uznaje się za czyn nieuczciwej konkurencji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia jest zastosowanie manipulacji cenowych
przejawiających się nieuzasadnionymi dysproporcjami w stosunku do poszczególnych
składowych oferty. Najczęściej dochodzi do tego typu sytuacji, gdy zasady oceny ofert
uprzywilejowują niektóre części zamówienia, powodując, że zaoferowanie ich w niskiej cenie
rodzi wymierne korzyści na gruncie globalnej punktacji oferty w ramach rankingu ofert.
Dotyczyć to może także podziału zamówienia na zamówienie podstawowe i zamówienie
opcjonalne (tzw. prawo opcji). Dochodzi wówczas do przerzucania faktycznych kosztów
pomiędzy niektórymi elementami zamówienia w taki sposób, że łączna cena może nawet nie
wzbudzać obiekcji (niską wartość jednego elementu kompensuje zawyżona kwota za inny, a
ceny jednostkowe nie są powiązane z realnymi kosztami realizacji usługi). Tą drogą tworzy
się nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną. W skrajnym przypadku oferta droższa może
być bowiem bardziej korzystna od oferty tańszej - co ma miejsce w niniejszej sprawie.
3. W myśl art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (dalej „u.z.n.k.”), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Jako czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. należy
potraktować działania wykonawcy mające na celu manipulowanie ceną w oderwaniu od
realiów rynkowych, wyłącznie w celu uzyskania lepszej punktacji.
4. Ponadto zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest
również utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności poprzez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, albo ich
odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
5. Ukrywanie kosztów w innych pozycjach, nie dając szansy zamawiającemu na
rzetelne ocenienie oferty w kontekście innych ofert złożonych w danym postępowaniu,
narusza ww. przepisy u.z.n.k. jak i zasadę przejrzystości postępowania, uniemożliwiając
innym uczestnikom oraz zamawiającemu prawidłową i rzetelną weryfikację oferty.
6. Krajowa Izba Odwoławcza niejednokrotnie wypowiadała się w zakresie zjawiska
manipulowania cenami w celu zdobycia znacznej przewagi nad pozostałymi wykonawcami.
Jak wskazano chociażby w wyroku z dnia 28 marca 2017 r. o sygn. KIO 473/17: „Ceny
poszczególnych elementów oferty, również muszą odzwierciedlać realne dla nich koszty,
przynajmniej do poziomu, który pozwala na taką ocenę. Za czyn nieuczciwej konkurencji
może być poczytane takie rozkładanie kosztów oferty, przykładowo, które wskazuje na
lokowanie przeważających kosztów na wstępny etap umowy, nie związany z postępem prac,
lub wręcz dający możliwość odstąpienia od realizacji umowy przez wykonawcę po pobraniu
wynagrodzenia nieadekwatnego do zakresu wykonanych prac, co również zdarzało się w
praktyce zamówień publicznych (...) Przejawem manipulacji cenowej nie jest jedynie
przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych
oferty - w niegodziwym celu - wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie
znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar - odstępstwa od prawidłowego kalkulowania
cen - bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania.”
7. Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia o 20 maja 2019 r. o
sygn. KIO 766/19: „Za niedopuszczalne, należy uznać działanie wykonawcy
uniemożliwiające zamawiającemu dokonanie oceny oferty w każdej z pozycji wymaganej
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Takie działanie ma bowiem wpływ na
zachwianie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Jak zatem zamawiający miałby porównać oferty, w szczególności dokonać oceny ofert w
ramach kryteriów oceny ofert, w sytuacji, gdy jeden z wykonawców "ukrywa" koszty w innych
pozycjach, nie dając szansy zamawiającemu na rzetelne ocenienie jego oferty w kontekście
innych ofert złożonych w danym postępowaniu. Takie zachowanie wykonawcy
(odwołującego) narusza zasadę przejrzystości postępowania, uniemożliwiając innym
uczestnikom oraz zamawiającemu prawidłową i rzetelną ocenę oferty.”
8. Przywołać w tym miejscu można również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8
września 2020 r. o sygn. akt KIO 1850/20: „Manipulowanie ceną ofertową poprawiające
sytuację wykonawcy, zarówno na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak i na etapie realizacji umowy, może być uważane za działanie sprzeczne z
dobrymi obyczajami i przeto stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.”, czy też wyrok z dnia 18
grudnia 2018 r. o sygn. KIO 2366/18: „"Przerzucanie" kosztów z jednego obszaru
wpływającego na korzystniejszą oceny ofert z zastosowaniem kryteriów oceny, do drugiego,
mniej korzystnego, określane jest jako "inżynieria cenowa", uznawana za czyn nieuczciwej
konkurencji.”
9. Wprawdzie ww. orzecznictwo zostało wydane w poprzednio obowiązującym stanie
prawnym, to niewątpliwie zachowuje aktualność także na gruncie obecnie obowiązującego
art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, co ma swoje odzwierciedlenie w piśmiennictwie: „Jako czyn
nieuczciwej konkurencji może być uznana praktyka manipulowania ceną oferty, np. poprzez
określanie cen jednostkowych w taki sposób, że ich część określana jest na poziomie rażąco
niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów koniecznych do realizacji
wyodrębnionej części zamówienia, a część cen jest bez uzasadnienia zawyżona, by
zrekompensować zaniżenie innych. Brak obiektywnego uzasadnienia dla dokonywania takiej
operacji wskazuje, że jedynym jej celem jest zamierzona optymalizacja wyceny przedmiotu
zamówienia, która pozwala na uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami w przyjętych
przez zamawiającego kryteriach oceny ofert, zawyżenie ostatecznego wynagrodzenia
przysługującego wykonawcy lub odmienne, od określonego w dokumentach zamówienia,
jego rozliczenie, np. otrzymanie części wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na
wcześniejszym etapie jego realizacji. Takie działanie w sposób oczywisty prowadzi do
wynaturzeń pozbawiających ekonomicznego sensu cały system zamówień publicznych, a
także ewidentnie narusza interes innych przedsiębiorców (wykonawców) oraz klienta
(zamawiającego).” (tak M. Jaworska w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod. red.
M. Jaworska, Warszawa 2021, wyd. C.H. Beck, str. 641- 642).
10. Podsumowując, Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy poprzez
jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Rokom, która została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. oraz art. 15 ust.
1 pkt 1 u.z.n.k, który polega na manipulacji ceną oferty (cenami jednostkowymi) oraz
zaoferowaniu usług poniżej kosztów ich wykonania.
11. Zarzut 2 - zaniechanie wezwania Rokom do złożenia wyjaśnień istotnych części
składowych ceny
1. Okoliczności faktyczne przedstawione w ramach zarzutu pierwszego (czyn
nieuczciwej konkurencji) stanowią podstawę wywiedzenia także niniejszego zarzutu
zaniechania wezwania Rokom do złożenia wyjaśnień istotnych części składowych ceny opcji,
które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji
całej ceny opcji, która również wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach Zamówienia.
2. Wartość zamówienia objętego prawem opcji została ustalona przez Zamawiającego
na kwotę 12 068 577,04 zł, z czego na Zarządzanie Kontraktem i ZUD przypada
odpowiednio 2 000 780,40 zł oraz 4 405 342,24 zł. Udział Zarządzania i ZUD stanowi zatem
ponad 50% wartości Opcji. Cena Rokom za te elementy to 1 500 000 zł + 2 186 978,73 zł,
czyli razem 3 686 978,73 zł. Jest to zatem około połowa wartości oszacowanej przez
Zamawiającego.
3. Zarządzanie kontraktem w ramach opcji zostało zaoferowane przez Rokom za cenę
125 000 zł miesięcznie, podczas gdy wszyscy pozostali oferenci wycenili tę usługę na
poziomie 150 000 zł miesięcznie i więcej. Jeśli chodzi o ZUD to relacje cenowe zostały
szczegółowo omówione powyżej.
4. Przypomnieć w tym miejscu należy charakter zamówienia opcyjnego, jako
stanowiącego niezależne od zamówienia podstawowego świadczenie, które będzie
realizowane na odmiennych warunkach cenowych, innych odcinkach dróg itd. Może być
udzielone już po zakończeniu części pewnej kontraktu i być od niego zupełnie
odseparowane (dzielić z nim wyłącznie wymagania techniczne usług).
5. Zamawiający nie może lekceważyć ofert na ten element zamówienia (Opcję), bowiem
pozostaje nie mniej istotny od zamówienia głównego (wszak dotyczy obsługi dróg o
najwyższym standardzie) i ma zapewnić odpowiednie jakościowo świadczenia bezpośrednio
rzutujące na bezpieczeństwo podróżnych. Ponadto, Zamawiający, jako dysponent środków
publicznych, nie powinien dopuszczać do sytuacji, w której wykonawca realizując cały,
ponadprzeciętny zysk w pierwszym okresie umowy nie będzie zdolny, tudzież nie będzie
miał interesu, aby ją kontynuować po cenach generujących stratę. W tym aspekcie
szczególną uwagę Zamawiający powinien zwrócić na opłacalność absolutnie podstawowych
i kluczowych z punktu widzenia zapewnienia odpowiednich warunków na autostradzie,
elementów opcji, czyli Zarządzania kontraktem i ZUD.
6. Tymczasem Zamawiający całkowicie bezkrytycznie podszedł do oferty Rokom, zdając
się nie widzieć ewidentnej manipulacji cenowej oraz rażąco niskich kwot zaproponowanych
za Zarządzanie Kontraktem i ZUD. Brak wątpliwości nie ma obiektywnego uzasadnienia chociażby w świetle wymownych statystyk. Jednocześnie na tle przepisu art. 224 ust. 1 Pzp
nie sposób nie uznać, że istotne części składowe opcji (a ślad za tym całej opcji) muszą
wydawać się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.
7. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
8. Hipoteza ww. przepisu stanowi, iż Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę
do wyjaśnień istotnych części składowych ceny już tylko kiedy wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Jest to przesłanka, która powinna być rozpatrywana w
kategoriach obiektywnych, a zatem w oderwaniu od uznaniowości zamawiającego, na co
może wskazywać użycie w ww. przepisie spójnika „lub” pomiędzy frazą „wydają się rażąco
niskie” a „budzą wątpliwości zamawiającego” (w poprzednim stanie prawnym ustawodawca
zastosował koniunkcję - użył spójnika „i”). Niemniej jednak nawet przy ocenie zastosowania
poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 1 Pzp z 2004 r., orzecznictwo wskazywało, iż
stwierdzenie „budzi wątpliwości zamawiającego” nie oznacza dowolności i uznaniowości
Zamawiającego przy ocenie konieczności wystosowania do wykonawcy wezwania do
złożenia wyjaśnień. Taka weryfikacja powinna zostać przeprowadzona w realiach danej
sprawy, przy uwzględnieniu indywidualnych cech zamówienia w powiązaniu z właściwymi dla
danego rynku uwarunkowaniami (cyt.): „Skoro zatem określenie ceny oferty, jako mogącej
nosić charakter ceny rażąco niskiej, jest dokonywane w szeroko pojętych realiach danej
sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny - wskazanej w art. 90 ust. 1 p.z.p., w tym
badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia procedury
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono
cenę oferty - także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego
zamówienia, przy uwzględnieniu jego indywidualnych cech w korelacji z uwarunkowaniami
właściwymi dla danego rynku. I pomimo, że w omawianej normie ustawodawca zawarł
normę określającą fakultatywne wezwanie do złożenia wyjaśnień, w przeciwieństwie do art.
90 ust. 1a p.z.p., to w przypadku zajścia okoliczności, o których mowa w hipotezie przepisu zaistnienie okoliczności powodujących, że cena lub jej istotna część składowa wydaje się
rażąco niska i wzbudza wątpliwość, czy możliwym będzie wykonanie przedmiotu zamówienia
zgodnie z dokumentacją postępowania i przepisami prawa - przeradza się to w obowiązek
zamawiającego, którego zaniechanie może spowodować negatywne dla niego skutki.
Zamawiający, aby poprawnie zastosować normę art. 90 ust. 1 p.z.p., musi poddać zaistniały
w sprawie stan faktyczny krytycznej analizie, pod katem prawidłowości i rynkowego
charakteru zaoferowanej ceny, przy uwzględnieniu weryfikacji wartości istotnych części
składowych ceny. Ustalając zatem wzorzec prawidłowego postępowania, do którego Izba w
toku orzekania porówna podważane czynności i zaniechania zamawiającego, celem oceny
ich prawidłowości, należy włączyć w ten wzorzec konieczność ustalenia, czy należycie
działający zamawiający w danym stanie rzeczy powziąłby takie wątpliwości, czy też nie.
Dokonując tej analizy, na kanwie okoliczności niniejszej sprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
doszła do przekonania, że u zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami dokumentacji postępowania i przepisami
prawa powinny były powstać i zamawiający powinien zbadać ofertę przystępującego w trybie
art. 90 ust. 1 p.z.p.” (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 stycznia 2020 r. o
sygn. akt: KIO 51/20).
9. Na obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie istotnych
części składowych, nawet jeżeli globalna cena nie była niższa o więcej niż 30 % w stosunku
do średniej arytmetycznej cen, albo wartości szacunkowej zamówienia, wskazywała Krajowa
Izba Odwoławcza również w wyroku z dnia 3 grudnia 2020 r. o sygn. akt KIO 2974/20: „Na
wstępie wskazać należy, w świetle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający jest uprawniony
do wszczęcia procedury wyjaśniającej w dwóch okolicznościach. Po pierwsze w sytuacji, gdy
zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Po drugie
zaś w sytuacji, gdy istotna część składowa ceny lub kosztu wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że w przypadku gdy cena całkowita oferty
nie sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony wskaźnik
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena (koszt) jednego lub
kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to
zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. (...) Izba
wskazuje po pierwsze, że w treści SIWZ zostało przewidziane, że wynagrodzenie należne
wykonawcy obliczane będzie według cen jednostkowych podanych w formularzu cenowym
(§3 wzoru umowy). Przewidzenie tego rodzaju ustalania wynagrodzenia wykonawcy co do
zasady uprawnia i obliguje zamawiającego do badania również cen jednostkowych
przewidzianych za wykonanie poszczególnych prac w ramach przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Izby skoro Zamawiający wymaga podania cen jednostkowych i na ich podstawie
obliczona będzie wartość wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych prac wchodzących
w zakres zamówienia, to wycena takich prac ma charakter istotny z punktu widzenia
prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, na zasadach określonych przez
Zamawiającego. W tym zakresie, Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż
wystarczającą dla zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnienia cen
jednostkowych była okoliczność, iż cena globalna nie była niższa niż 30% wartości
zamówienia czy średniej arytmetycznej wartości ofert złożonych w postępowaniu. Takie
stanowisko stoi w sprzeczności z przyjętą przez Zamawiającego metodologią rozliczania
prac określoną we wzorze umowy i SIWZ. Sam Zamawiający nadał cenom jednostkowym
charakter istotny poprzez obliczenie należnego wynagrodzenia właśnie na podstawie takich
cen jednostkowych. Podana cena globalna jest tylko maksymalną ceną wynikającą z cen
jednostkowych przyjętych przez wykonawcę.” (podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 16 października 2020 r. o sygn. KIO 2064/20).
10. Podsumowując, Zamawiający powinien kierować się obiektywnymi przesłankami do
stwierdzenia, czy istotna część składowa wydaje się być rażąco niska. Zamawiający jest
wówczas zobligowany do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień istotnych części
składowych ceny.
11. Przechodząc natomiast do pojęcia „istotnych części składowych” doktryna
wypracowała pogląd, zgodnie z którym za części istotne powinny być uznawane te części,
których wartość znacząco wpływa na cenę, a zatem takie, które w znacznym stopniu
przyczyniają się do powstania kosztów po stronie wykonawcy. Ustawodawca nie wyjaśnia
pojęcia istotnej części składowej. Jednakże posługiwanie się tym pojęciem w kontekście
ceny wskazuje na to, że za części istotne powinny być uznawane te, których wartość
znacząco wpływa na cenę (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M.
Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021,
art. 224.)
12. Część ceny dotycząca zamówienia opcjonalnego ma istotny wpływ na globalną cenę
ofertową, a zatem jak najbardziej może być traktowana jako istotna część składowa ceny
ofertowej. W tym kontekście Odwołujący zwraca szczególną uwagę na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 sierpnia 2020 r. o sygn. akt KIO 1755/20, który został wydany w
stanie faktycznym sprawy dotyczącym ceny, na którą składa się cena za zadanie
podstawowe oraz cena za zamówienie opcjonalne: „W ocenie Izby niewątpliwie kryterium
oceny ofert była cena łączna, niemniej fakt, że cena łączna staniała element kryterium oceny
ofert nie oznacza, że Zamawiający nie ma uprawnienia, a nawet obowiązku, dokonać w
ramach procedury z art. 90 ust. 1 ustawy badania istotnej części składowej ceny łącznej.
Wymaga zaznaczenia, że zgodnie z SIWZ Zamawiający w celu dokonania oceny oferty, w
formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ wymagał określenia ceny za
wykonanie przedmiotu zamówienia, w podziale na zadanie podstawowe oraz opcjonalne.
Tym samym, Zamawiający w sposób jednoznaczny określił istotne z punktu widzenia
przedmiotu zamówienia części składowe dzieląc je na zakres podstawowy oraz zakres
opcjonalny. (...) Ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy w sposób bardzo jednoznaczny
określił, że istotne części składowe ceny mogą podlegać badaniu przez Zamawiającego, tym
samym Zamawiający miał prawo poddać ocenie część składową tj. cenę jednostkową za
zakres opcjonalny badania w tej procedurze.”
13. Zamawiający nie może zatem bagatelizować istotnych składowych ceny dotyczących
zamówienia opcjonalnego i nie może powstrzymać się od wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w tym przedmiocie, pomimo że opcja nie jest obligatoryjną częścią zamówienia.
Tezę tę potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 stycznia 2022 r. o sygn.
KIO 62/22. Odwołujący pozwala sobie na przytoczenie szerszego fragmentu ww.
orzeczenia, przy czym okoliczność, że przedmiot zamówienia był odmienny (choć także
dotyczył usług) nie przekreśla uniwersalności wywodów i konkluzji tutejszej Izby: .„Nie budzi
wątpliwości, że wskazana cena jednostkowa dezynfekcji podłóg i ścian stacji metra
poszczególnych stacji w wysokości od 9 do 25 złotych za stację ma przymiot rażąco niskiej w
stosunku do zakresu usługi i ani Zamawiający, ani Przystępujący nie usiłowali z tym
polemizować, co jasno wynika z faktu, że żaden z nich nie podjął nawet próby wyliczenia
kosztu owej dezynfekcji mieszczącego się w granicach owych 9 - 25 złotych. Powoływali się
jedynie na fakt, że powyższe nie ma znaczenia ze względu na postanowienie specyfikacji
warunków zamówienia, zgodnie z którym Zamawiający na dezynfekcję na zlecenie dla
zadania nr 1 przewidział maksymalną kwotę 150.000 złotych, co jest jedynie promilem ceny
oferty, a przedmiotowa usługa jest opcjonalna i prawdopodobnie i tak nie będzie zlecana.
(...) Nie zmienia to jednak dwóch okoliczności - po pierwsze, że powyższa usługa została
ujęta jako część przedmiotu zamówienia, nawet jeśli opcjonalna, zatem tłumaczenie, że nie
będzie ona zlecana, nie ma znaczenia i nie może być wzięte pod uwagę. Jeżeli zlecanie
takiej usługi nie jest planowane, nie powinna ona być ujmowana w opisie przedmiotu
zamówienia. Po drugie, skoro została ujęta w zamówieniu, to powinna być traktowana jako
część zamówienia, a skoro jest częścią zamówienia podlegającą wycenie, to powinna zostać
wyceniona, a co więcej - skoro miała zostać wyceniona, to powinna zostać wyceniona
rzetelnie i realnie. (...) Tym samym, w ocenie Izby, nie można jedynie ograniczyć się do
stwierdzenia, że chodzi o wartość 150.000 złotych, co stanowi jedynie 0,003 % ceny oferty,
zatem nie została spełniona przesłanka istotności części składowej, o której mowa w art. 224
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ("Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.”.
14. Reasumując, w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający miał obowiązek wezwania
Rokom do wyjaśnień istotnych części składowej ceny w ramach prawa opcji, zwłaszcza
dotyczących Zarządzania Kontraktem oraz Zimowego Utrzymania Dróg. Są to absolutnie
najważniejsze elementy całorocznego utrzymania autostrady, bez których użytkowanie drogi
może być wręcz niemożliwe. Argumenty przedstawione w całym uzasadnieniu niniejszego
odwołania (nie tylko w ramach omawianego w tym miejscu zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1
Pzp) nie mogą pozostawiać wątpliwości, że ceny tych kluczowych elementów zostały
zaniżone, nie pokrywają kosztu wykonania usług i nie pozwalają na należyte wykonanie
zamówienia w ramach opcji, zwłaszcza jeśli Zamawiający skorzysta z niej wyłącznie w
zakresie zarządzania czy ZUD. W konsekwencji zasadnym jest zarzut naruszenia art. 224
ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania.
15. Należy również uznać, że w Postępowaniu zostały naruszone zasady wynikające z
art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, bowiem akceptacja oferty zawierającej zaniżone i zmanipulowane ceny
jest przejawem nierównego traktowania wykonawców, niezachowania uczciwej konkurencji i
braku przejrzystości postępowania.
16. Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosi odwołanie uznając je za konieczne i
uzasadnione.
Odpowiedź na odwołanie
Działając w imieniu i na rzecz Zamawiającego, na podstawie przedłożonego pełnomocnictwa
oraz przepisu art. 521 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.), dalej jako „Pzp”, wnoszę o:
1. oddalenie odwołania w całości za zasądzeniem - na podstawie faktury VAT, która
zostanie złożona do akt sprawy na rozprawie - wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3.600 zł;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów przywołanych w
odpowiedzi na odwołanie.
Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający przeczy wszystkim twierdzeniom Odwołującego, których poniżej wyraźnie i
wprost nie potwierdza, wskazując co następuje.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako złożonej w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej „Znk”
(zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) Zamawiający wskazuje, że obszerne
wywody odwołania można w istocie sprowadzić do twierdzenia, że czyn nieuczciwej
konkurencji, którego rzekomo dopuścił się Przystępujący składając ofertę, polegać miał na
zaniżeniu kosztów realizacji świadczeń objętych przewidzianym przez Zamawiającego
prawem opcji, tj. grup prac nr 10b i 11, tj., odpowiednio, Zimowe utrzymanie dróg (dalej
„ZUD”) oraz Zarządzanie Kontraktem. Powyższe, zdaniem Odwołującego, motywowane było
chęcią uzyskania większej liczby punktów w kryteriach odnoszących się do ceny i umożliwiło
wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Powyższe doprowadziło Odwołującego
do wniosku, że działanie Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust.
1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk (część C pkt I.24 uzasadnienia odwołania).
W ocenie Zamawiającego dokonana przez Odwołującego na gruncie przepisów Znk
kumulatywna kwalifikacja prawna, choć nieprzypadkowa (o czym w dalszej części
odwołania), jest błędna. Jak bowiem trafnie stwierdził Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku
z dnia 2 lutego 2001 r., IV CKN 255/00 Samą konstrukcję zarzutu naruszenia prawa
materialnego, przez niewłaściwe zastosowanie zarówno art. 3, jak i art. 15 Znk, należało
uznać za błędną, bowiem oba te przepisy nie mogą być stosowane kumulatywnie, a na
sugestię takiego właśnie ich stosowania wskazuje użyty przez skarżącego, właściwy
wyłącznie dla koniunkcji, spójnik „i”. Tymczasem zachowania noszące znamiona czynów
konkurencyjnych powinny być badane najpierw z uwzględnieniem przesłanek określonych w
przepisach art. 5 do art. 17 Znk. Dopiero wówczas, gdy kwestionowane przez innego
przedsiębiorcę działania nie mieszczą się w hipotezie żadnego z tych przepisów, powstaje
potrzeba dokonania ich oceny w świetle klauzul generalnych przewidzianych w art. 3 Znk,
określającym uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji. O równoczesnym
naruszeniu przepisów art. 3 i art. 15 Znk nie może zatem być mowy (podobnie SN w wyroku
z 13 listopada 1997 r., I CKN 710/97).
W powyższym kontekście zauważyć należy, że skoro czyn nieuczciwej konkurencji polegać
miał - w przekonaniu Odwołującego - na zaniżeniu kosztów wykonania dwóch grup prac, to
mechanizm ten należałoby oceniać przez pryzmat przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk,
odnoszącego się m.in. do sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji
innych przedsiębiorców (tu - Odwołującego), nie zaś art. 3 ust. 1 Znk, przewidującego tzw.
ogólną postać czynu nieuczciwej konkurencji. Gdyby było inaczej, to Odwołujący nie
przedstawiałby w uzasadnieniu odwołania minimalnych (zdaniem Odwołującego) kosztów
Zarządzania Kontraktem i ZUD (zob. część C, pkt. I.1-I.23 uzasadnienia odwołania), które
niewątpliwie wpisują się w dyspozycję art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk, który stanowi, że czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Z kolei nawet gdyby chcieć kwalifikować zachowanie Przystępującego na gruncie art. 3 ust.
1 Znk (do czego - z przytoczonych powyżej względów - brak jest podstaw), to wyjaśnić
należy, że o ile przywołany powyżej przepis Znk stanowić może samodzielną podstawę
odpowiedzialności wykonawcy za naruszanie uczciwej konkurencji, o tyle obowiązkiem (ad
casum) Odwołującego, na którym spoczywa ciężar udowodnienia postawionego zarzutu,
było wskazanie jaki przepis prawa, względnie - dobry obyczaj, został naruszony
zachowaniem sprawcy (tu - Przystępującego) - zob. przykładowo wyrok SN z 9 stycznia
2008 r., II CSK 363/07. Próżno jest szukać w treści odwołania takiego wskazania, nie
wspominając już nawet o udowodnieniu postawionej tezy, który to obowiązek - zgodnie z
przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp - spoczywa na Odwołującym. W tym aspekcie
odwołanie sprowadza się bowiem do przedstawienia przez Odwołującego własnych
wyobrażeń dotyczących wartości spornych grup prac, a nie zawiera nie tylko wyjaśnienia, ale
nawet wskazania (kwalifikacji) działań Przystępującego w aspekcie ich sprzeczności z
prawem lub dobrymi obyczajami, co jest wymagane treścią przepisu art. 3 ust. 1 Znk, który
stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Jak wspomniano powyżej zabieg Odwołującego jest - w ocenie Zamawiającego nieprzypadkowy, ponieważ przypisanie Przystępującemu odpowiedzialności za złożenie
oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk (przez pryzmat
którego należałoby oceniać zachowanie Przystępującego) wymagałoby udowodnienia przez
Odwołującego przyświecającego Przystępującemu celu w postaci eliminacji innych
wykonawców, którego to dopatrzeć się nie sposób. Jest tak nie tylko dlatego, że - po
pierwsze - naturalnym zachowaniem związanym z ubieganiem się o udzielnie zamówienia
jest konkurowanie wykonawców tymi parametrami ofert, które brane są pod uwagę w
kryteriach oceny ofert. Po drugie zaś, jak wynika z zestawienia ofert złożonych w
Postępowaniu, wszyscy Wykonawcy biorący w nim udział wycenili świadczenia objęte
prawem opcji na poziomie znacznie niższym niż zakres podstawowy zamówienia.
Dowód: - zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 31 maja 2022 r., w
dokumentacji Postępowania.
Odnosząc się szczegółowo do zakwestionowanych elementów wyceny świadczeń objętych
prawem opcji Zamawiający, tytułem wyjaśnienia i w odpowiedzi na twierdzenia
Odwołującego zawarte w części C pkt. I.10 dotyczące istoty prawa opcji (którego elementy
stanowią clou sporu w przedmiotowej sprawie), wskazuje że przewidziane w Postępowaniu
prawo opcji obejmuje wszystkie analogiczne jak dla zamówienia podstawowego pozycje
kosztorysowe umożliwiające realizację utrzymania drogi w absolutnie pełnym zakresie.
Odwołujący błędnie zakłada, że Zamawiający zleci wykonawcy wyłącznie Zarządzanie
kontraktem, bez zlecania robót i usług z pozostałych pozycji TER, co skutkować będzie
brakiem dodatkowego przychodu Wykonawcy.
Gdyby takie było zamierzenie Zamawiającego, to nie przewidywałby innych pozycji
kosztorysowych w „Załączniku nr 2a Tabele Elementów Rozliczeniowych, Zbiorcze
Zestawienie Kosztów - OPCJA - zamienny 2”. Wprawdzie uwzględnienie w zamówieniu
możliwości skorzystania z prawa opcji, co do zasady przewidziane jest jako zamówienie
pomostowe, jednakże Zamawiający celowo i świadomie zagwarantował sobie możliwość
pełnego i kompleksowego utrzymania drogi, gdyby wystąpiła taka potrzeba lub konieczność.
Nie ma również uzasadnienia teza Odwołującego, że pozycje Zarządzanie Kontraktem oraz
Gotowość do ZUD stanowią gwarantowane wynagrodzenie Wykonawcy przy uruchomieniu
opcji.
Postanowienie § 24 ust. 6 wzoru umowy zgodnie z którym Strony ustalają minimalną
wielkość świadczenia prac objętych niniejszą Umową stanowiącą wartość należnego
wynagrodzenia Wykonawcy za świadczenie usług, o których mowa w SST Zarządzanie
Kontraktem, oraz w SST Zimowe utrzymanie dróg krajowych, w zakresie pozycji określonych
w TER jako „Gotowość do ZUD” i „Zarządzanie Kontraktem”, tj...............PLN brutto - w
okresie trwania Umowy, o którym mowa w § 3 ust. 1 dotyczy minimalnej wielkości
świadczenia usługi stanowiącej podstawowy zakres zamówienia, natomiast opcja stanowi
jedynie zamówienie fakultatywne.
Trudno również sobie wyobrazić sytuację obowiązkowej zapłaty za Gotowość do ZUD w
przypadku uruchomienia opcji na innej drodze niż objęta zamówieniem podstawowym na
okres np. 2 miesięcy obejmujący np. miesiąc lipiec i sierpień.
W dalszej części odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wykaże, na podstawie
dotychczasowych doświadczeń z realizacji tego typu prac i posiadanych przez siebie
informacji, że cena oferty Przystępującego nie została skalkulowana poniżej kosztów
świadczenia ujętych w niej usług ergo nie doszło do popełnienia przez Przystępującego
czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk.
I. Analiza kosztów Zarządzania Kontraktem
W obszarze kosztów zarządzania kontraktem przedstawiona przez Odwołującego
Przedstawiona przez Odwołującego kalkulacja kosztów osobowych pracowników
realizujących zadania Zarządzania Kontraktem oparta jest na minimalnej stawce godzinowej.
W rzeczywistości, w związku z charakterem realizowanych w sposób ciągły (całodobowo,
przez wszystkie dni roku) usług Zarządzania Kontraktem, wykonawcy zatrudniają
pracowników na umowy o pracę z wynagrodzeniem miesięcznym, nieprzekraczającym
stawki płacy minimalnej, która obecnie wynosi 3.010,00 zł. (do których dochodzą dodatkowo
koszty pracodawcy w wysokości 22,67%). Na potwierdzenie tej okoliczności Zamawiający
przedstawia przykładową zanonimizowaną umowę o pracę zawartą pomiędzy pracownikiem
a realizującym dla GDDKiA Oddział w Łodzi wykonawcą usług utrzymaniowych.
Dowód: - zanonimizowana umowa o pracę jw.
Dla optymalizacji kosztów wykonawcy stosują również zgodnie z przepisami prawa pracy,
zatrudnienie w systemie równoważnym (wyjaśnienie pod linkiem:
s-pracy-wprowadzanie-i-stosowanie.html) z wydłużonym najczęściej do 12 godzin czasem
pracy.
Taki sposób planowania systemu pracy nie skutkuje powstawaniem nadgodzin dobowych i
zapewnia optymalne wykorzystanie czasu pracowników z jednoczesnym zachowaniem
wymaganych przepisami przerw w pracy.
W związku z powyższym koszty pracownicze stanowiące najistotniejszy koszt pozycji
Zarzadzanie Kontraktem kształtują się następująco:
Liczba osób Liczba zmian Minimalna liczba etatów Minimalne wynagrodzenie brutto Koszt
dla wszystkich osób Koszt pracodawcy (zwiększenie o 20,67%)
brygada patrolowa 1 2
brygada patrolowa 2 2
brygada interwencyjna 1
brygada interwencyjna 2
3 010,00 18 060,00
3 010,00 18 060,00
6 3 010,00 18 060,00
6 3 010,00 18 060,00
21 793,00
21 793,00
21 793,00
21 793,00
Kierownik ds. Utrzymania
5 000,00 5 000,00 6 033,50
Z-ca Kierownika ds.
utrzymania
1 3 010,00 3 010,00 3 632,17
Specjalista ds..
Utrzymania Dróg
4 3 010,00 12 040,00 14 528,67
Specjalista ds. Administracyjno - finansowych
1 3 010,00 3 010,00 3 632,17
Co daje: Łączny koszt zatrudnienia niezbędnego do realizacji usługi personelu realizującego
zadania Zarządzania Kontraktem wynosi zatem 95.300,00 zł. (a z narzutami Pracodawcy
114.998,51 zł.), a nie jak wskazuje Odwołujący 133.960,00 zł (a z narzutami 154.156,00 zł.).
Zaznaczyć w tym miejscu należy, że w przedstawionej powyżej kalkulacji przyjęto
zwiększone koszty płacy pracowników kluczowych personelu Punktu Obsługi Kontraktu. tj.
5.000,00 zł dla Kierownika Utrzymania. Przyjęta w tabeli liczba pracowników umożliwia
zgodną z wymogami pkt 5.3. SST Zarządzanie Kontraktem realizację usługi, w
szczególności w zakresie całodobowej obsługi i dostępności personelu Kluczowego Punktu
Obsługi Kontraktem. Dla wyjaśnienia zaznaczyć trzeba również, że zapewnienie
całodobowej obsady przy średnio 168 godzinnym miesięcznym czasie pracy równym 168 h
stanowi 4,29 etatu, zgodnie z poniższym wyliczeniem:
24h x 30 dni = 720 h □ 720 h/168 h = 4,29 etatu
Zatem personel w przyjętej liczbie 5 specjalistów ds. utrzymania i
administracyjnofinansowych zapewnia wymaganą obsadę POK oraz uwzględnia ewentualne
urlopy i nieobecności pracowników.
Powyższa kalkulacja daje różnicę w przedstawionych przez Odwołującego kosztach
zatrudnienia rzędu 38 660,00 zł. (133 960,00 zł - 95 300,00 zł = 38 660,00 zł).
II. Analiza kosztów ZUD (usuwania śliskości)
Przyjmując metodykę Odwołującego do obliczenia ceny pozycji kosztorysowej „usuwanie
śliskości”, zdecydowanie należy jednak sprostować niewłaściwie założenia w zakresie
wydatkowania materiałów do zwalczania śliskości i przyjmowanej do wyliczeń powierzchni
posypu drogi.
Przyjmuje się, iż usługa usuwania śliskości polega na średnio dwukrotnym wykonaniu
posypu drogi na dobę. Do dalszych wyliczeń, zgodnie z wytycznymi ZUD, pkt. 6.8, należy
przyjąć posyp na 0,9 szerokości jezdni wynoszącej 10,4 m. Aby określić powierzchnię
posypu odcinka drogi o długości 1 km zastosowanie znajdą poniższe obliczenia:
10,4 m x 1.000 m x 2 jezdnie x 0,9 *x 2 przejazdy = 37.400,00 m2
Należy również skorygować założenie Odwołującego co do średniej ilości dawkowania soli z
ilości 20g/m2 do poziomu max. 18 g/m2. Ilość wydatkowania soli drogowej na powierzchnię
jezdni jest zależna od występujących warunków pogodowych, w szczególności od
temperatury. Średnie temperatury w Polsce w okresie zimowym kształtują się, zgodnie ze
statystykamiIMGW , opartymi na 20 ostatnich
sezonach zimowych na poziomie 0 °C (dokładnie -0,14 °C).
Zgodnie z Wytycznymi ZUD wydatkowanie soli drogowej przy temperaturze do -2 °C wynosi
„do 20g/m2”. Wyższa temperatura pozwala znacząco zmniejszyć jej wydatkowanie, przy
jednoczesnej gwarancji uzyskania oczekiwanego efektu. Użycie soli zwilżonej powoduje
dodatkowe istotne zmniejszenie wydatkowania i większą skuteczność działania.
Wieloletnie doświadczenia GDDKiA, będącego kluczowym zarządcą dróg w Polsce,
wskazuje, że ilość wysypywanej w takich warunkach (około 0 °C) soli, wynosi od 16 do 18
g/m2. Przyjmując nawet najwyższą spośród sosowanych gramaturę zużycia soli w wysokości
18g/m2, faktyczne zużycie soli na powierzchnię 1 km drogi wynosi:
37.400,00 m2 x 18 g/m2 = 673.920,00 g tj. 0,67392 tony = 0,67 tony
Wskazana przez Odwołującego cena 350 zł/tonę jest mocno wygórowana - dla porównania
Zamawiający kupuje sól drogowa po cenie 289,00 zł/tonę.
Łączny koszt soli przy złożeniu obecnych cen soli drogowej na poziomie 300-320 zł/tonę
wynosiłby:
0,67 tony x 320,00 zł. = 214,40 zł
Zatem cena soli zużytej do usuwania śliskości na odcinku 55,919 km drogi wynosiłaby:
55,919 km * 214,40 zł. = 11.989,03 zł. za odcinek/dobę, a nie jak wskazuje Odwołujący 16
775,70 zł. za odcinek/dobę.
Zatem cena zaoferowana przez Przystępującego w ramach pozycji
„usuwanie śliskości”, wynosząca 14.259,35 zł netto nie stanowi ceny zaniżonej, lecz jest
adekwatna do realnych kosztów i uwzględnia wszystkie składowe kosztu takie jak materiały
(paliwo), robocizna, koszty opłat drogowych, których nieuwzględnienie zarzuca Odwołujący.
W przedstawionych powyżej okolicznościach zarzut naruszenia przez Zamawiającego 226
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie może się ostać.
Chybiony jest również drugi z zarzutów odwołania, a to naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp, przez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny („RNC”) w zakresie wyliczenia istotnych części składowych - omówionych powyżej
świadczeń wchodzących w opcjonalny zakres zamówienia. Zamawiający przeprowadził
bowiem badanie wstępne ofert złożonych w Postępowaniu w celu stwierdzenia, czy
zachodzą podstawy do przeprowadzenia szczegółowego postępowania wyjaśniającego, a
także wytypowania oferty/ofert, na które pada podejrzenie rażącego zaniżenia ceny.
Dokonana przez Zamawiającego analiza możliwości wystąpienia rażąco niskiej w złożonych
ofertach została przeprowadzona zgodnie z wytycznymi wynikającymi w szczególności z
przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, przy uwzględnieniu wartości zamówienia podstawowego
oraz opcji. Nie wykazało ono przesłanek do wszczynania procedury badania RNC, czego nie
kwestionuje nawet sam Odwołujący, stawiając w obszarze RNC zarzut zaniechania
wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień z uwagi na rzekome wątpliwości, jakie
Zamawiający powinien był powziąć.
W tym miejscu zauważenia wymaga, że regulacja zawarta w art. 224 ust. 1 Pzp uzależnia
żądanie wyjaśnień od wykonawcy od wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości lub,
gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Za W. Dzierżanowskim Zamawiający wskazuje, że (.)
zwrot „wydaje się” jest skierowany do zamawiającego jako podmiotu, którego obowiązkiem
jest badanie i ocena ofert. Wbrew językowej definicji „wydaje się” nie odnosi się do sfery
odczuć („wydawać się” to „wywołać jakieś wrażenie” - Słownik języka polskiego PWN, red.
S. Dubisz, Warszawa 2003, s. 574), lecz do sfery wiedzy. Zamawiający, dokonując oceny
ofert, musi ją odnieść do realiów rynkowych i na ich podstawie ocenić, czy wrażenie rażąco
niskiego poziomu ceny lub kosztu jest trafne i zobowiązuje do wyjaśnienia (W.
Dzierżanowski i in.: Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Warszawa 2021 r.). Wobec
tego obowiązek badania, czy cena lub koszt nie zostały zaniżone, powstaje zawsze, gdy
Zamawiający nabierze wobec ich wysokości uzasadnionych wątpliwości. W szczególności
należy mieć na uwadze, że bezpodstawne żądanie wyjaśnień - w braku uzasadnienia
znajdującego oparcie w okolicznościach stanu faktycznego lub przepisach prawa - stanowi
naruszenie prawa.
Zwrócić uwagę należy, że oprócz tego wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
aspekcie podejrzenia występowania w złożonej przez niego ofercie RNC wywołuje doniosłe i
daleko idące konsekwencje po stronie wykonawcy, który do złożenia takich wyjaśnień został
wezwany. Przepis art. 224 ust. 5 Pzp nakłada bowiem na wezwanego wykonawcę
obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera RNC. Zgodnie z ugruntowaną linią
orzeczniczą Izby z przytoczonych powyżej powodów stosowanie tego instrumentu powinno
być stosowane przez Zamawiających z dużą ostrożnością i tyko w uzasadnionych
przypadkach. Jedynie przykładowo można wskazać na wyrok z dnia 18 maja 2021 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 1118/21, w którym Izba stwierdziła, że (...) podejmowanie przez
Zamawiającego decyzji w kwestii wystosowania do wykonawcy wezwania na ww. podstawie
prawnej powinno być czynione z należytą rozwagą i poprzedzone gruntowną analizą
zasadności takiego wezwania a nie lekkomyślnie lub też jedynie „z ostrożności” i na
„wypadek ewentualnego postępowania odwoławczego”. W tym miejscu podkreślenia
wymaga, że wystosowane tego rodzaju wezwania - zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp - nakłada
na wykonawcę obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma
charakteru rażąco niskiej. Tego rodzaju sytuacja może mieć dla wykonawcy daleko idące
konsekwencje w sytuacji, gdy Zamawiający uzna złożone wyjaśnienia za niewystarczające
lub też za takie, które potwierdzają, że występująca w jego ofercie cena ma charakter rażąco
niskiej. W aspekcie powyższego stwierdzić należy, że decyzja Zamawiającego o wezwaniu
wykonawcy do złożenia wyjaśnień nie może być lekkomyślna z uwagi na skutki, które może
wywołać w następstwie oceny wyjaśnień dokonanej przez Zamawiającego.
Wobec powyższego stwierdzić należy, że zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
również nie zasługuje na uwzględnienie.
W konsekwencji Zamawiający, rozstrzygając Postępowanie, nie naruszył również zasad
udzielania zamówień wynikających z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym zamawiający wnosi o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Wniesione odwołanie wyczerpuje przesłanki określone w art. 513 Pzp, wskazując w jego
zarzutach na normy odnoszące się zarówno do czynności jak i zaniechań zamawiającego
podjętych w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne (bieżące i zimowe)
utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na autostradzie A1 na odcinku od
km 295+850 do km 335+937,65, w tym S8e (węzeł Łódź Południe) od km 231+659 do km
232+738 wraz z węzłami, MOP-ami, drogami serwisowymi i poprzecznymi, obejmujące
usługi i roboty budowlane z zakresu bieżącego utrzymania dróg (BUD), zimowego
utrzymania dróg (ZUD), oraz bieżącego utrzymania czystości na obiektach inżynierskich
(BUM)”.
Zamówienie otrzymało numer referencyjny: O/ŁO.D-3.2421.3.2022
Ogłoszenie opublikowano w Dz. Urz. U. E. w dniu 23 lutego 2022 r. pod nr 2022/S 038098583). W dniu 28 lutego 2022 r. ogłoszono I zmianę i w miejscu informacji o opcjach
wprowadzono zamiast opcje: nie - opcje: tak. W dniu 23.03.2022r. ogłoszono II zmianę o
zmianie terminu składania ofert z 28.03.2022r. na 31.03.2022r. W dniu 29.03.2022r.
ogłoszono III zmianę o zmianie terminu składania ofert z 31.03.2022r. na 01.04.2022r. W
dniu 01.04.2022r. ogłoszono IV zmianę o zmianie terminu składania ofert z 01.04.2022r. na
04.04.2022r. Kolejno zmianie ulegały terminy związania ofertą z pierwotnego terminu z
26.07.2022r. na ostatecznie 02.08.2022r.
Umowa z wykonawcą wybranym zostanie zawarta na okres 47 miesięcy (35 m-cy
zamówienie podstawowe plus 12m-cy zamówienie opcjonalne32) zgodnie z pkt 7 SWZ
Termin Realizacji Usługi - dokumentacja zamawiającego dołączona do akt sprawy).
Obowiązują następujące kryteria oceny ofert:
Cena zamówienia podstawowego: (Cp) : 40% = 40 pkt,
Cena zamówienia z prawa opcji : (Co) : 20% = 20 pkt,
Emisja spalin: 30% = 30 pkt
Kwalifikacje zawodowe personelu: 10% = 10pkt.
(Źródło SWZ - dokumentacja przekazana przez zamawiającego).
Odwołujący w złożonym odwołaniu podniósł niezgodność z Pzp czynności i zaniechań
zamawiającego, które polegają na:
1) wyborze oferty wykonawcy wybranego/ przystępującego po stronie
zamawiającego/Rokom jako oferty najkorzystniejszej,
2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy wybranego,
3) zaniechaniu wezwania wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień istotnych części
składowych ceny, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
powinny budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.
Formułując zarzuty odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty
Rokom, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2) art. 224 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Rokom do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części
składowych ceny, pomimo iż wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i powinny budzić wątpliwości zamawiającego;
3) art. 16 pkt 1 i 2) Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i niezapewniający
dostatecznej przejrzystości postępowania.
Odwołujący powołując się na powyższe naruszenia zamawiającego w zakresie czynności jak
i zaniechań przy wyborze najkorzystniejszej oferty, wskazuje na naruszenie jego interesu w
uzyskaniu zamówienia i narażenia jego na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z
tytułu realizacji zamówienia. Odwołujący powołuje się na okoliczność, że jego oferta została
sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert według obowiązujących kryteriów oceny
ofert. Odwołujący powołując się na zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
(pismo z dnia 31 maja 2022r. w aktach przekazanych przez zamawiającego) wskazał na
okoliczność, że wybrana oferta Rokom w zakresie zamówienia podstawowego opiewa na 68
874 811,77 zł. Natomiast za opcję wykonawca zaoferował 9 430 955,79 zł. Globalna cena
wynosi 78 305 767, 56 zł. Druga w rankingu oferta odwołującego przewiduje następujące
warunki finansowe: podstawa - 60 433 737,78 zł, opcja - 12 869 015,38 zł, razem - 73 302
753,16 zł. Pomimo 5 000 000 zł różnicy na korzyść oferty odwołującego, w kryteriach oceny
oferta Rokom otrzymała łącznie 55,10 pkt, a oferta odwołującego 54,66 pkt, w sytuacji gdy w
pozostałych kryteriach oceny ofert punktacja była identyczna. Pozostali oferenci otrzymali
maksymalny wynik, więc w przetargu rozstrzygająca była cena.
Powyższe wskazuje na prawo odwołującego do złożenia odwołania w myśl art.505 ust.1
Pzp, ale również stanowi w ocenie składającego odwołanie na czyn nieuczciwej konkurencji,
przy wycenie opcji po stronie wykonawcy wybranego to jest Rokom.
Zawiadomienie o wynikach postępowania zostało przekazane odwołującemu w dniu 31 maja
2022 r., toteż termin zawity do wniesienia odwołania został dotrzymany, przez złożenie
odwołania pismem z dnia 10 czerwca 2022 roku. Jednocześnie kopia odwołania została
przesłana zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania i w taki sposób,
że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Wpis został uiszczony
przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.
Na posiedzeniu nie zgłoszono przesłanek ustawowych opisanych w art.528 Pzp
stanowiących podstawę do odrzucenia odwołania oraz Izba takowych przesłanek nie
stwierdziła.
W tym stanie rzeczy Izba w myśl art. 530 Pzp skierowała sprawę na rozprawę.
Izba rozpoznając sprawę, na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego,
uwzględniając argumentację stron i uczestnika w pismach procesowych w tym w odwołaniu
oraz złożone wyjaśnienia, na posiedzeniu i rozprawie w dniach 26 czerwca 2022r. i 7 lipca
2022r., uwzględniła odwołanie w ramach podniesionych zarzutów odwołania, przywołanych
powyżej, jak żądań odwołania jak poniżej.
Zgodnie z odwołaniem wniesiono o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Rokom jako najkorzystniejszej w
postępowaniu,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej wyniku:
1) odrzucenia oferty Rokom, a w przypadku uznania, że nie ma do tego podstaw,
2) wezwania Rokom do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia istotnych części składowych ceny.
Izba uwzględniając odwołanie podziela argumentację odwołującego, co do naruszenia
wskazanych w odwołaniu przepisów, w zakresie naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Na
powyższe wskazuje okoliczność, że pomimo złożenia tańszej oferty, odwołujący nie uzyskał
zamówienia, w związku z wyceną kosztów zamówienia opcjonalnego, przez wykonawcę
ROKOM, według obowiązujących kryteriów oceny ofert (Cp 40 % i Co20%). W tej sytuacji
Izba nakazała unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i wezwanie wykonawcy
ROKOM do złożenia wyjaśnień istotnych elementów oferty, które wyznaczają poszczególne
pozycje TER w zakresie wyceny zamówienia opcjonalnego. Zamawiający dokonując oceny
wyjaśnień ROKOM powinien uwzględnić nie tylko pkt 6.8. SWZ, ale w szczególności
udzielone odpowiedzi na pytania wykonawców, które przywołał odwołujący w złożonym
odwołaniu.
W związku z powyższym Izba nie podziela argumentacji zamawiającego, co do braku
wykazania przez odwołującego naruszenia ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
zawartej w odpowiedzi na odwołanie. Izba również nie podziela argumentacji
zamawiającego, że odwołanie ogranicza się w zarzutach tylko do kosztów zarządzania
kontraktem i ZUD (usuwanie śliskości). Dlatego też skoro zamawiający wyraźnie zaprzeczył
(„Zamawiający przeczy wszystkim twierdzeniom Odwołującego, których poniżej wyraźnie i
wprost nie potwierdza, wskazując co następuje”) i odniósł się do kosztów zarządzania i ZUD,
Izba nakazała złożenie wyjaśnień co do kalkulacji ceny w zamówieniu opcjonalnym, w
zakresie wszystkich kosztów TER (dwanaście grup robót).
Z kolei co do argumentacji przystępującego po stronie zamawiającego, nie odniósł się on do
zarzucanych zaniżeń wyceny zamówienia opcjonalnego w stosunku do wyceny zamówienia
podstawowego jego oferty, jak i wyceny zamawiającego (stosunek wyceny opcji do
zamówienia podstawowego na poziomie 50%). Przystępujący przede wszystkim wskazywał
na manipulacje cenowe odwołującego np. w zakresie wyceny pozycji kosztowych,
niezależnych od polecenia zamawiającego, na rozpoczęcie ich realizacji. Przywoływał
również kształtowanie się kosztów w innych postępowaniach na zbieżny przedmiot
zamówienia, a nie przedstawił uzasadnienia dla wyceny przez niego zamówienia
opcjonalnego w przedmiotowym postępowaniu.
W związku ze stwierdzeniem, że Izba podziela argumentację odwołującego zawartą w
odwołaniu, niniejszym przywołuje się jego istotne dla rozstrzygnięcia sprawy fragmenty,
którego całość zamieszczona jest powyżej w uzasadnieniu odwołania:
Cytat „Ofertowanie zadań polegało zasadniczo na wycenie pozycji zawartych w formularzach
cenowych, odpowiadających ww. grupom prac, czyli:
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 1 - Nawierzchnia”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 2 - Pobocza i pasy rozdziału”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 3 - Korpus drogi”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 4 - Odwodnienie”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 6 - Oznakowanie”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 7 - Urządzenia BRD”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 8 - Estetyka”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 9 - Urządzenia wspomagające”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10a - Zimowe utrzymanie dróg”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10b - Zimowe utrzymanie dróg”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10c - Zimowe utrzymanie dróg”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 11 - Zarządzanie kontraktem”
„Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 12 - Czystość na obiektach
inżynierskich”
W każdym z postępowań Zamawiający wymagał wypełnienia formularzy cenowych
(poszczególne TER), ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych
formularzach, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto metodą kalkulacji
uproszczonej. Każda cena jednostkowa powinna obejmować całkowity koszt wykonania
danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w formularzu cenowym.
Warunki i okoliczności udzielania innych zamówień na podobne usługi (inne odcinki
autostrad w administracji Zamawiającego) nie mogą bezpośrednio rzutować na ocenę
czynności i zaniechań w tym konkretnym postępowaniem. Niemniej zostały przywołane dla
zrozumienia charakteru i istoty zarzutów. Odwołujący nie zamierza wyciągać skutków
prawnych w oparciu o porównania do innych przypadków. Wręcz odwrotnie, pragnie
podkreślić, że specyfika Postępowania (która w dalszej kolejności zostanie szczegółowo
zreferowana) wymaga indywidualnego podejścia do oceny ofert, niezależnie od
dotychczasowych doświadczeń, będących udziałem Zamawiającego, Odwołującego oraz
Rokom (ale także innych wykonawców, regularnie konkurujących ze sobą w przetargach
organizowanych przez GDDKiA).
Przedmiotowe Postępowanie jest pierwszym, w którym w ramach zamówienia na całoroczne
(bieżące i zimowe) utrzymanie dróg (jakich jest wiele, nie tylko w dyrekcji łódzkiej)
przewidziano prawo opcji. Ten element przedmiotowego zamówienia stanowi o jego
fundamentalnej różnicy względem innych podobnych kontraktów.
Zgodnie z pkt 6.1 SWZ przedmiotem zamówienia jest całoroczne utrzymanie autostrady A1
na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65, w tym S8e (węzeł Łódź Południe) od km
231+659 do km 232+738 wraz z węzłami, MOP-ami, drogami serwisowymi i poprzecznymi,
obejmujące usługi i roboty budowlane z zakresu bieżącego utrzymania dróg (BUD),
zimowego utrzymania dróg (ZUD) oraz bieżącego utrzymania czystości na obiektach
inżynierskich (BUM).
Stosownie do postanowień pkt 6.8 SWZ Zamawiający przewiduje możliwość zastosowania
prawa opcji, o którym mowa w art. 441 ust. 1 Pzp. Zastosowanie prawa opcji będzie polegać
na realizacji tych samych usług (czynności) jak te, które są świadczone przez Wykonawcę, z
którym została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie wymagania,
które zostaną zawarte w zapisach umowy czy OPZ będą dotyczyły również zamówienia
realizowanego w ramach prawa opcji dla odcinków dróg objętych zamówieniem
podstawowym lub odcinków Autostrad A2 od km 362+700 do km 411+466 z węzłem Łódź
Północ, A1 od km 244+300 do km 293+00, A2 od km 303+145 do km 362+700, A1 od km
335+937 do km 399+743- ciąg główny z węzłami, łącznicami, MOP-ami.
Zastrzeżono również, że
- przy zastosowaniu prawa opcji dla zamówienia podstawowego Wykonawca będzie
świadczył usługi przez okres do 12 kolejnych miesięcy następujących bezpośrednio po
zakończeniu realizacji zamówienia podstawowego.
- dla odcinków autostrad A2 od km 362+700 do km 411+466 z węzłem Łódź Północ,
A1 od km 244+300 do km 293+00, A2 od km 303+145 do km 362+700 i A1 od km 335+937
do km 399+743 - ciąg główny z węzłami, łącznicami, MOPami (określone w Załączniku nr 2a
do Umowy) prawo opcji może być powierzone niezależnie od zamówienia podstawowego.
Decyzja co do możliwości skorzystania z prawa opcji będzie uzależniona od bieżących
potrzeb i możliwości finansowych oraz od należytego wykonywania zamówienia w okresie
podstawowym.
Z powyższego wynika, że prawo opcji może być wykorzystane do powtórzenia tych samych
usług, które są świadczone w ramach zamówienia podstawowego (autostrada A1 na odcinku
od km 295+850 do km 335+937,65) ale także na ich realizacji na całkowicie innych
odcinkach autostrad (A1, A2), według swobodnego uznania Zamawiającego. Z tych
powodów Zamawiający wymagał osobnej (niezależnej) wyceny usługi realizowanej w
ramach zamówienia podstawowego oraz zamówienia fakultatywnego (opcji)'(.)
„Wartość brutto za wykonanie całości zamówienia podstawowego Wykonawca zamieszczał
w ofercie jako cenę ofertową brutto zamówienia podstawowego i cena ta była brana pod
uwagę przez Komisję Przetargową w trakcie wyboru najkorzystniejszej oferty. Podobnie
wartość brutto za wykonanie OPCJI. Również była zamieszczana w ofercie jako cena
ofertowa brutto za wykonanie opcji i brana pod uwagę przez Komisję Przetargową w trakcie
wyboru najkorzystniejszej oferty. Każda cena jednostkowa zawarta w ofercie powinna
obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości
rozliczenia w Formularzu cenowym. Co istotne, Zamawiający oceniał ceny poszczególnych
elementów zamówienia niezależnie.
10. Zgodnie z pkt 21.1 SWZ przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
Zamawiający stosował następujące kryteria oceny ofert:
Cena zamówienia podstawowego (Cp) - 40 % = 40 pkt
Cena zamówienia z prawa opcji (Co) - 20 % = 20 pkt
11. Jak widać, Zamawiający:
a) przewiduje wykonywanie usług w ramach prawa opcji niezależnie od zamówienia
podstawowego, także na innych odcinkach autostrad niż stanowiące przedmiot
postępowania, w szczególności po zakończeniu realizacji kontraktu głównego;
b) wymaga oddzielnej, wobec zamówienia podstawowego, wyceny wszystkich
elementów składających się na zakres opcji;
c) przewiduje niezależną ocenę oferty na zamówienie podstawowe i opcji (dwie różne
wagi w ramach kryterium „Ceny”).
12. Dalsze, istotne kwestie związane z realizacją kontraktu wynikają z wyjaśnień
SWZ”(..), a w szczególności:
a) Pismo Zamawiającego (wyjaśnienia SWZ) z dnia 24.03.2022 r.:
Pytanie 11
Prosimy o potwierdzenie czy MOP-y Skoszewy Wschód oraz Skoszewy Zachód Wykonawca
będzie zobowiązany utrzymywać przez cały czas trwania umowy czyli przez 12 miesięcy z
prawa opcji.
Odpowiedź:
Przedmiot Umowy w zakresie opcjonalnym, tj. w zakresie, jaki może zostać zlecony
Wykonawcy do realizacji w ramach prawa opcji, zgodnie z § 1 ust. 8 PPU, wynikać będzie z
rzeczywistych potrzeb Zamawiającego.
Pytanie 26
Prosimy o wyjaśnienie rozbieżności w procentowym udziale Zarządzania kontraktem oraz
Zimowego utrzymania pomiędzy zamówieniem podstawowym a prawem opcji.
Odpowiedź:
Różnica w procentowym udziale Zarządzania kontraktem oraz Gotowości do zimowego
utrzymania pomiędzy zamówieniem podstawowym, a prawem opcji wynika z różnicy
przedmiaru zamówienia podstawowego i zamówienia w ramach prawa opcji realizowanego
w ramach Załącznika 2a.
Koszty Gotowości do ZUD i koszty Zarządzania kontraktem w zamówieniu podstawowym i
opcji odnoszą się odpowiednio do wartości zamówienia podstawowego i wartości
zamówienia w ramach prawa opcji według Załącznika 2a oraz są ich częścią. Mniejsza
wartość kosztorysu z prawa opcji, pomniejsza wartość gotowości do ZUD i wartość
Zarządzania kontraktem, przy stosunkowo wysokich i stałych kosztach Wykonawcy
(kosztach utrzymania operatorów sprzętu do zud, członków grup patrolowych i
interwencyjnych itp.). Zwiększenie procentowego udziału Gotowości do zud i Zarządzania
kontraktem w Załączniku 2a - Tabele Elementów Rozliczeniowych, Zbiorcze Zestawienie
Kosztów - OPCJA - zamienny ma na celu ich wyrównanie.
Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia, iż nie wymaga się zwiększenia personelu
wchodzącego w skład Zespołu ds. Utrzymania Dróg, w przypadku powierzenia realizacji
pełnego zakresu prawa opcji według załącznika 2a.
Pytanie 58
Prosimy o potwierdzenie czy pompownie wód deszczowych Wykonawca będzie
zobowiązany utrzymywać przez cały czas trwania umowy czyli przez 12 miesięcy z prawa
opcji.
Odpowiedź:
Zamawiający informuje, że w ramach umowy faktyczne ilości prac w poszczególnych
asortymentach wynikać będą z rzeczywistych potrzeb. Prace będą zlecane i rozliczanie
oddzielnie zgodnie z właściwym TER.
Pytanie 65
Prosimy o podanie ilości wymaganych brygad patrolowych i interwencyjnych do realizacji
zakresu zgodnego z załącznikiem nr 2a do PPU.
Odpowiedź:
Dla utrzymania odcinków dróg zleconych w ramach prawa opcji w pełnym (kompleksowym)
zakresie wymaga się zabezpieczenia odrębnych brygad patrolowych i interwencyjnych w
ilościach takich samych co w zamówieniu podstawowym.
Pytanie 66
Czy Wykonawca będzie mógł używać pojazdów patrolowych oraz interwencyjnych
przypisanych do zamówienia podstawowego w zakresie realizacji opisanego w załączniku nr
2a PPU ?
Odpowiedź:
Nie. Dla utrzymania odcinków dróg zleconych w ramach prawa opcji w pełnym
(kompleksowym) zakresie wymaga się zabezpieczenia odrębnych brygad patrolowych i
interwencyjnych w ilościach takich samych co w zamówieniu podstawowym.
Pytanie 69
Czy Zamawiający potwierdza, że istnieje możliwość realizacji zamówienia w zakresie z
prawa opcji po zakończeniu okresu wykonywania zamówienia podstawowego? Jeśli tak, to
czy Wykonawca powinien ująć koszty zespołu POK oraz brygad patrolowych w załączniku nr
2a do PPU tak samo jak w zamówieniu podstawowym?
Odpowiedź:
Tak, istnieje możliwość realizacji zamówienia w zakresie prawa opcji po zakończeniu okresu
wykonywania zamówienia podstawowego, pod warunkiem dopełnienia przez Zamawiającego
powiadomienia Wykonawcy o skorzystaniu z prawa opcji w terminie określonym w § 27 ust.
1 PPU. Wykonawca winien uwzględnić koszty brygad patrolowych w załączniku nr 2a do
PPU tak samo jak w zamówieniu podstawowym.
Pytanie 137
Czy uruchomienie prawa opcji dla zamówienia podstawowego może odbyć się tylko raz, na z
góry określony okres czasu (max. 12 miesięcy)?
Odpowiedź:
Zgodnie z treścią § 27 PPU ust. 2 „Zamawiający jest uprawniony lecz nie zobowiązany do
skorzystania w trakcie realizacji Umowy z prawa opcji wielokrotnie, aż do wyczerpania limitu
wynagrodzenia przewidzianego na prawo opcji, przy czym opcja udzielona na podstawie
Załącznika nr 2a do Umowy nie może zostać powierzona w tym samym okresie czasu na
więcej niż jednym odcinku drogi wskazanym w Załączniku Nr 2a. Wykonawcy nie przysługują
w stosunku do Zamawiającego żadne roszczenia, w szczególności roszczenia
odszkodowawcze, z tytułu skorzystania lub nieskorzystania z prawa opcji przez
Zamawiającego.”
Pytanie 138
IDW, pkt. 6.8
Czy dla odcinków autostrad A2 od km 362+700 do km 411+466 z węzłem Łódź Północ, A1
od km 244+300 do km 293+00, A2 od km 303+145 do km 362+700 i A1 od km 335+937 do
km 399+743 - ciąg główny z węzłami, łącznicami, MOPami (określone w Załączniku nr 2a do
Umowy) prawo opcji może być powierzone tylko raz, na ściśle określony okres czasu, nie
dłuższy niż na 12 miesięcy?
Odpowiedź:
Zgodnie z treścią § 27 PPU ust. 2 „Zamawiający jest uprawniony lecz nie zobowiązany do
skorzystania w trakcie realizacji Umowy z prawa opcji wielokrotnie, aż do wyczerpania limitu
wynagrodzenia przewidzianego na prawo opcji, przy czym opcja udzielona na podstawie
Załącznika nr 2a do Umowy nie może zostać powierzona w tym samym okresie czasu na
więcej niż jednym odcinku drogi wskazanym w Załączniku Nr 2a. Wykonawcy nie przysługują
w stosunku do Zamawiającego żadne roszczenia, w szczególności roszczenia
odszkodowawcze, z tytułu skorzystania lub nieskorzystania z prawa opcji przez
Zamawiającego.”
Pytanie 141
Czy Zamawiający uruchamiając prawo opcji wybiera konkretne pozycje z TER, czyli zakres w
jakim ono będzie realizowane, czy też odbywa się to dla pełnego zakresu?
Odpowiedź:
Uruchamiając prawo opcji dla odcinka podstawowego lub odcinków określonych w
Załączniku 2a, Zamawiający będzie zlecał wykonanie konkretnych pozycji TER lub pełnego
zakresu w zależności od potrzeb.
b) Pismo Zamawiającego (wyjaśnienia SWZ) z dnia 28.03.2022 r. Pytanie 167 dot. pytania
i odpowiedzi nr 69
„Czy Zamawiający potwierdza, że istnieje możliwość realizacji zamówienia w zakresie z
prawa opcji po zakończeniu okresu wykonywania zamówienia podstawowego? Jeśli tak, to
czy Wykonawca powinien ująć koszty zespołu POK oraz brygad patrolowych w załączniku nr
2a do PPU tak samo jak w zamówieniu podstawowym ?
Odpowiedź:
Tak, istnieje możliwość realizacji zamówienia w zakresie prawa opcji po zakończeniu okresu
wykonywania zamówienia podstawowego, pod warunkiem dopełnienia przez Zamawiającego
powiadomienia Wykonawcy o skorzystaniu z prawa opcji w terminie określonym w § 27 ust.
1 PPU. Wykonawca winien uwzględnić koszty brygad patrolowych w załączniku nr 2a do
PPU tak samo jak w zamówieniu podstawowym”.
Wskazujemy, że w odpowiedzi pominięto część pytania dotyczącą kosztów zespołu POK.
W związku z powyższym, ponownie wnioskujemy o udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy
Wykonawca powinien ująć koszty zespołu POK w załączniku nr 2a do PPU, tak samo jak w
zamówieniu podstawowym ?
Z ogólnodostępnych dokumentów przetargowych i dotychczas udzielonych odpowiedzi nie
wynika, z której pozycji TER 2a będzie rozliczany POK w sytuacji, gdy prawo opcji będzie
realizowane po zakończeniu zamówienia podstawowego, na innych odcinkach dróg niż
autostrada A1 od km 295+850 do km 335+937,65. Jeśli Zamawiający przewiduje
uruchomienie prawa opcji z załącznika 2a do PPU tylko w trakcie realizacji zamówienia
podstawowego, to prosimy o jednoznaczne wskazanie w tym zakresie.
Odpowiedź:
Zamawiający przewiduje możliwość realizacji zamówienia w zakresie prawa opcji (na innym
odcinku drogi niż autostrada A1 od km 295+850 do km 335+937,65) również po zakończeniu
okresu wykonywania zamówienia podstawowego, pod warunkiem dopełnienia przez
Zamawiającego powiadomienia Wykonawcy o skorzystaniu z prawa opcji w terminie
określonym w § 27 ust. 1 PPU. Wykonawca winien uwzględnić koszty zarządzania
kontraktem, w tym koszty organizacji POK oraz koszty brygad patrolowych i brygad
interwencyjnych (według wymagań jak dla zamówienia podstawowego) w TER Gr 11
Załącznika 2a Tabele Elementów Rozliczeniowych, Zbiorcze Zestawienie Kosztów - OPCJA
- zamienny 2.
13. Z analizy powyższego materiału wynika, że zamówienie w ramach prawa opcji może
być wykonywane równolegle do zamówienia podstawowego - czyli - wykonawca będzie
świadczył usługi na podstawowym odcinku autostrady A1 z jednoczesnym świadczeniem
podobnych prac na innej drodze (innej nitce A1 albo A2). Wówczas część kosztów opcji
(przede wszystkim koszty utrzymania POK, koszty personelu kluczowego) jest
współdzielonych. Jednakże równie dobrze zamówienie opcyjne może być uruchomione po
zakończeniu zakresu podstawowego i obejmować wykonywanie w okresie od 1 do 12
miesięcy wybranych pozycji TER na dowolnej drodze (spośród wskazanych odcinków A1 lub
A2), bez możliwości współdzielenia kosztów. Zamawiający jednoznacznie i kategorycznie
wskazał, że:
Wykonawca winien uwzględnić koszty zarządzania kontraktem, w tym koszty organizacji
POK oraz koszty brygad patrolowych i brygad interwencyjnych (według wymagań jak dla
zamówienia podstawowego) w TER Gr 11 Załącznika 2a Tabele Elementów
Rozliczeniowych, Zbiorcze Zestawienie Kosztów - OPCJA - zamienny 2.
Kolejno stwierdzić należy, że w tak ukształtowanych warunkach OPCJA jest niezależnym od
zamówienia podstawowego elementem świadczenia. Jakkolwiek obejmuje ją jeden, ten sam
kontrakt, to stanowi niejako odrębną umowę, albowiem essentialia negotii pozostają
odmienne: inne wynagrodzenie (według TER dla opcji), inny termin (po zakończeniu zakresu
podstawowego), inne warunki (różne odcinki dróg).
Jednocześnie nie powinno być najmniejszych wątpliwości, że OPCJA jest istotną częścią
składową kontraktu. Nie tylko z uwagi na wskazane powyżej zależności wykonawcze, ale
także ze względu na jej wartość. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia podstawowego wynosi 69 004 108,66 PLN (brutto), a na opcję 35
545 582,36 PLN (brutto). Zatem według szacunków Zamawiającego wartość opcji stanowić
może ok. 50% wartości zamówienia podstawowego.
Wybrana oferta Rokom w zakresie zamówienia podstawowego opiewa na 68 874 811,77 zł.
Natomiast za opcję wykonawca zaoferował 9 430 955,79 zł. Globalna cena wynosi 78 305
767, 56 zł. Druga w rankingu oferta Odwołującego przewiduje następujące warunki
finansowe: podstawa - 60 433 737,78 zł, opcja - 12 869 015,38 zł, razem - 73 302 753,16 zł.
Pomimo 5 000 000 zł różnicy w kryteriach ceny oferta Rokom otrzymała łącznie 55,10 pkt, a
oferta Odwołującego 54,66 pkt (w pozostałych kryteriach punktacja była identyczna - nomen
omen wszyscy otrzymali maksymalny wynik, więc w przetargu rozstrzygająca była cena).
dowód: zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty (w aktach)
Dalsza lektura oferty Rokom pokazuje olbrzymi, niczym niewytłumaczalny, rozziew między
najważniejszymi pozycjami TER dla zamówienia podstawowego i opcji. Poniżej Odwołujący
przytacza kluczowe elementy, istotne z punktu widzenia stawianych zarzutów.
a) ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM odwołanie prezentuje w tabelach ofertę ROKOM w
porównaniu Zamówienie podstawowe (9.870.000,00zł) a Opcja na zarządzanie kontraktem
(1.500.000,00zl.) i dalej zimowe utrzymanie dróg (Cp 9.168.407,13 zł. i Co 1.983.508,73 zł.)
- dowód oferta Rokom w aktach - dokumentacja zamawiającego.
18. Wnioski wynikające z takiej treści oferty Rokom zawiera uzasadnienie stawianych
zarzutów, zawarte w kolejnej części niniejszego odwołania. W tym miejscu Odwołujący
przytoczył jedynie fakty. Niemniej nawet bez głębszej ich analizy i znajomości przepisów
prawa, doświadczenie życiowe nakazuje powziąć bardzo poważne wątpliwości co do wyceny
Rokom. Jeśli Zarządzanie Kontraktem na odcinku przedmiotowej autostrady A1 (ok. 42 km)
kosztuje miesięcznie 282 000 zł, to jak wytłumaczyć stawkę 125 000 zł za analogiczną
usługę na odcinku prawie 56 km?! Podobnie w odniesieniu do ZUD. Skoro jeden sezon na
A1 wyceniono na ponad 3 000 000 zł, to skąd się wzięła cena niespełna dwóch milionów
złotych w ramach opcji (skoro długość dróg jest o 30% większa)?! Owszem, we wszystkich
ofertach opcja jest wyceniona relatywnie nisko (poszczególne elementy są tańsze w
porównaniu do podstawy), ale takich dysproporcji jak u Rokom nie sposób dostrzec. Można
by pomyśleć, że wszyscy oferenci zarobek (marżę) ulokowali w zamówieniu podstawowym,
które stanowi pewny element kontraktu. Gdyby jednak tak było, to wartość opcji powinna
pokrywać przynajmniej koszty. Czy zatem cena opcji Rokom obejmuje wszystkie wydatki,
które należy ponieść aby wykonać usługi? Na przykładzie ww. elementów (Zarządzanie
kontraktem i ZUD) Odwołujący wykaże, że tak nie jest. Udowodni również, że oferta Rokom
stanowi ewidentny czyn nieuczciwej konkurencji.
C. Omówienie zarzutów
Zarzut 1 - oferta Rokom złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
Okolicznością nie wymagającą dowodu jest fakt, że Zamawiający (najprawdopodobniej
niezamierzenie) dokonując podziału wagi kryterium „Ceny” na odpowiednio 40 % dla
zamówienia podstawowego i 20 % dla opcji wygenerował sytuację, w której „opłacało się”
zaniżyć cenę opcji i zaoferować drożej zamówienie podstawowe. Zamawiający przyjął
najpewniej, że skoro wartość opcji wynosi ok. połowę wartości zamówienia podstawowego,
to w taki sam sposób powinny być rozłożone wagi. Nic bardziej mylnego. Strata punktowa w
przypadku podniesienia ceny podstawy była istotnie mniejsza, niż korzyści wynikające z
zaoferowania najniższej ceny opcji. Potwierdzają to w sposób przejrzysty niekwestionowane
wyliczenia samego Zamawiającego w ramach oceny ofert, zawarte w zawiadomieniu z dnia
31.05.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty: (tabela - akta sprawy -dokumentacja
zamawiającego)
Tak więc Rokom uzyskał względem Odwołującego przewagę punktową na opcji wynoszącą
5,34 pkt kosztem ok. 3,4 mln zł, a zarazem stracił tylko 4,9 pkt w ramach zamówienia
podstawowego, choć jest droższy o ponad 8,4 mln zł. W rezultacie, pomimo łącznej ceny
wyższej o ok. 5 mln zł (!) wygrał punktację w kryterium ceny. Tyle że zabieg którego
dokonał, widoczny prima facie, jest nielegalny, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Manipulacja kwotami wystąpiła przede wszystkim na dwóch pozycjach: Zarządzanie
Kontraktem i ZUD.
Jak wynika z oferty Rokom w ramach opcji wykonawca wycenił pozycję Zarządzanie
Kontraktem na kwotę 125 000 zł miesięcznie, czyli 1,5 mln zł w ciągu 12 miesięcy. Dla
porównania usługa podstawowa w takim samym zakresie została zaoferowana za 282 000 zł
miesięcznie (3,384 mln zł rocznie). Generalnie nie może dziwić fakt, że po realizacji
zamówienia podstawowego i poniesieniu wydatków inwestycyjnych (np. na pojazdy,
wyposażenie brygad itd.), w czwartym roku zarządzanie kontraktem może kosztować mniej.
Jednakże specyfika tego świadczenia wymaga ponoszenia wysokich kosztów bieżących,
które miesięcznie są istotnie wyższe niż wspomniane 125 000 zł.
Zakres usługi z grupy prac 11 - Zarządzanie kontraktem, reguluje SST 10.10.01z (zgodnie z
pkt 6.2 SWZ szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w Tomie II i III SWZ;
integralną częścią tomu III są szczegółowe specyfikacje techniczne; dla Grupy Prac 11
właściwa jest wspomniana D-10.10.01z v.1). Tamże, na 16 stronach dokładnie opisano
obowiązki wykonawcy związane z powierzeniem zarządzania kontraktem, które obejmuje
działania wykonawcy polegające na koordynacji prowadzonych prac utrzymaniowych na
drodze, całodobowym monitorowaniu stanu przejezdności sieci drogowej (w tym warunków
atmosferycznych) oraz patrolowania dróg i prowadzenia prac interwencyjnych na drodze. Co
istotne, Zamawiający nie pozostawił wykonawcom swobody doboru koniecznych zasobów do
wykonywania Zarządzania.
Z powyższych okoliczności Odwołujący wywodzi szereg skutków prawnych, z których część
została omówiona przy drugim zarzucie. W kontekście natomiast czynu nieuczciwej
konkurencji Odwołujący podnosi, że oferta Rokom nosi znamiona czynów, o których mowa w
art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jednym z przypadków, w których ofertę uznaje się za czyn nieuczciwej konkurencji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia jest zastosowanie manipulacji cenowych
przejawiających się nieuzasadnionymi dysproporcjami w stosunku do poszczególnych
składowych oferty. Najczęściej dochodzi do tego typu sytuacji, gdy zasady oceny ofert
uprzywilejowują niektóre części zamówienia, powodując, że zaoferowanie ich w niskiej cenie
rodzi wymierne korzyści na gruncie globalnej punktacji oferty w ramach rankingu ofert.
Dotyczyć to może także podziału zamówienia na zamówienie podstawowe i zamówienie
opcjonalne (tzw. prawo opcji). Dochodzi wówczas do przerzucania faktycznych kosztów
pomiędzy niektórymi elementami zamówienia w taki sposób, że łączna cena może nawet nie
wzbudzać obiekcji (niską wartość jednego elementu kompensuje zawyżona kwota za inny, a
ceny jednostkowe nie są powiązane z realnymi kosztami realizacji usługi). Tą drogą tworzy
się nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną. W skrajnym przypadku oferta droższa może
być bowiem bardziej korzystna od oferty tańszej - co ma miejsce w niniejszej sprawie.
W myśl art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej „u.z.n.k.”), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Jako czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. należy potraktować
działania wykonawcy mające na celu manipulowanie ceną w oderwaniu od realiów
rynkowych, wyłącznie w celu uzyskania lepszej punktacji.
Ponadto zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest również
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności poprzez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, albo ich odsprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Ukrywanie kosztów w innych pozycjach, nie dając szansy zamawiającemu na rzetelne
ocenienie oferty w kontekście innych ofert złożonych w danym postępowaniu, narusza ww.
przepisy u.z.n.k. jak i zasadę przejrzystości postępowania, uniemożliwiając innym
uczestnikom oraz zamawiającemu prawidłową i rzetelną weryfikację oferty” (.).
Podsumowując, Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Rokom, która została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. oraz art. 15 ust. 1 pkt 1
u.z.n.k, który polega na manipulacji ceną oferty (cenami jednostkowymi) oraz zaoferowaniu
usług poniżej kosztów ich wykonania.
Zarzut 2 - zaniechanie wezwania Rokom do złożenia wyjaśnień istotnych części składowych
ceny
Okoliczności faktyczne przedstawione w ramach zarzutu pierwszego (czyn nieuczciwej
konkurencji) stanowią podstawę wywiedzenia także niniejszego zarzutu zaniechania
wezwania Rokom do złożenia wyjaśnień istotnych części składowych ceny opcji, które
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji całej
ceny opcji, która również wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach Zamówienia”.
Izba dla istoty rozstrzygnięcia sprawy, przede wszystkim podkreśla, co już zaznaczyła
powyżej, że odwołujący w złożonym odwołaniu wskazał, że wyjaśnienia wymaga wycena
wszystkich dwunastu pozycji TER, a w samym odwołaniu odnosi się do kluczowych pozycji
TER czyli kosztów zarządzania oraz kosztów ZUD. W związku z tym zamawiający wykonując
wyrok Izby winien wezwać do całkowitego wyjaśnienia kosztów zamówienia opcjonalnego,
które zdecydowało o przewadze oferty Rokom w konkurencji ofert i wyborze jego oferty jako
najkorzystniejszej, według obowiązujących kryteriów oceny ofert.
Zamawiający tylko w pkt 6.8. SWZ reguluje prawo opcji.
Kryteria oceny ofert przewidują odrębną punktację dla zamówienia w ramach opcji.
Zamawiający daje wykonawcom możliwość odrębnej wyceny nie dając żadnych ograniczeń
co do relacji między Cp a Co. Pozostawienie wykonawcom swobody w relacji Cp a Co
przypomina sytuację w zamówieniach sprzed kilkunastu lat gdzie kryterium gwarancji było
wykorzystywane w sposób nieuczciwy t. j. wykonawcy proponowali terminy gwarancji do
kilkudziesięciu lat np. 99 lat. W tej sytuacji odwołujący słusznie posiłkuje się jako miernikiem
relacji wyceny zamawiającego (poziom 50 % opcji do podstawowego zamówienia).
Zadaniem Izby w tym postępowaniu była ocena, czy tak dozwolone zachowania oferentów w
wycenie opcji w stosunku do podstawowego zamówienia można kwalifikować jako czyn
nieuczciwej konkurencji. Zamawiający wykonując wyrok powinien otrzymać odpowiedź od
wykonawcy Rokom dlaczego powstały tak duże różnice w tych samych pozycjach
kosztowych według TER między usługa/robotą w podstawowym zamówieniu a usługą/robotą
w opcjonalnym zamówieniu. Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień powinien mieć na
uwadze SWZ w tym pkt 6.8. SWZ, ale przede wszystkim udzielone przez zamawiającego
odpowiedzi na pytania potencjalnych oferentów, które cytowane są też w odwołaniu.
Zamawiający na rozprawie odpierając zarzuty odwołania twierdził, że różnice spowodowane
są być może zastosowaniem różnych marż (zysku). Stąd wniosek Izby, że zamawiający
słusznie uważa, że różnice między Cp a Co nie mogą być skutkiem przerzucania kosztów do
innych pozycji TER tzn. niewłaściwych dla danej pozycji TER. W tej sytuacji wykonawca
Rokom powinien wyjaśnić, a jednocześnie udowodnić po pierwsze pokrycie kosztów w danej
pozycji TER dla zamówienia w ramach opcji. Po drugie powinien wyjaśnić wysokość
naliczonego dochodu, w zamówieniu podstawowym i w zamówieniu z opcji. Z kolei
zamawiający powinien dokonać oceny wyjaśnień pod kątem uczciwych praktyk wykonawców
w uzyskaniu zamówienia. Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień Rokom powinien mieć
na uwadze, że w sytuacji nie zastosowania opcji np. ze względów finansowych, wybierając
ofertę odwołującego, zaoszczędzi 8.441.073,99zł. (Rokom Cp 68.874.811,77 Co
9.430.955,79zł., Odwołujący Cp 60.433.737,78zł. Co 12.869.015,38zł.).
Zamawiający, wobec zaistniałej sytuacji, powinien rozważyć na przyszłość, czy wprost z
SWZ nie powinny wynikać zastrzeżenia co do ograniczenia różnić tych samych, czy też
zbieżnych rodzajów usług w tym robót w zamówieniu podstawowym w związku z
zamówieniem opcjonalnym.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) w
zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie
art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U.
z 2021 r. poz.1129 wraz z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego
kwotę 18.600,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa
procesowego według złożonej faktury vat.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku, stwierdzając naruszenie przepisów
ustawy Pzp., przywołane w odwołaniu, które mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, co dało podstawę do uwzględnienia odwołania w myśl art.554 ust.1 pkt 1)
ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: .............................................
Członkowie: