Sygn. akt: KIO 1547/24
WYROK
Warszawa, dnia 28 maja 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Anna Wojciechowska
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 30 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę DREW-KOS sp. z o.o. z siedzibą w Koszaliniew postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Wodociągi Miejskie w Radomiu sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu
orzeka:
1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania wycofanego przez odwołującego.
2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę DREW-KOS sp. z o.o. z siedzibą w Koszaliniei zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę DREW-KOS sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 1547/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Wodociągi Miejskie w Radomiu sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu - prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa
pzp”), pn. „Konserwacja rzek, rowów oraz akwenów w roku 2024”, znak sprawy: DZ/28/2024. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12 marca 2024 r., za numerem 2024/BZP
00241012/01.
W dniu 30 kwietnia 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca DREW-KOS sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie – dalej
Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy B.W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą W.B. z siedzibą w Radomiu (dalej jako „wykonawca Wietland”) oraz wobec
zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy pzp w zw. z art. 239 ustawy pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy W.B., mimo że nie wykazał on spełnienia określonego w pkt 10b ppkt 1 lit. d pkt 1 pkt 1 lit. a SW Z warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego doświadczenia, a w konsekwencji
poprzez wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniej, mimo że podlega ona odrzuceniu;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy W.B. i odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę, w sytuacji gdy w złożonym Wykazie
usług — co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa — przedstawił informacje nieprawdziwe odnośnie zakresu
i wartości posiadanego doświadczenia w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt
10b ppkt 1 lit. d pkt 1 pkt 1 lit. a SW Z — czym wprowadził Zamawiającego w błąd, że spełnia ten warunek udziału
w postępowaniu;
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 ustawy pzp w zw. z 128 ust. 1 ustawy pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W.B., mimo że nie wykazał on realności dysponowania zasobami podmiotu
trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia, a co za tym idzie nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego średniorocznego zatrudnienia, o którym mowa w pkt 10b
ppkt 1 lit. d pkt 1 pkt 1 lit. b SWZ.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy Wietland jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu,
3) odrzucenia ofert wykonawcy W.B.,
4) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący uzasadniając zarzuty 1 i 2 odwołania, które zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie
wskazał, że usługi wskazane przez wykonawcę Wietland w wykazie usług nie odpowiadają zakresem treści warunku
udziału w postępowaniu, jak również dotyczą zupełnie innego rodzaju usług aniżeli te stanowiące przedmiot niniejszego
zamówienia. Odwołujący wskazał za Opisem przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ") ustanowionym w postępowaniu, że
zamawiane usługi polegają w szczególności na wykonaniu następujących czynności:
- czyszczenie koryta cieku z roślinności przy zarośnięciu od 30% do 60%, koszenie mechaniczne lub ręczne skarp i
poboczy rzek, rowów, akwenów,
- ręczne usunięcie z rzeki zalegających namułów lokalnych, kamieni, wyławianie z wody i ze skarp nieczystości stałych,
ich wywóz na wysypisko komunalne,
- oczyszczanie wylotów kanalizacji deszczowej i krat zamontowanych na tych wylotach, wykaszanie porostów po
przekroczeniu przez nie wysokości 30 cm wraz z ich wygrabieniem i wywózką na wysypisko komunalne, wycinkę
zakrzaczeń, wiatrołomów z koryta z mechanicznym rozdrobnieniem (zrębkowanie).
Zamawiający określił w SW Z dla niniejszego zamówienia następujące nazwy i kody robót wg Wspólnego Słownika
Zamówień (CPV):
- 90.00.00.00-7 Usługi odbioru ścieków, usuwania odpadów, czyszczenia/sprzątania usługi ekologiczne;
- 90.72.22.00-6 Usługi usuwania zanieczyszczeń ze środowiska;
- 90.73.00.00-3 Śledzenia zanieczyszczeń, monitoring rekulty.
Zamawiający ustanawiając warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczące
doświadczenia wykonawcy — w sposób niebudzący wątpliwości powiązał je z przedmiotem zamówienia i wymagał,
żeby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia posiadali stosowne doświadczenie w zakresie odpowiadającym
zakresowi przedmiotowego zamówienia. W treści warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wprost wymagał od
wykonawców wykazania się doświadczeniem w wykonaniu usług polegających na konserwacji otwartych systemów
kanalizacji deszczowej (rzek, potoków, rowów itp.). Z kolei obydwie usługi, na które powołał się wykonawca Wietland
w wykazie usług dotyczą koszenia nawierzchni trawiastych w pasach drogowych i jako takie nie mogą być wystarczające
do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia jaki został ustanowiony w przedmiotowym
postępowaniu. Zakres robót referencyjnych nie odpowiada wymaganiom ustanowionym w treści warunku udziału
w postępowaniu, gdyż nie obejmuje on konserwacji otwartych systemów kanalizacji deszczowej (rzek, potoków, rowów
itp.). Okoliczność tę potwierdza analiza dokumentacji zamówień — SW Z i OPZ zamówień referencyjnych, na które
powołuje się wykonawca Wietland - w których szczegółowo określono zakres prac wykonywanych przez wykonawcę:
a) Usługa z pkt 1 Wykazu usług:
Koszenie nawierzchni trawiastych w pasach drogowych ulic miasta Radomia w 2023 roku — rejon 11 Numer
referencyjny: NZ.2603.17.2023
Przedmiotem zamówienia jest koszenie nawierzchni trawiastych w pasach drogowych ulic miasta Radomia w 2023 roku
— rejon II.
Główny kod CPV: 77.31.41.00-5 — usługi w zakresie trawników.
Zamówienie obejmuje:
- koszenie nawierzchni trawiastych, koszenie nawierzchni trawiastych-skarpy, usuwanie i karczowanie samosiewów,
koszenie nawierzchni trawiastych nieobjętych stałym utrzymaniem. (dowód: wyciąg z SW Z zamówienie o Nr
referencyjnym: NZ.2603.17.2023 - załącznik nr 5 do odwołania).
Zamówienie obejmuje:
- koszenie nawierzchni trawiastych - 1.100,000 m2, koszenie nawierzchni trawiastych-skarpy - 50.000 m2, usuwanie i
karczowanie samosiewów - 2.500 m2,
- koszenie nawierzchni trawiastych nieobjętych stałym utrzymaniem 10.000 m2.
(dowód: załącznik nr 2 do SWZ zamówienia o nr referencyjnym NZ.2603.17.2023 — załącznik nr 6 do odwołania)
b) Usługa z pkt 2 Wykazu usług:
Koszenie nawierzchni trawiastych w pasach drogowych ulic miasta Radomia w 2023 roku — rejon IV Numer
referencyjny: NZ.2603.19.2023
Przedmiotem zamówienia jest koszenie nawierzchni trawiastych w pasach drogowych ulic miasta Radomia w 2023 roku
— rejon IV.
Główny kod CPV: 77.31.41.00-5 — usługi w zakresie trawników.
Zamówienie obejmuje:
- koszenie nawierzchni trawiastych, koszenie nawierzchni trawiastych-skarpy, usuwanie i karczowanie samosiewów,
koszenie nawierzchni trawiastych nieobjętych stałym utrzymaniem.
(dowód: wyciąg z SWZ zamówienia o nr referencyjnym: NZ.2603.19.2023 — załącznik nr 7 do odwołania).
Zamówienie obejmuje:
- koszenie nawierzchni trawiastych - 820.000 m2, koszenie nawierzchni trawiastych-skarpy - 65.000 m2, usuwanie i
karczowanie samosiewów - 1.500 m2, koszenie nawierzchni trawiastych nieobjętych stałym utrzymaniem 10.000 m2.
(dowód: załącznik nr 2 do SWZ zamówienia o nr referencyjnym: NZ.2603.19.2023 — załącznik nr 8 do odwołania).
W szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia dla obydwu usług zawartych w wykazie usług - jedynymi pracami, które
można byłoby zaliczyć do kategorii „konserwacji otwartych systemów kanalizacji deszczowej” są koszenia rowów drogi.
6. Ogólne wymagania dotyczące prowadzenia prac.
6.1. Koszeniu podlega każda wysokość trawy. Do zlecenia dołączany będzie szczegółowy wykaz ulic objętych obsługą w
danym rejonie i określonych w tabeli. W wykazie z nazwami ulic przedstawiono obmiar nawierzchni trawiastych, ujętych
do obsługi w trakcie trwania umowy na realizację niniejszych zadań. Teren koszenia obejmuje; pas drogowy - pas
środkowy, teren między jezdnią a chodnikiem, za chodnikiem, skarpy, rowy odwadniające drogi. Wykonawca prac
zobowiązany jest do rozpoznania warunków lokalnych w miejscu koszenia, zastosowania odpowiedniego sprzętu i
metody koszenia (teren płaski, skarpy, rowy), odpowiednich zabezpieczeń w pobliżu budowli, urządzeń energetycznych,
telekomunikacyjnych i istniejących nasadzeń roślinności (drzewa, krzewy, kwiaty).
(dowód: załączniki nr 10 do SW Z (wyciągi) zamówień o Nr referencyjnym: NZ.2603.17.2023 oraz o Nr referencyjnym:
NZ.2603.19.2023 - załącznik nr 9 do odwołania).
Natomiast przedmiotowe prace stanowią zaledwie jeden z wielu elementów prac i obejmują wyłącznie koszenie traw w
rowach, która to czynność różni się istotnie od prac związanych z kompleksowym utrzymaniem cieków wodnych.
Tymczasem OPZ w niniejszym postępowaniu, poza koszeniem traw w rowach obejmuje szereg prac typowo
melioracyjnych, w tym drobnych robót budowlanych m.in.:
- Naprawa skarp rowu płytami bet. ECO,
- Karczowanie zakrzaczeń z mech. rozdrobnieniem,
- Usuwanie wiatrołomów z mech. rozdrobnieniem,
- Naprawa skarp kamiennych na zaprawie bet.,
- Naprawa skarp i dna płytami bet. chod. 50x50,
- Mechaniczne odmulenie rowu,
- Mechaniczne odmulenie rzeki,
- Ręczne odmulenie rzek przy wylotach kd.
Zdaniem Odwołującego mając na względzie treść warunku udziału ustanowioną w postępowaniu oraz powyższy zakres
robót doświadczenie polegające na koszeniu traw w pasie drogowym nie jest wystarczające do potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że nawet gdyby uznać, że wykaszanie rowów może zostać
uznane za konserwację otwartych systemów kanalizacji deszczowej - to wykonawca Wietland nie wskazał jaka była
wartość tych robót, zatem nie potwierdził, że wartość ta wynosi minimum 200 000,00 zł w przypadku obydwu usług, co
było konieczne do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Mimo wezwania Zamawiającego do
wyjaśnienia jaka była wartość prac polegających na konserwacji otwartych systemów kanalizacji deszczowej w
zamówieniach referencyjnych wykonawca Wietland w lakonicznych wyjaśnieniach w ogólnie nie odniósł się do tej kwestii.
Tymczasem tylko wartość tych prac — a nie całkowitą wartość obydwu zamówień referencyjnych — należałoby
rozpatrywać w kontekście warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie mógł a priori założyć, że wartość tych prac
przekracza kwotę 200 000,00 zł w przypadku obydwu usług. W wezwaniu z dnia 5 kwietnia 2024 r. Zamawiający — poza
wezwaniem wykonawcy Wietland do wyjaśnień w zakresie wartości prac polegających na konserwacji otwartych
systemów kanalizacji deszczowej w zamówieniach referencyjnych, zawarł również wezwanie w trybie art. 128 ust. 1
ustawy pzp. Tym samym Zamawiający działając w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp wezwał wykonawcę Wietland — w
przypadku, gdy wskazane przez wykonawcę usługi nie będą spełniać ww. warunku udziału w postępowaniu — do
ponownego złożenia dokumentów Wykazu usług i dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług. Wykonawca
miał zatem świadomość, że doświadczenie, na które się powołuje — nie jest wystarczające do potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. W tej sytuacji powinien on dochować należytej staranności i w pierwszej kolejności
powinien wyjaśnić zakres usług referencyjnych oraz wskazać wartość wykonanych prac polegających na konserwacji
otwartych systemów kanalizacji deszczowej — czego nie uczynił. Wykonawca Wietland w żaden sposób nie był w stanie
potwierdzić, że wskazane przez niego usługi są wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Gdyby wartość robót związanych z wykaszaniem rowów przekraczała kwotę 200 tys. złotych (choć w
ocenie Odwołującego wykaszanie rowów - samodzielnie również byłoby niewystarczające do potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu), wykonawca Wietland mógłby wykazać ten fakt w najprostszy możliwy sposób, tj.
chociażby składając kosztorys ofertowy dla obydwu usług, czy przedstawiając faktury wystawione za wykonanie tych
usług. Wykonawca Wietland nieprzypadkowo jednak pominął kwestię wartości prac związanych z wykaszaniem rowów,
gdyż stanowiły one jeden z wielu elementów składających się na usługi referencyjne, a ich wartość była znikoma.
Przedmiotem tych usług w szczególności były bowiem prace związane ze standardowym utrzymaniem zieleni w
długości pasa drogi. Przedmiotowe okoliczności świadczą zdaniem Odwołującego o celowym wprowadzeniu
Zamawiającego w błąd przez wykonawcę Wietland przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu (ewentualnie o zatajeniu informacji) — w zakresie tego jaki zakres obejmowały usługi wskazane przez
niego w wykazie usług, oraz jaką wartość miały prace polegające na wykaszaniu rowów. Jak wynika z orzecznictwa —
Zamawiający nie może pominąć przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu — faktu przedstawienia
informacji nieprawdziwych przez wykonawcę. Konsekwencją tego powinno być wykluczenie tego wykonawcy z
postepowania oraz odrzucenie jego oferty: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO
84/23, W tej sytuacji — stosując się do wezwania Zamawiającego, wykonawca powinien był w trybie art. 128 ust. 1
ustawy pzp - złożyć nowy wykaz usług i wskazać w nim inne niż pierwotnie — usługi, na podstawie których miałoby
zostać wykazane spełnienie warunku udziału w postępowaniu — czego również nie uczynił, a nie wprowadzać
Zamawiającego w błąd co do zakresu i wartości robót związanych z wykaszaniem rowów w ramach usług zawartych w
wykazie. W tych okolicznościach niedopuszczalne byłoby wezwanie wykonawcy Wietland do uzupełnienia Wykazu
usług, gdyż stanowiłoby to naruszenie zasady jednokrotności wezwania. Jak wynika z orzecznictwa — wykonawca tylko
raz może uzupełnić podmiotowe środki dowodowe. Wykonawca Wietland miał możliwość uzupełnienia Wykazu usług, z
której jednak nie skorzystał, gdyż w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp — utrzymywał, że usługi
wskazane przez niego w pierwotnym wykazie są wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu — czego w żaden sposób nie udowodnił i co nie było prawdą. Tym samym wyczerpana została
możliwość wezwania wykonawcy Wietland do złożenia nowego wykazu usług w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 179/23, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18 maja 2021 r., sygn. akt KIO 939/21, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2020 r.,
sygn. akt KIO 1621/20. Ponadto Odwołujący wskazał, że nie jest dozwolone zastępowanie informacji nieprawdziwych
nowymi informacjami, gdyż już sama okoliczność wprowadzenia Zamawiającego w błąd implikuje konieczność
wykluczenia wykonawcy z postępowaniu. W wyroku KIO 84/23 Izba jednoznacznie negatywnie odniosła się do
umożliwienia wykonawcy usunięcia informacji wprowadzającej w błąd poprzez wezwanie do uzupełnienia podmiotowego
środka dowodowego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp i wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w inny
sposób.
W dniu 22 maja 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego
odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego
stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września
2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego
wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj.
posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy pzp.
Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił
przystąpienia żaden wykonawca.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w
tym: wyciąg z SW Z zamówienie o nr referencyjnym: NZ.2603.17.2023, załącznik nr 2 do SW Z zamówienia o nr
referencyjnym NZ.2603.17.2023, wyciąg z SW Z zamówienia o nr referencyjnym: NZ.2603.19.2023, załącznik nr 2 do
SW Z zamówienia o nr referencyjnym: NZ.2603.19.2023, załączniki nr 10 do SW Z (wyciągi) zamówień o nr
referencyjnym: NZ.2603.17.2023 oraz o nr referencyjnym: NZ.2603.19.2023 — załącznik nr 9 do odwołania), odpowiedź
na odwołanie wraz z załącznikami (w tym: wiadomość e-mail od MZDiK w Radomiu) oraz dowody złożone przez
Odwołującego na rozprawie (1. Fotografie dotyczące usługi z pozycji 1 wykazu usług dla rejonu nr 2 na okoliczność, że
przeważająca część ulic nie ma rowów odwadniających, natomiast te które są, są rowami płytkimi, które zdaniem
Odwołującego nie spełniają definicji warunków. 2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla usługi z pozycji 1
wykazu usług dla rejonu 2. 3. Wyliczenie własne Odwołującego bazujące na powierzchni wynikających z zestawienia ulic
OPZ, dla usługi z pozycji 1 z wykazu usług. 4. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla usługi z pozycji 2 wykazu
usług dla rejonu 4. 5. Wyliczenie własne Odwołującego bazujące na powierzchni wynikających z zestawienia ulic OPZ,
dla usług z pozycji 2 z wykazu usług. 6. Przykładowy wyciąg ze specyfikacji określający kody CPV na okoliczność
nieporównywalności zamówień referencyjnych z przedmiotowym zamówieniem).
Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone
przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Na wstępie, działając na podstawie art. 520 oraz art. 568 pkt 1 ustawy pzp Izba postanowiła umorzyć postępowanie
odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania wycofanego przez Odwołującego na posiedzeniu z udziałem Stron.
Oświadczenie o cofnięciu zarzutu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która
zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania
odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu bez konieczności jego rozpoznawania i merytorycznego stanowiska Izby.
Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą w zakresie
wycofanego zarzutu.
W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.
W zakresie zarzutów skierowanych do rozpoznania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z SWZ:
- „4. Opis przedmiotu zamówienia.
- Czyszczenie koryta cieku z roślinności przy zarośnięciu od 30% do 60%,
- Koszenie mechaniczne lub ręczne skarp i poboczy rzek, rowów, akwenów,
- Ręczne usunięcie z koryta rzeki zalegających namułów lokalnych, kamieni, wyławianie z wody i ze skarp nieczystości
stałych, ich wywóz na wysypisko komunalne,
- oczyszczanie wylotów kanalizacji deszczowej i krat zamontowanych na tych wylotach,
- wykaszanie porostów po przekroczeniu przez nie wysokości 30 cm wraz z ich wygrabieniem i wywózką na wysypisko
komunalne,
- wycinkę zakrzaczeń, wiatrołomów z koryta z mechanicznym rozdrobnieniem (zrębkowanie).”
- „10b Warunki udziału w postępowaniu 1. W zakresie warunków wskazanych w art. 112 ust. 2 u.p.z.p. Zamawiający
wymaga, aby Wykonawcy spełniali warunki dotyczące: (…) d) zdolności technicznej lub zawodowej; 1. Wykonawca w celu
potwierdzenia, że spełnia warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej obowiązany jest wykazać, że:
(a) wykonał co najmniej dwie usługi polegające na konserwacji otwartych systemów kanalizacji deszczowej (rzek,
potoków, rowów itp.) o wartości minimum 200 tys. zł netto każda”
- „10c Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw do wykluczania (podmiotowe środki dowodowe) (…) 7. Na
wezwanie Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest złożyć następujące środki dowodowe:
a) wykaz zrealizowanych usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
zadania te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te zadania zostały wykonane należycie, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
zadania te były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy- Powyższe nastąpi wg wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do
niniejszej IDW.”
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 marca 2024 r. w trybie art. 274 ust. 1 ustawy pzp do złożenia
podmiotowych środków dowodowych wykonawca Wietland złożył m.in.:
- wykaz usług:
„1. Koszenie nawierzchni trawiastych w pasach drogowych ulic miasta Radomia w 2023 roku – rejon II. koszenie terenów
płaskich, skarp i rowów, uporządkowanie terenu wraz z wywozem i utylizacją. Wartość netto: 491 478,20 zł; 10.05.2023 30.11.2023, Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu
2. Koszenie nawierzchni trawiastych w pasach drogowych ulic miasta Radomia w 2023 roku – rejon IV. koszenie terenów
płaskich, skarp i rowów, uporządkowanie terenu wraz z wywozem i utylizacją. Wartość netto: 395 898,79 zł, 10.05.2023 30.11.2023, Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu”
- referencje o należytym wykonaniu ww. usług.
W dniu 5 kwietnia 2024 r. Zamawiający w trybie art. 223 ustawy pzp wezwał wykonawcę Wietland do wyjaśnień
wskazując: „Prosimy o wskazanie jaki był udział kwotowy prac wskazanych w załączniku nr 3 (wykaz zrealizowanych
usług), które obejmowały prace na rowach, rzekach lub innych urządzeniach wodnych do których odprowadzane są wody
opadowe czyli takich prac, które spełniają warunek udziału w postępowaniu o następującej treści: wykonanie co najmniej
dwóch usług polegających na konserwacji otwartych systemów kanalizacji deszczowej (rzek, potoków, rowów itp.) o
wartości minimum 200 tys. zł netto każda. W przypadku gdy wykazane przez Państwa usługi nie będą spełniać w/w
warunku udziału w postępowaniu Zamawiający działając w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U z 2023r. poz. 1605 z późn. zm.) wzywa do ponownego przedłożenia dokumentów w formie i treści
ściśle określonej dokumentami zamówienia tj. wykaz zrealizowanych usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie
trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których zadania te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających czy te zadania zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź
inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego zadania te były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie
Wykonawcy- Powyższe nastąpi wg wzoru stanowiącego załącznik nr 3.”
W dniu 8 kwietnia 2024 r. wykonawca Wietland złożył wyjaśnienia: „W odpowiedzi na pismo DZ/108/2024/BG z dnia
05.04.2024 r. oświadczam, iż wykazane usługi w zamówieniu DZ/28/2024 tj. Koszenie nawierzchni trawiastych w pasach
drogowych ulic miasta Radomia w 2023 roku – rejon II oraz Koszenie nawierzchni trawiastych w pasach drogowych ulic
miasta Radomia w 2023 roku – rejon IV obejmują usługi polegające na konserwacji otwartych systemów kanalizacji
deszczowej (rzek, potoków, stawów, skarp, rowów itp.) w kwotach przekraczających 200 tys. zł netto każda z nich, zgodnie
z warunkiem udziału w postępowaniu. Usługi zostały wykonane należycie. Zamawiający jest w posiadaniu referencji
przekazanych w korespondencji dotyczącej przedstawienia środków dowodowych.”
Dowody Zamawiający:
- wiadomość e-mail od MZDiK w Radomiu w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego:„(…) Prosimy zatem o informację
czy wykonane na Państwa rzecz usługi spełniają w/w wymóg tj. czy w ramach tych zadań wykonywano również prace na
otwartych systemach kanalizacji deszczowej w kwocie przekraczającej 200 tys. zł netto każda” Odpowiedź MZDiK:
„MZDiK potwierdza wartości wykonanych prac w przedstawionych referencjach z dnia 25.03.2024 r. Jednak nie możemy
potwierdzić wartości za koszenie występujących w pasach drogowych rowów odwadniających, przepustów, skarp i cieków
wodnych, ponieważ ich wymiary nie są wydzielone z całości obmiarów danych ulic.”
Dowody Odwołujący:
a) Usługa z pkt 1 Wykazu usług:
SW Z: Koszenie nawierzchni trawiastych w pasach drogowych ulic miasta Radomia w 2023 roku — rejon 11 Numer
referencyjny: NZ.2603.17.2023
„III OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA
1. Przedmiotem zamówienia jest koszenie nawierzchni trawiastych w pasach drogowych ulic miasta Radomia w 2023 roku
— rejon Il.
Zamówienie obejmuje: - koszenie nawierzchni trawiastych, - koszenie nawierzchni trawiastych skarpy, - usuwanie i
karczowanie samosiewów, koszenie nawierzchni trawiastych nieobjętych stałym utrzymaniem.”
Załącznik nr 2 do SWZ ww. postępowania – wyliczenie ceny ofertowej:
„Nazwa grupy asortymentowej:
1. koszenie nawierzchni trawiastych - 1.100,000 m2 (Obejmuje: skoszenie traw (bez względu na wysokość), grabienie
skoszonej trawy, uporządkowanie terenu wraz z nieczystościami wywóz skoszonej trawy i nieczystości;
2. koszenie nawierzchni trawiastych skarpy - 50.000 m2 (Obejmuje: jak w pkt. 1);
3. usuwanie i karczowanie samosiewów - 2.000 m2 (Obejmuje: wycięcie samosiewów, uporządkowanie terenu wraz z
wywozem i utylizacją);
4. usuwanie i karczowanie samosiewów wraz z usunięciem karpin - 500 m2 (Obejmuje: wycięcie samosiewów, wykopanie
karpin, wyrównanie i uporządkowanie terenu wraz z wywozem i utylizacją);
5. koszenie nawierzchni trawiastych nieobjętych stałym utrzymaniem 10.000 m2 (Obejmuje: skoszenie traw (bez względu
na wysokość), grabienie skoszonej trawy, uporządkowanie terenu wraz z nieczystościami wywóz skoszonej trawy i
nieczystości).”
b) Usługa z pkt 2 Wykazu usług:
SW Z: Koszenie nawierzchni trawiastych w pasach drogowych ulic miasta Radomia w 2023 roku — rejon IV Numer
referencyjny: NZ.2603.19.2023
„III. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA
1. Przedmiotem zamówienia jest koszenie nawierzchni trawiastych w pasach drogowych ulic miasta Radomia w 2023 roku
— rejon IV.
Zamówienie obejmuje: - koszenie nawierzchni trawiastych, - koszenie nawierzchni trawiastych — skarpy, - usuwanie i
karczowanie samosiewów, - koszenie nawierzchni trawiastych nieobjętych stałym utrzymaniem.”
Załącznik nr 2 do SWZ ww. postępowania – wyliczenie ceny ofertowej:
„Nazwa grupy asortymentowej:
1. koszenie nawierzchni trawiastych – 820.000 m2 (Obejmuje: skoszenie traw (bez względu na wysokość), grabienie
skoszonej trawy, uporządkowanie terenu wraz z nieczystościami wywóz skoszonej trawy i nieczystości;
2. koszenie nawierzchni trawiastych skarpy - 65.000 m2 (Obejmuje: jak w pkt. 1);
3. usuwanie i karczowanie samosiewów - 1.000 m2 (Obejmuje: wycięcie samosiewów, uporządkowanie terenu wraz z
wywozem i utylizacją);
4. usuwanie i karczowanie samosiewów wraz z usunięciem karpin - 500 m2 (Obejmuje: wycięcie samosiewów, wykopanie
karpin, wyrównanie i uporządkowanie terenu wraz z wywozem i utylizacją);
5. koszenie nawierzchni trawiastych nieobjętych stałym utrzymaniem 10.000 m2 (Obejmuje: skoszenie traw (bez względu
na wysokość), grabienie skoszonej trawy, uporządkowanie terenu wraz z nieczystościami wywóz skoszonej trawy i
nieczystości).”
Załączniki nr 10 do SW Z (wyciągi) zamówień o nr referencyjnym: NZ.2603.17.2023 oraz o nr referencyjnym:
NZ.2603.19.2023:
„6. Ogólne wymagania dotyczące prowadzenia prac.
6.1. Koszeniu podlega każda wysokość trawy. Do zlecenia dołączany będzie szczegółowy wykaz ulic objętych obsługą w
danym rejonie i określonych w tabeli. W wykazie z nazwami ulic przedstawiono obmiar nawierzchni trawiastych, ujętych do
obsługi w trakcie trwania umowy na realizację niniejszych zadań. Teren koszenia obejmuje; pas drogowy - pas środkowy,
teren między jezdnią a chodnikiem, za chodnikiem, skarpy, rowy odwadniające drogi. Wykonawca prac zobowiązany jest
do rozpoznania warunków lokalnych w miejscu koszenia, zastosowania odpowiedniego sprzętu i metody koszenia (teren
płaski, skarpy, rowy), odpowiednich zabezpieczeń w pobliżu budowli, urządzeń energetycznych, telekomunikacyjnych
i istniejących nasadzeń roślinności (drzewa, krzewy, kwiaty).”
Dowód nr 3 złożony na posiedzeniu przez Odwołującego (dot. poz. 1 wykazu usług) – wyliczenia własne Odwołującego:
„Rejon II: powierzchnia z rowami: 1350 m2 + 7 570 m2 + 5760 m2 + 51 420 m2 = 66 100 m2.
Razem powierzchnie drogi gminne i powiatowe: 537 435 m2
Udział powierzchni z rowami w łącznej powierzchni drogi gminne i powiatowe: 66 100/537 435 – 12,30% (Identyczny udział
procentowy dotyczy np. dwukrotnego koszenia w okresie realizacji umowy)
Wartość usługi dotyczącej powierzchni z rowami w stosunku do wartości netto całej usługi w Rejonie II:
12,30% z 491 478,20 zł netto = 60 451,82 zł (jest to maksymalna wartość usługi dotyczącej koszenia rowów, obliczona
przy korzystnym dla wykonawcy założeniu, że powierzchnia samych rowów jest równa powierzchni z rowami objętej
stałym utrzymaniem – co w rzeczywistości nie ma miejsca).”
Dowód nr 5 złożony na posiedzeniu przez Odwołującego (dot. poz. 2 wykazu usług) – wyliczenia własne Odwołującego:
„Rejon IV: powierzchnia z rowami: 160 000 m2 + 104 800 m2 = 264 800 m2.
Powierzchnia rowów przy uwzględnieniu, że rowy są jedynie częścią „powierzchni z rowami” podanych w zestawieniu ulic, a
powierzchnia samych rowów wynosi maksymalnie 1/3 powierzchni z rowami: 0,33x264 800 = 87 384 m2
Razem powierzchnie: 402 990 m2
Udział powierzchni rowów w łącznej powierzchni: 87 384/402 990 – 21,68% (Identyczny udział procentowy dotyczy np.
dwukrotnego koszenia w okresie realizacji umowy)
Wartość usługi dotyczącej koszenia rowów w stosunku do wartości netto całej usługi w Rejonie IV: 21,68% z 395 898,79 zł
netto = 85 830,86 zł netto.”
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)
przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez
wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu c)
który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.”
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć
wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10)
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”
W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.”
Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do ustalenia czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca
Wietland wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy. Odwołujący
podnosił, że wskazane w wykazie usług realizacje nie odpowiadają co do zakresu i wartości treści ustanowionego
w postępowaniu warunku, a złożonymi oświadczeniami wykonawca Wietland wprowadził Zamawiającego w błąd.
Zdaniem Izby Odwołujący nie udowodnił jednak stawianych w odwołaniu tez. Analiza zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że Zamawiający prawidłowo zbadał doświadczenie
wykonawcy Wietland w kontekście warunku udziału ukształtowanego w postępowaniu.
Odnosząc się do poszczególnych twierdzeń prezentowanych w odwołaniu, wskazania wymaga, że Odwołujący
niezasadnie podnosił, iż usługi wskazane przez wykonawcę Wietland w wykazie usług nie odpowiadają zakresem treści
warunku udziału w postępowaniu, jak również dotyczą zupełnie innego rodzaju usług aniżeli te stanowiące przedmiot
niniejszego zamówienia.
Podkreślić przede wszystkim należy, że warunek udziału w postępowaniu zgodnie z art. 112 ustawy pzp określa się w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Oznacza to, że warunek
udziału musi pozostawać w powiązaniu z przedmiotem zamówienia co nie jest równoznaczne z odzwierciedleniem w
warunku przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie. Jak stanowi przepis, warunek powinien badać minimalne poziomy
zdolności wykonawcy do rzetelnego wykonania zamówienia i być w proporcji do opisu przedmiotu zamówienia w stopniu
wystarczającym dla zapewnienia tej zdolności.
Przechodząc zatem do warunku udziału w niniejszym postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy to
Zamawiający wymagał wykazania, że wykonawca: „wykonał co najmniej dwie usługi polegające na konserwacji otwartych
systemów kanalizacji deszczowej (rzek, potoków, rowów itp.) o wartości minimum 200 tys. zł netto każda.” Zauważyć
należy, że Zamawiający ukształtował treść warunku w sposób otwarty i nie określił szczegółowo jakie czynności, usługi
muszą wchodzić w zakres usług polegających na konserwacji otwartych systemów kanalizacji deszczowej, aby warunek
został uznany za spełniony. Tym samym, za wystarczające uznać należało, że wykonawca wykaże się na określoną
kwotę wykonaniem usług, które można zaliczyć do kategorii usług wskazanych w warunku. Niezasadne są więc
twierdzenia Odwołującego, że usługi referencyjne powinny odpowiadać wszystkim czynnościom podanym w opisie
przedmiotu zamówienia, które stanowią usługi konserwacji otwartych systemów kanalizacji deszczowej w tym
postępowaniu. Zamawiający nie wyspecyfikował czynności, które uzna za spełniające warunek ani nie wskazał, że
muszą to być kompleksowe usługi konserwacji otwartych systemów kanalizacji deszczowej. Oczywiście usługi te
powinny pozostawać w powiązaniu z przedmiotem zamówienia, a więc dotyczyć chociażby w jakimś zakresie czynności
objętych zamówieniem. Dalej podkreślić należy, że również w sposób otwarty Zamawiający podał przedmiot konserwacji,
czyli „otwarte systemy kanalizacji deszczowej” jak rzeki, potoki, rowy, na co wskazuje określenie „itp.”.
Mając na względzie powyższe, badając spełnienie warunku udziału w postępowaniu należało w pierwszej kolejności
ustalić, czy referencyjne usługi obejmują w jakimś zakresie usługi konserwacji otwartych systemów kanalizacji
deszczowej, czy usługi konserwacji dotyczyły otwartych systemów kanalizacji deszczowej i czy takie usługi spełniają
warunek kwotowy 200 tys. zł. Wykonawca Wietland w wykazie usług wskazał na dwie usługi, z których każda jak
wskazał obejmowała: koszenie terenów płaskich, skarp i rowów, uporządkowanie terenu wraz z wywozem i utylizacją.
Zdaniem Izby, wykonawca wykazał więc usługi, które obejmowały usługi konserwacji otwartych systemów kanalizacji
deszczowej: koszenie skarp i rowów. Zauważenia wymaga, że przedmiotowe zamówienie, jak wynika z pkt 4 SW Z
również w zakresie czynności przewiduje „- Koszenie mechaniczne lub ręczne skarp i poboczy rzek, rowów, akwenów.”
Zgodnie natomiast ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia referencyjnych usług (załącznik nr 10 do SW Z wyciąg załączony do odwołania) w pkt 6 wskazano, że: „Teren koszenia obejmuje; pas drogowy - pas środkowy, teren
między jezdnią a chodnikiem, za chodnikiem, skarpy, rowy odwadniające drogi.” W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że
usługi z wykazu obejmowały usługi zaliczane do konserwacji otwartych systemów kanalizacji deszczowej, gdyż
przedmiotowe zamówienie także obejmuje czynności koszenia skarp i poboczy rzek, rowów, akwenów. Jak już
wskazano, nie ma znaczenia w kontekście wykazania warunku, że takie czynności stanowią tylko jeden z wielu
elementów prac określonych w opisie przedmiotu zamówienia, gdyż Zamawiający nie określił w warunku w sposób pełny
jakie prace miały zostać wykonane w ramach referencyjnych usług. Warunek pozostaje otwarty co do prac zaliczanych
w usługę konserwacji otwartych systemów kanalizacji deszczowej. Co do zakresu warunek należało uznać za spełniony.
Dowód nr 6 złożony na posiedzeniu przez Odwołującego (przykładowy wyciąg ze specyfikacji określający kody CPV na
okoliczność nieporównywalności zamówień referencyjnych z przedmiotowym zamówieniem) Izba uznała za
nieprzydatny dla rozstrzygnięcia, gdyż przedmiotem rozpoznania przed Izbą jest rozstrzygnięcie sporu co do spełnienia
warunku udziału przez wykonawcę Wietland w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia i polega na
porównaniu treści postawionego warunku z usługami wykazywanymi na jego potwierdzenie. Ukształtowanie opisu
przedmiotu zamówienia innych, nawet podobnych zamówień i przypisane im kody CPV w żaden sposób nie przekładają
się na tą ocenę.
Przechodząc natomiast do wymogu kwotowego warunku, że każda z dwóch usług polegających na konserwacji
otwartych systemów kanalizacji deszczowej (rzek, potoków, rowów itp.) miała być o wartości minimum 200 tys. zł netto
to również w tej części Zamawiający prawidłowo uznał warunek za spełniony.
Odwołujący podnosił, że wykonawca Wietland nie wskazał jaka była wartość prac, które spełniają warunek udziału w
postępowaniu, zatem nie potwierdził, że wartość ta wynosi minimum 200 000,00 zł w przypadku obydwu usług.
Odwołujący argumentował, że przedmiotem usług z wykazu były w szczególności prace związane ze standardowym
utrzymaniem zieleni w długości pasa drogi, dlatego usługi wykaszania rowów musiały mieć znikomą wartość
niespełniającą warunku kwotowego. Zdaniem Izby, pomimo złożonych dowodów na posiedzeniu, Odwołującemu nie
udało się podważyć oświadczeń wykonawcy Wietland w tym zakresie.
Izba zauważa, że Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Wietland o wyjaśnienie i wskazanie „jaki był udział kwotowy
prac wskazanych w załączniku nr 3 (wykaz zrealizowanych usług), które obejmowały prace na rowach, rzekach lub innych
urządzeniach wodnych do których odprowadzane są wody opadowe, czyli takich prac, które spełniają warunek udziału
w postępowaniu”. W odpowiedzi Wykonawca złożył oświadczenie, że referencyjne realizacje „obejmują usługi polegające
na konserwacji otwartych systemów kanalizacji deszczowej (rzek, potoków, stawów, skarp, rowów itp.) w kwotach
przekraczających 200 tys. zł netto każda z nich, zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu.” Oświadczenie takie jest
oświadczeniem o wartości dowodowej równej oświadczeniom składanym w wykazie usług. Zgodnie bowiem z par. 9 ust.
1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2415): „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia,
przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków
dowodowych: 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub
są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez
podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy.” Z powyższego wynika, że wykonawca jest zobowiązany wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu
przede wszystkim przez złożenie w wykazie usług oświadczenia o określonej treści. Dowody – referencje mają
natomiast potwierdzać wyłącznie należytą realizację usług podanym w wykazie. Wykonawca Wietland oświadczył, że
usługi w zakresie odpowiadającym warunkowi spełniają wymóg kwotowy warunku, dlatego też Zamawiający bazując na
oświadczeniach Wykonawcy prawidłowo uznał warunek za spełniony. W tym kontekście za chybione Izba uznała
twierdzenia Odwołującego, że wykonawca Wietland mógłby wykazać warunek kwotowy poprzez złożenie w odpowiedzi
na wezwanie do wyjaśnień kosztorysu ofertowego dla obydwu usług, czy przedstawiając faktury wystawione za
wykonanie tych usług. Pomijając, że powyższe dokumenty jak wynika z wiadomości e-mail MZDiK nie wykazałyby kwoty
zakresu usług, który odpowiada warunkowi, to zgodnie z ww. Rozporządzeniem Wykonawca nie był zobowiązany do ich
złożenia, a Zamawiający takich dokumentów nie był uprawniony żądać. Izba podziela argumentację przedstawioną w
wyroku KIO z dnia 18 maja 2018 r., sygn. akt: KIO 845/18:„Z treści Rozporządzenia wynika zamknięty katalog
dokumentów, których może żądać zamawiający od wykonawcy w tym zakresie i jako dokument ten wskazuje wykaz
zrealizowanych usług. Referencje, jako załącznik do wykazu, są jedynie uzupełnieniem informacji w nim zawartych, a ich
rolą jest potwierdzenie faktu, że zamówienie, na które powołuje się wykonawca zostało zrealizowane w sposób należyty.
Zamawiający w SIW Z precyzuje najczęściej jakie informacje winny znaleźć się w treści wykazu, załączając jego wzór i
wskazując określone treści, które winny się w nim znaleźć. Jest to działanie dopuszczalne, jeśli jego celem jest możliwość
dokonania oceny czy z treści tego dokumentu wynika, że wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu w sposób
opisany przez zamawiającego. Adresatem, do którego kierowane są wytyczne w tym zakresie jest podmiot składający
ofertę. Niedopuszczalnym jest natomiast aby w treści SIW Z zamawiający precyzował jaki zakres informacji winien
znajdować się w treści załączników do wykazu. Ustawodawca pozostawił w tym zakresie swobodę wykonawcy.” Warto
także przywołać w tej materii wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1216/17 z dnia 6 lipca 2017 r.:„Odwołujący w treści odwołania
stawia zarzut, iż treść referencji nie potwierdza wszystkich czynności, które zostały podane w wykazie, a wymagane były
przez zamawiającego treścią ww. warunku. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący błędnie i w sposób
nieuzasadniony wymaga, aby treść referencji powielała wszystkie informacje, żądane przez zamawiającego na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie
wykonawcy w formie wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość wykonywanej usługi
referencyjnej. Powyższe potwierdzają wprost przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych i rozporządzenia
wykonawczego do tej ustawy. (…) Nie może zatem ulegać najmniejszej wątpliwości, że dokumentem potwierdzającym
zakres wykonanych usług jest wykaz usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane”. Wobec powyższego, to wykaz usług i oświadczenia z niego
wynikające stanowią potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia.
Dalej wskazania wymaga, że zgodnie z informacjami pozyskanymi przez Zamawiającego od MZDiK w Radomiu MZDiK
nie dysponuje danymi, które pozwalałyby na określenie wartości prac odpowiadających warunkowi udziału w
przedmiotowym postępowaniu i jak wskazało: „nie możemy potwierdzić wartości za koszenie występujących w pasach
drogowych rowów odwadniających, przepustów, skarp i cieków wodnych, ponieważ ich wymiary nie są wydzielone z
całości obmiarów danych ulic.” W takiej sytuacji, jak słusznie wskazał Zamawiający decydujące dla oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu pozostaje oświadczenie Wykonawcy. To Wykonawca realizujący i wyceniający
referencyjne usługi ma bowiem najlepszą wiedzę o wartości usług wymaganych warunkiem. Zdaniem Izby wystarczające
w takiej sytuacji jest oświadczenie, że wartość tego typu usług przekraczała kwotę warunku, skoro jej precyzyjne
określenie nie było możliwe również MZDiK. To Wykonawca Wietland jest wyłącznie w stanie oszacować czy wartość ta
spełnia warunek co też uczynił składając w postępowaniu stosowne oświadczenie.
Zważywszy, że to na Odwołującym, który postawił w odwołaniu tezy przeciwne spoczywał ciężar dowodowy zgodnie z
rozkładem ciężaru dowodu wynikającym z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2023
poz. 653) to Odwołujący powinien był wykazać, że oświadczenie Wykonawcy Wietland nie polega na prawdzie. Skoro
Odwołujący argumentuje w odwołaniu, że usługi z wykazu odpowiadające zakresem treści warunku nie zostały
wykonane na 200 tys. zł każda i wywodzi z tej okoliczności skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty
Wykonawcy Wietland to powinien te fakty udowodnić, bowiem ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne. (art. 534 ust. 1 ustawy pzp: „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.”). Wyjątek od powyższej
zasady rozkładu ciężaru dowodu przewiduje ustawa pzp wyłącznie w odniesieniu do zarzutów dotyczących rażąco
niskiej ceny (art. 537 ustawy pzp: „Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy,
który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca,
który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego.”), co w przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym nie znajduje zastosowania. Nie ma racji także Odwołujący, że skoro Wykonawca Wietland nie przystąpił
do postępowania odwoławczego to należy wysnuć wniosek o braku dowodów na potwierdzenie złożonego oświadczenia
a w konsekwencji o niespełnieniu przez tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Udział w postępowaniu
odwoławczym nie jest obowiązkiem a uprawnieniem wykonawcy, podobnie jak składanie dowodów na odparcie twierdzeń
strony przeciwnej, a brak aktywnego udziału Wykonawcy Wietland w tym procesie nie może a priori świadczyć o
przyznaniu twierdzeń zaprezentowanych w odwołaniu. Jak już wskazano, to na Odwołującym spoczywał ciężar
dowodowy w przedmiotowym postępowaniu i obowiązek składania dowodów na poparcie stawianej w odwołaniu tezy.
Zdaniem Izby Odwołujący nie udowodnił stanowiska prezentowanego w odwołaniu. Analiza bowiem materiału
dowodowego dostarczonego przez Odwołującego prowadzi do wniosku o braku w nich precyzyjnych danych, na
podstawie których można by było w sposób niewątpliwy stwierdzić, że oświadczenie Wykonawcy Wietland nie
znajdowało odzwierciedlenia w rzeczywistości. W tym zakresie Odwołujący złożył na posiedzeniu fotografie – dowód nr
1, przedstawiające pobocza dróg części ulic (ul. Marglowa, Dębowa, Hodowlana, Krychnowicka) gdzie były realizowane
referencyjne usługi. Dowód ten został złożony na okoliczność, że przeważająca część ulic nie ma rowów
odwadniających, natomiast te które są, są rowami płytkimi, które zdaniem Odwołującego nie spełniają definicji warunku,
jednak zdaniem Izby tej okoliczności nie dowodzą. Izba zauważa, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
(załącznik nr 10 do SW Z) na referencyjne realizacje zawiera wykaz wielu ulic, które miały być objęte stałym
utrzymaniem, a fotografie przedstawiają jedynie niewielką ich część, wybraną przez Odwołującego. Podkreślić także
należy, że warunek udziału w postępowaniu nie określał głębokości rowów a jedynie wskazywał na konserwację
otwartych systemów kanalizacji deszczowej (rzek, potoków, rowów itp.). Trudno zresztą na podstawie fotografii
stwierdzić czy są to rowy płytkie jak twierdził Odwołujący czy głębokie mając na względzie wysoki poziom powierzchni
trawiastych widocznych na fotografiach, które przedstawiają ulice z rowami. Co do dowodu nr 2 i 4 (szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia referencyjnych realizacji wraz z wykazem ulic objętych stałym utrzymaniem) oraz dowodu nr 3 i
5 (wyliczenia własne Odwołującego) to również te dowody nie wykazują, że usługi z wykazu usług w zakresie objętym
warunkiem nie spełniają warunku kwotowego. Izba zauważa po pierwsze, że na podstawie postanowień SOPZ (dowód nr
2 i 4) nie sposób uznać, że zakres usług spełniający wymagania przedmiotowe warunku dotyczy wyłącznie tych
powierzchni, w których w wykazie ulic zostały dodane opisy „z rowami”. W pkt 6.1. SOZP zamawiający MZDiK wskazał,
że: „Koszeniu podlega każda wysokość trawy. Do zlecenia dołączany będzie szczegółowy wykaz ulic objętych obsługą w
danym rejonie i określonych w tabeli. W wykazie z nazwami ulic przedstawiono obmiar nawierzchni trawiastych, ujętych do
obsługi w trakcie trwania umowy na realizację niniejszych zadań. Teren koszenia obejmuje; pas drogowy - pas środkowy,
teren między jezdnią a chodnikiem, za chodnikiem, skarpy, rowy odwadniające drogi. Wykonawca prac zobowiązany jest
do rozpoznania warunków lokalnych w miejscu koszenia, zastosowania odpowiedniego sprzętu i metody koszenia (teren
płaski, skarpy, rowy), odpowiednich zabezpieczeń w pobliżu budowli, urządzeń energetycznych, telekomunikacyjnych i
istniejących nasadzeń roślinności (drzewa, krzewy, kwiaty).” Z powyższego wynika, że wykaz ulic zawiera obmiar
nawierzchni trawiastych. Natomiast teren koszenia obejmował również m.in. skarpy i rowy odwadniające drogi, a
wykonawca był zobowiązany samodzielnie rozpoznać warunki lokalne dla zastosowania odpowiedniej metody koszenia
m.in. skarpy i rowy, co oznacza, że wskazane w wykazie rowy nie stanowiły pełnego odzwierciedlenia terenu objętego
usługą. Wykonawca bowiem we własnym zakresie miał rozpoznać rodzaj terenu. Słusznie także podnosił Zamawiający,
że podane przez MZDiK tereny mogły nie mieć charakteru wyczerpującego i obejmować także inne otwarte systemy
kanalizacji deszczowej jak przepusty, cieki wodne (co wynika z wiadomości e-mail przekazanej Zamawiającemu przez
MZDiK). W konsekwencji wyliczenia własne Odwołującego bazują na danych – powierzchniach - nieodzwierciedlających
faktycznych powierzchni systemów otwartej kanalizacji deszczowej, których konserwacja (koszenie) była zrealizowana
w ramach referencyjnych usług. Co więcej, wyliczenia są także nieprecyzyjne w tym aspekcie, że udział procentowy
założonych w ten sposób powierzchni Odwołujący przemnożył przez wartość całkowitą każdej z usług z wykazu,
pomimo że brak jest informacji, jak wykonawca Wietland wycenił tego typu usługi w ramach referencyjnych realizacji. Jak
wskazało MZDiK kosztorys nie wyodrębniał tych pozycji. Odwołujący poczynił w wyliczeniach wyłącznie korzystne dla
stawianej w odwołaniu tezy założenia charakteryzujące się dużym stopniem dowolności. Odwołujący w dowodzie nr 5
wskazuje bowiem, że przyjął do wyliczeń, że powierzchnia z rowami wskazana w zestawieniu ulic nie odpowiada
powierzchni rowów stąd Odwołujący przyjął 1/3 tej powierzchni nie wyjaśniając, dlaczego akurat takie proporcje zostały
uwzględnione w wyliczeniach.
Konkludując, złożone przez Odwołującego dowody nie podważyły prawdziwości oświadczenia wykonawcy Wietland co
do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Słusznie Zamawiający podnosił, że podejmując czynność skutkującą
wyeliminowaniem wykonawcy z postępowania (odrzuceniem oferty), zamawiający muszą mieć pewność co do podstaw
faktycznych tej czynności, a takie okoliczności nie zostały w niniejszej sprawie wykazane. Izba uznała zatem, że zarzuty
odwołania dotyczące niespełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę Wietland nie potwierdziły się.
Mając na względzie powyższe rozważania nie potwierdził się również zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia z
postępowania wykonawcy Wietland na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp i odrzucenia oferty złożonej przez
tego wykonawcę. Odwołujący nie podważył skutecznie złożonych przez ww. Wykonawcę oświadczeń i w konsekwencji
nie sposób uznać, aby przedstawione w wykazie usług i w wyjaśnieniach informacje nie polegały na prawdzie. W
konsekwencji nie wystąpiły przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp. Wykonawca Wietland nie
wprowadził Zamawiającego w błąd, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nie przedstawił również
wprowadzających w błąd informacji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574
ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………………