Wyrok KIO 1546/13

Sygn. akt: KIO 1546/13 WYROK z dnia 11 lipca 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Mateusz Michalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania z dnia 24 czerwca 2013 r. wniesionego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DREMEX Sp. z o.o., ul. Rudna Mała 49a, 36-060 Głogów Małopolski w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kompania Węglowa S. A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MONTER O…….. K………., Interstalex P……… K………, Częstochowska 19, 42-714 Lisów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DREMEX Sp. z o.o., ul. Rudna Mała 49a, 36-060 Głogów Małopolski i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DREMEX Sp. z o.o., ul. Rudna Mała 49a, 36- 060 Głogów Małopolski, tytułem kosztów postępowania odwoławczego; 2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez odwołującego Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DREMEX Sp. z o.o., ul. Rudna Mała 49a, 36-060 Głogów Małopolski na rzecz zamawiającego Kompania Węglowa S. A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1546/13 U z a s a d n i e n i e Zamawiający Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa strzemion do łączenia elementów obudowy chodnikowej V do Oddziałów Kompanii Węglowej SA w latach 2013-2014«. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27.04.2013 r. pod nrem 2013/S 083-140294. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. Zamawiający zawiadomił 13.06.2013 r. odwołującego o uznaniu za nieodrzucone ofert wykonawców (a) Huta Łabędy S.A. i (b) Dremex Sp. z o.o. oraz braku ich wykluczenia oraz zaproszeniu do aukcji elektronicznej. Wykonawca Dremex Sp. z.o.o., zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 24.05.2013 r. do Prezesa KIO odwołanie w zakresie części nr 2 i 6 na naruszenie: 1) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MONTER” O…….. K…….. oraz INTERSTALEX P………. K……..) pomimo tego, że nie wnieśli oni wadium do upływu terminu składani ofert; 2) art. 91a ust. 1 w zw. z art. 91b ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie aukcji elektronicznej w okolicznościach braku złożenia co najmniej trzech ofert niepodlegających odrzuceniu, co nastąpiło na skutek zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z udziału postępowaniu (w zakresie zadań nr 2 i 6); 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieodrzucenie oferty ww. wykonawców pomimo tego, że oferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań określonych w specyfikacji w zakresie normy PN-G-15011. Odwołujący wniósł o o uwzględnienie odwołania stwierdzając naruszenie przepisów, które miało wpływ na wynik postępowania oraz o: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej; 3) nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert wraz z wykluczeniem z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to jest konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MONTER” O…….. K…….. oraz INTERSTALEX P……….. K………. lub odrzuceniem oferty tego konsorcjum; 4) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami związanymi z udziałem w rozprawie fachowego pełnomocnika. Argumentacja odwołującego Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Dostawa strzemion do łączenia elementów obudowy chodnikowej o profilu V do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w latach 2013-2014 w trybie przetargu nieograniczonego”. Pismem z 13 czerwca 2013 r. zamawiający poinformował wykonawców, że zgodnie z art. 91b ust. 1 Pzp zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej w zadaniach nr 2 i 6 wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, tj.: (a) odwołującego, (b) wykonawca Huta Łąbędy S.A., (3) konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MONTER” O……… K……… oraz INTERSTALEX P……… K………….. Zamawiający przewidział w specyfikacji aukcję elektroniczną. Zgodnie z art. 91a ust. 1 Pzp warunkiem przeprowadzenia aukcji elektronicznej jest złożenie co najmniej trzech ofert niepodlegających odrzuceniu. Składając odwołanie Odwołujący zauważa, że Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MONTER” O…….. K………. oraz INTERSTALEX P……… K………… powinno zostać wykluczone z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, gdyż wykonawca ten nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert. Stosownie do art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Powołane Konsorcjum składając ofertę złożyło (str. 176 oferty) gwarancje ubezpieczeniową wystawioną przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group w Warszawie. W treści dokumentu zaznaczono, że jego wystawienie jest konsekwencją działania na zlecenie Przedsiębiorstwa Wielobranżowego MONTER O………. K…………. Nie odwołano się natomiast w żaden sposób do INTERSTALEX P……… K………... Wynika z tego niepodważalnie, że gwarancję wystawiono na zlecenie tylko i wyłącznie Przedsiębiorstwa Wielobranżowego MONTER O……… K………. Tymczasem wykonawcą biorącym udział w postępowaniu jest Konsorcjum dwóch podmiotów gospodarczych. To one wspólnie, zgodnie z art. 2 pkt 11 Pzp, są podmiotami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast treść gwarancji identyfikuje tylko i wyłącznie jeden z tych podmiotów, który indywidualnie nie ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe twierdzenia mają oparcie w stanowisku prezentowanym przez Krajową Izbę Odwoławczą np. w wyroku z 4 lutego 2013 r. sygn. akt KIO 149/13. W świetle zarzutów sformułowanych przez odwołującego należy dojść do wniosku, że zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną w okolicznościach braku ku temu podstaw prawnych. Gdyby odrzucił ofertę złożoną przez konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MONTER” O………. K……… oraz INTERSTALEX P……….. K……….. aukcja elektroniczna nie miałaby racji bytu, gdyż złożone zostały ponadto tylko dwie oferty: odwołującego oraz Huty Łabędy S.A. Zaznaczenia wymaga, że jedynym kryterium oceny ofert była cena. Oferta Odwołującego była najniższa; zostałaby więc wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów, które mają wpływ na wynik postępowania i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący ponadto podnosi, że oferowany przez ww. konsorcjum przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań określonych w specyfikacji. Zamawiający określił w pkt 2 Wymagania szczegółowe dla strzemion ujętych w poszczególnych zadaniach część I Wymagania prawne i wymagane parametry technicz- no-użytkowe dla strzemion dwujarzmowych oszczędnościowych (SDO) ujętych w zadaniach nr 1 2 i 3, pkt 5). Strzemiona powinny być wykonane w typie: strzemiona dwujarzmowe oszczędnościowe (SDO) w odmianie podstawowej w wersji z zabierakami zgodnie z normą PN-G-15011:2011 oraz w części II wymagania prawne i wymagane parametry techniczno-użytkowe dla strzemion oszczędnościowych (SDO) o podwyższonych parametrach mechanicznych ujętych w zadaniach nr 4, 5 i 6 pkt 5) Strzemiona powinny być wykonane w typie: strzemiona dwujarzmowe oszczędnościowe (SDOw) w odmianie wzmocnionej w wersji z zabierakami zgodnie z normą PN-G-15011:2011. Jarzma dolne strzemion górnych i jarzma górne strzemion dolnych powinny posiadać zabieraki. Jarzma dolne i górne strzemion środkowych nie posiadają zabieraków. Mianowicie z oferty wynika, że konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MONTER” O………. K………. oraz INTERSTALEX P………. K……… na stronie 47 oferty przedstawiony certyfikat nr KOMAG/13/B/Ol 14 zawiera informację, że dotyczy typów (odmian) SDOG29. SDOD29, SDOS29 są to typy niezgodne z normą PN-G-15011:2011 pkt 4.1.1, która to wyróżnia typy SD, SDO, SDK, SDw, SDOw, SKN, SKW, oraz na stronie 49 oferty przedstawiony Certyfikat KOMAG12/B/5 zawiera informację, że dotyczy typów (odmian) SDOG32/34/36, SDOD32/34/36, SDOS32/34/36 są to typy niezgodne z normą PN- G-15011:2011 pkt 4.1.1, która to wyróżnia typy SD, SDO, SDK, SDw, SDOw, SKN, SKW SDOD32/34/36 w związku z powyższym oferowane typy są niezgodne z wymaganiami specyfikacji. Zgodnie z art. 91b ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. „Udział w aukcji wykonawcy, który złożył ofertę podlegającą odrzuceniu skutkować musi unieważnieniem aukcji elektronicznej przeprowadzonej z udziałem tej oferty, gdyż niewątpliwie ma on zwykle wpływ na wynik aukcji, a tym samym na wybór oferty najkorzystniejszej; jako konsekwencja dokonywanych przez wykonawców w ramach aukcji postąpień” (tak KIO w wyroku z dnia 12 grudnia 2011 r., KIO 2555/11). Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 24.06.2013 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 25.06.2013 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 26.06.2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MONTER” O……… K…….., ul. Częstochowska 19, 42- 714 Lisów (pełnomocnik) oraz [2] INTERSTALEX P…….. K………, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). 05.07.2013 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie: 1) odwołujący wniósł odwołanie 24.06.13 r., gdy uzyskał wiadomość o niewykluczeniu kwestionowanego wykonawcy, a treść oferty była znana od 10.06.13; 2) wadium było właściwe w związku z tym zamawiający nie miał prawa wykluczyć wskazanego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp; 3) oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania specyfikacji i dlatego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; 4) zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia kwestionowanego wykonawcy ani odrzucenia jego oferty, w związku z tym miał obowiązek przeprowadzenia aukcji i zaproszenia wykonawcy do aukcji. Zamawiający zażądał oddalenia odwołania i zaliczenia kosztów pełnomocnika do kosztów postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MONTER” O……… K………. oraz INTERSTALEX P……… K……….., pomimo tego, że nie wnieśli oni wadium do upływu terminu składani ofert – nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w cz. XVIII ust. 1 specyfikacji ustanowił wadium na ogólną kwotę 264 000,00 zł dla wykonawców składających ofertę na wszystkie części zamówienia. Jednocześnie zamawiający wskazał konkretne wysokości wadium dla wykonawców ubiegających się o zamówienie tylko w poszczególnych częściach zamówienia. Dla zadań [części] nr 2, 3 i 6, w których wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MONTER” O……. K…….. oraz INTERSTALEX P…… K…….., zwani dalej przystępującym, złożyli ofertę kwota ta wynosiła 152 000,00 zł, a przystępujący złożył gwarancję na kwotę 228 000,00 zł. Jednak odwołujący kwestionuje, że gwarancja wadialna opiewa na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a nie na obu z nich i w dokumencie wadialnym brak jest odniesienia do drugiego z wykonawców. Zdaniem odwołującego powinno to powodować wykluczenie przystępującego z postępowania. Odwołujący na poparcie swojego stanowiska przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 149/13, jednak odnosił się do odmiennego stanu faktycznego. Skład orzekający Izby, za zamawiającym stwierdza, że zamawiający nie wskazał w specyfikacji żadnych wymagań, co do wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym wykonawca mógł złożyć gwarancję wadialną, która spełnia cel wadium – zabezpieczenie interesu zamawiającego w przypadku, gdy w postępowaniu wskazanym w treści gwarancji wystąpią przesłanki określone w art. 46 ust. 4a lub ust. 5 Pzp. Nie jest konieczne wyliczanie w treści gwarancji wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia. Przepis art. 46 ust. 4a Pzp brzmi: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”. Przepis art. 46 ust. 5 Pzp brzmi: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Podobne stanowisko wyraziła Izba w wyroku z 5 lutego 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 99/09. Izba podziela stanowiska Sądu Okręgowego w Poznaniu z 12 maja 2006 r. sygn. sygn. akt II Ca 489/06 i Sądu Okręgowego w Częstochowie z 7 września 2005 r. sygn. akt VI Ca 527/05, że nie ma przeszkód do uznania, że członkowie konsorcjum odpowiadają za obowiązek zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z uczestników konsorcjum. Jeśli umowa stanie się niemożliwa do zawarcia z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z podmiotów ubiegających się wspólnie o zamówienie, to sytuacja ta będzie równoznaczna z niemożliwością podpisania tej umowy przez lidera konsorcjum. W ocenie Izby oferta złożona przez przystępującego została zabezpieczona wadium w sposób prawidłowy, pomimo że nie zawiera w swej treści odniesienia do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W związku z tym zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nie potwierdził się. W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieodrzucenie oferty ww. wykonawców pomimo tego, że oferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań określonych w specyfikacji w zakresie normy PN-G-15011 – nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący stwierdził, że treść certyfikatu KOMAG SDOG29 nie odpowiada specyfikacji, str. 23 część pierwsza pkt 5 i str. 25 część druga pkt 5. Postanowienia certyfikatu odnoszą się do typu strzemion SDOG29 i SDOD29 i SDOS29 i są to typy zgodne z normą PNG ust. 4.1.1, która takich typów nie wyróżnia. Jednak na stronie 47 i n. oferty przystępującego, wszędzie jest oznaczenie typu SDO czyli zgodność z wymogami specyfikacji w wykonaniu podstawowym i wzmocnionym o żądanej wielkości 29 i rodzajach: górne, środkowe i dolne. Czyli potwierdzenie zgodności z załącznikiem nr 1 do specyfikacji. Załączone certyfikaty odnosiły się do oferowanych wyrobów spełniając wymagania zamawiającego. Wobec tego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie może zostać uwzględniony. Ze względu na to, że odwołujący nie wykazał, że wskazany wykonawca [przystępujący] podlega wykluczeniu bądź jego oferta podlega odrzuceniu – odwołujący nie ma podstaw do stawiania zarzutu, że zamawiający naruszył art. 91a ust. 1 w zw. z art. 91b ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie aukcji elektronicznej w okolicznościach braku złożenia co najmniej 3 ofert niepodlegających odrzuceniu, co nastąpiło na skutek zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z udziału postępowaniu (w zakresie zadań nr 2 i 6). Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………………