Sygn. akt: KIO 1518/22
WYROK
z dnia 20 czerwca 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Kurowska
Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2022 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2022 roku przez
Wykonawcę Firma Handlowo Usługowa K. M. K. z siedzibą w Imielinie w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Imielin,
przy udziale Wykonawcy W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„Firma Berylbola B. W.” z siedzibą w Imielinie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Firmę Handlowo Usługową K. M. K.
z siedzibą w Imielinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez
Odwołującego - Firmę Handlowo Usługową K. M. K. z siedzibą w Imielinie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...............................
Sygn. akt KIO 1518/22
Uzasadnienie
Zamawiający - Miasto Imielin - prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września
2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm., dalej:
„ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na
podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp mającego za przedmiot Roboty związane z
utrzymaniem i konserwacją rowów na terenie Miasta Imielin w 2022 r.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 10 maja 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00151734/01.
W dniu 1 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
przedmiotowego postępowania.
W dniu 6 czerwca 2022 r. Wykonawca Firma Handlowo Usługowa K. M. K. z siedzibą
w Imielinie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego - Wykonawcy Berylbola B. W. (dalej jako „Przystępujący”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Przystępującego, podczas gdy oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny w postaci
uwzględnienia nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług.
Podstawowe żądanie Odwołującego to uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. odrzucenia oferty Przystępującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący opisał stan faktyczny wskazując m.in., że
Zamawiający nie określił stawki podatku VAT, jaką powinni zastosować wykonawcy
ubiegający się o uzyskanie zamówienia. Jednocześnie Przystępujący w złożonej ofercie
zaoferował cenę w wysokości 224.000,60 zł brutto, w tym podatek od towarów i usług
według stawki 23%.
Następnie Odwołujący powołał się na rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 4
września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWIU) (Dz. U. z 2015 r.
poz. 1676, z późn. zm.) wskazując, że tego rodzaju usługi należy zakwalifikować według
kodu PKWiU 81.30.10.0 - usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni.
Na potwierdzenie swojego twierdzenia Odwołujący powołał się na Interpretację
indywidualną z dnia 26 kwietnia 2019 r. znak: 0112-KDIL1-2.4012.73.2019.2.JO oraz pismo
Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 11 maja 2018 r., znak pisma: 0115-KDIT11.4012.154.2018.2.NK, przytaczając fragmenty ww. pism.
W dalszej kolejności Odwołujący powołał się na art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca
204 r. o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym, dla towarów i usług wymienionych w
załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i
Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi
7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i art. 138 i ust. 4. Z kolei, jak wskazał Odwołujący, w
załączniku numer 3 do ustawy - wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w
wysokości 7% - znajduje się pozycja nr 52 oznaczona symbolem PKWIU 81.30 Usługi
związane z zagospodarowaniem terenów zielonych. Następnie Odwołujący przytoczył treść
art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym, w okresie od
dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o
której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest
nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie
mniejsza niż -6%: (...) stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz
tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%.
Odwołujący wywiódł z powyższego, że prawidłowa stawka podatku od towarów i
usług dla usług będących przedmiotem zamówienia wynosi 8%. W ocenie Odwołującego
Wykonawca Berylbola do obliczenia zaoferowanej ceny przyjął błędną stawkę podatku od
towarów i usług na poziomie 23%, podczas gdy, uwzględniając przedmiot niniejszego
zamówienia, prawidłowa stawka wynosi 8%.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający zobligowany był odrzucić ofertę złożoną przez
Przystępującego z uwagi na błąd w obliczeniu ceny. Jako błąd w obliczeniu ceny
kwalifikowane jest także przyjęcie do kalkulacji ceny nieprawidłowej stawki podatku VAT.
Pismem z dnia 14 czerwca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt,
że odwołanie jest spóźnione, gdyż dotyczy de facto par. 3 ust. 3 projektowanego
postanowienia umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ, zgodnie z którym Zamawiający
określił stawkę podatku VAT na poziomie 23%.
Ewentualnie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
W części argumentacyjnej Zamawiający podniósł, że w postanowieniu par. 3 ust. 3
projektowanych postanowień umowy Zamawiający wskazał, że do maksymalnej wartości
nominalnej wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy zastosowanie winna znaleźć
stawka podatku VAT na poziomie 23%.
Zamawiający wskazał, że przedmiotowe odwołanie w rzeczywistości dotyczy treści
SWZ - projektowanego postanowienia umowy ustalonego w par. 3 ust. 3 - zatem wniesione
w dniu 6 czerwca 2022 r. należy je uznać za wniesione po terminie określonym w art. 515
ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający podniósł również, że w corocznie prowadzonych postępowaniach o
udzielenie niniejszego zamówienia obowiązującą stawką podatku VAT była stawka 23%.
Ponadto w pierwszym postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym na początku
bieżącego roku i unieważnionym na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący złożył
ofertą przyjmując stawkę podatku VAT na poziomie 23 %.
Następnie Zamawiający wskazał, że w jego ocenie „(...) stawka podatku VAT - 23%
jest prawidłowa w niniejszym zamówieniu, natomiast Odwołujący poza przytoczeniem
różnych interpretacji skarbowych, odnoszących się do całkowicie innych stanów faktycznych,
nie podał w odwołaniu jakiejkolwiek merytorycznej argumentacji, która mogłaby chociażby
uprawdopodobnić, że prawidłową stawką podatku VAT powinno być w tym przypadku 8%.”.
Pismem z dnia 14 czerwca 2022 r. stanowisko przedstawił Przystępujący. Wniósł w
nim o oddalenie odwołania oraz przedstawił argumentację.
Pismem z dnia 14 czerwca 2022 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym
zawarł replikę w stosunku do stanowisk wyrażonych przez Zamawiającego i Przystępującego
oraz załączył opinię doradcy podatkowego z dnia 14 czerwca 2022 r. w sprawie określenia
prawidłowej stawki podatku VAT dla zadania pn. „Roboty związane z utrzymaniem i
konserwacją rowów na terenie Miasta Imielin w 2022 roku”.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła,
co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie terminu
uznając, że granicami zaskarżenia Odwołujący objął zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Przystępującego, która w jego ocenie zawierała błąd w obliczeniu ceny. Jednocześnie
Odwołujący założył, że Zamawiający nie określił w dokumentacji postępowania
obowiązującej stawki podatku VAT. Odwołujący zatem nie kwestionował postanowień SWZ,
lecz czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Stąd też początkiem biegu terminu na
wniesienie odwołania kwestionującego zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w
okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy był moment przekazania Odwołującemu
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność Zamawiającego.
Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca B. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
„Firma Berylbola B. W.”.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne.
Przedmiotem niniejszego zamówienia są roboty związane z utrzymaniem i
konserwacją rowów na terenie Miasta Imielin w 2022 r.
Zgodnie z punktem II.1 SWZ przedmiot zamówienia będzie realizowany w dwóch
etapach: wiosennym i jesiennym. Każdy etap obejmuje utrzymanie 43 000 mb rowów
komunalnych jednorazowo. W okresie wiosennym przewiduje się wykoszenie 23 000 mb
rowów, odwóz urobku na odległość do 10 km w ilości około 80 m3,odmulenie przepustu
rurowego o średnicy fi 400 mm z rozplantowaniem urobku na miejscu w ilości 250 mb,
odmulenie przepustu rurowego o średnicy fi 600 mm z rozplantowaniem urobku na miejscu
w ilości 250 mb, wykoszenie i odmulenie rowu z namułu o grubości 20 cm - 18 000 mb
rowów, wykoszenie i odmulenie rowu z namułu o grubości 30 cm - 2 000 mb rowów.
W okresie jesiennym przewiduje się wykoszenie 43 000 mb rowów, odmulenie przepustu
rurowego o średnicy fi 400 mm z rozplantowaniem urobku na miejscu w ilości 250 mb,
odmulenie przepustu rurowego o średnicy fi 600 mm z rozplantowaniem urobku na miejscu
w ilości 250 mb. (...). Niniejsze zadanie obejmuje usługi w zakresie: wykaszania chwastów i
samosiewów, odmulania rowów, czyszczenie przepustów rurowych samochodami
asenizacyjnymi typu WUKO.
W rozdziale XII ust. 7 SWZ Zamawiający wskazał, że podana w ofercie cena musi
być ceną ostateczną, kompletną, jednoznaczną, nadto musi uwzględniać: wszystkie
wymagania stawiane przez Zamawiającego w SWZ, wszelkie zobowiązania Wykonawcy
oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z
obowiązującymi przepisami realizacji całości przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z § 3 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik nr 3 do
SWZ:
1. Strony ustalają następujące wynagrodzenie ryczałtowo - jednostkowe brutto za
wykonanie poszczególnych prac wchodzących w zakres zadania, o którym mowa w § 1
umowy:
a) wykoszenie 1m2 rowu - ....... zł
b) odwóz 1m3 urobku na odległość 10 km
- .......zł
c) odmulenie 1mb przepustu | 0,4m z rozplanowaniem
urobku_na miejscu - .......zł
d) odmulenie 1mb przepustu | 0,6m z rozplanowaniem
urobku na miejscu - .......zł
e) wykoszenie i odmulenie 1mb rowu z namułu gr. 20 cm - .......zł
f) wykoszenie i odmulenie 1mb rowu z namułu gr. 30cm - .......zł
2. Całkowite rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy wynikać będzie z sumy iloczynów
wynagrodzeń jednostkowo - ryczałtowych i ilości faktycznie wykonanych poszczególnych
usług/robót.
3. Maksymalna wartość nominalna wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy nie
może przekroczyć..........................zł brutto - przy 23 % podatku VAT i jest ona podstawą
ustaleń § 9 ust. 1 pkt 1 litera c, d, h i, j oraz § 10 ust. 1 pkt 2 litera b. Po wyczerpaniu tej
kwoty umowa ulega rozwiązaniu.
Przystępujący złożył ofertę z ceną 224 000,60 zł w tym VAT na poziomie 23%.
Wykonawca JKT J. K.-T. złożył ofertę z ceną 518 762,00 zł, w tym VAT na poziomie
23%.
Odwołujący złożył ofertę z ceną 315 885,00 zł, w tym VAT na poziomie 8%.
Pismem z dnia 1 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował o wyniku postępowania
- jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez Przystępującego Wykonawcę Firmę Berylbola B. W. .
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Zgodnie z poglądem doktryny, „Błędem w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe
określenie przez wykonawcę stawki VAT. Stawka podatku VAT jest bowiem elementem cenotwórczym. Do błędu w obliczeniu ceny dotyczącym stawki podatku VAT dojdzie w sytuacji,
gdy wykonawca przyjmie w ofercie stawkę nieprawidłową w okolicznościach, gdy zamawiający nie określi w dokumentach zamówienia prawidłowej stawki podatku VAT
Izba uznała, że Odwołujący zarzuty odwołania oparł na błędnych ustaleniach faktycznych. Odwołujący bowiem założył, że Zamawiający nie określił stawki podatku od towarów i
usług, którą należało przyjąć do obliczenia ceny oferty. Tymczasem z ustaleń dokonanych
przez Izbę wynika, że zgodnie z § 3 ust. 3 projektowanych postanowień umowy maksymalna
wartość nominalna wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy nie może przekroczyć
.......zł brutto - przy 23% podatku VA T i jest ona podstawą ustaleń § 9 ust. 1 pkt 1 litera c,
d, h, i, j oraz § 10 ust. 1 pkt 2 lit. b. Po wyczerpaniu tej kwoty umowa ulega rozwiązaniu.
W ocenie Izby konstrukcja postanowienia § 3 ust. 3 projektowanych postanowień
umowy stanowiących załącznik nr 3 do SWZ pozwala na stwierdzenie, że Zamawiający
określił stawkę podatku VAT obowiązującą dla przedmiotu zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na poziomie 23%. Izba zwróciła uwagę na fakt, że maksymalna wartość nominalna wynagrodzenia została w ww. posta-
nowieniu umownym określona w formie brutto, przy czym Zamawiający dodając sformułowanie „przy 23% podatku VAT” doprecyzował jednocześnie obowiązujący poziom stawki podatku VAT dla przedmiotu zamówienia. Wartość maksymalna wynagrodzenia - z uwagi na
określenie jej w formie brutto - pozostawałaby bowiem niezmienna niezależnie od stawki
zastosowanego podatku. Dodatkowo Zamawiający wpisał w postanowieniu wzoru umowy
jedną stawkę podatku VAT w sposób kategoryczny, nie dając możliwości wpisania innej niż
określona przez niego na poziomie 23%. Jednocześnie Zamawiający nie przewidział możliwości zastosowania stawki podatku VAT na innym poziomie niż wskazane 23%. Stąd też
literalne brzmienie ww. postanowienia umownego prowadzi do wniosku, że wskazanie w nim
stawki 23% podatku VAT jest równoznaczne z ustanowieniem tej stawki stawką obowiązującą dla przedmiotu zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Podkreślenia wymaga,
że wzór umowy stanowi integralny element Specyfikacji Warunków Zamówienia.
1 Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Warszawa 2021,
s. 725.
W tym miejscu należy wskazać, że Przystępujący złożył ofertę, której cenę skalkulował z uwzględnieniem stawki podatku VAT na poziomie 23% - zatem zgodną z żądaniem
Zamawiającego wyrażonym we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ.
Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III
CZP 52/11, „(...) O porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można zatem
mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Zakres obowiązków kontrolnych
zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, chronologicznie ujętych, kolejnych jego obowiązków, warunkowany jest treścią SIWZ. Jedynie wówczas, jeśli zamawiający wskazał w
SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w
ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIWZ”.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że nie można zarzucić błędu w obliczeniu ceny wykonawcy, który zastosował w kalkulacji ceny stawkę podatku VAT na poziomie
określonym przez Zamawiającego. W sytuacji określenia przez Zamawiającego obowiązującej stawki podatku VAT wykonawcy ubiegający się o uzyskanie zamówienia są tą stawką
związani, o ile nie została skutecznie zakwestionowana na właściwym etapie postępowania.
Jednocześnie należy dostrzec, że w przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący nie zakwestionował we właściwym terminie stawki podatku VAT ustalonej przez Zamawiającego w
treści § 3 ust. 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ, lecz błędnie uznał, że
Zamawiający nie dokonał określenia obowiązującej stawki podatku VAT. Odwołujący wywiódł z poczynionych przez siebie założeń, że Przystępujący, stosując stawkę podatku VAT
na poziomie 23%, dopuścił się błędu w obliczeniu ceny, co jest nie do pogodzenia z ustalonym stanem faktycznym - wobec faktu, że stawka podatku VAT na poziomie 23% została
wskazana przez Zamawiającego jako stawka obowiązująca.
Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba stwierdziła, że stawiany przez
Odwołującego zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej błąd
w obliczeniu ceny nie znalazł potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym, tym samym
odwołanie podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając
w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli
Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ...............................................