Sygn. akt KIO 1505/22
WYROK
z dnia 17 czerwca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Irmina Pawlik
Michał Pawłowski
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2022 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2022 r. przez
wykonawcę
Voith Hydro GmbH & Co KG z siedzibą w St. Polten (Austria)
w postępowaniu prowadzonym przez
PGE Energia Odnawialna Spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GE Hydro
France S.A.S. z siedzibą w Boulogne-Billancourt (Francja) oraz Mostostal Warszawa
Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Voith Hydro GmbH & Co KG i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Voith
Hydro GmbH & Co KG tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Voith Hydro GmbH & Co KG na rzecz PGE Energia Odnawialna
Spółki akcyjnej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .............................
Sygn. akt: KIO 1505/22
Zamawiający - PGE Energia Odnawialna S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „wykonanie w trybie generalnego realizatora inwestycji
modernizacji części technologicznej ESP Porąbka-Żar” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn.
zm.), w trybie dialogu konkurencyjnego
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 21 września 2020 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 183-442828. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący - Voith Hydro GmbH & Co KG wniósł zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
uznanie, że oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GE
Hydro France SAS i Mostostal S.A., zwanych dalej „Konsorcjum” lub „Przystępującym”, jest
zgodna z ostateczną specyfikacją istotnych warunków zamówienia, pomimo iż z oferty,
a w szczególności z harmonogramu rzeczowo-finansowego („HRF”) oraz wyjaśnień
złożonych przez Konsorcjum wynika, że wykonawca ten pominął wykonanie części
przedmiotu zamówienia, która może być wykonana wyłącznie w okresie pomiędzy 1 maja
2024 a 30 września 2024 roku, alternatywnie wobec zarzutu nr 1, gdyby Izba uznała, że
Konsorcjum objęło zakresem swojej oferty cały zakres rzeczowy zamówienia:
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
uznanie, że oferta Konsorcjum jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
pomimo iż z oferty, a w szczególności HRF, oraz wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum
wynika, że wykonawca ten planuje wykonywać przedmiot zamówienia - Hydrozespół numer
3 - w terminie dłuższym niż 13 miesięcy (tj. w okresie dłuższym niż dopuszczony przez
Zamawiającego na jeden Hydrozespół), co jest niezgodne z punktem 16.3.c) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez uznanie, że oferta Konsorcjum jest zgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, pomimo iż z oferty, w tym HRF oraz wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum wynika, że wykonawca ten uzależnia dochowanie terminów wskazanych w HRF
od ziszczenia się warunku oraz w przypadku nieziszczenia się warunku planuje dokonać
modyfikacji treści oferty - terminów realizacji zamówienia - po terminie składania ofert,
w szczególności w zakresie kamieni milowych, co nie zostało dopuszczone przez
Zamawiającego w dokumentacji postępowania,
4. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że oferta
Konsorcjum nie podlega odrzuceniu, pomimo iż z jej treści wynika, że zawiera błąd
w obliczaniu ceny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, odrzucenia
oferty Konsorcjum z postępowania oraz wybór oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej, a także zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w postępowaniu złożone zostały trzy
oferty. Zamawiający, pismem z 29 kwietnia 2022 r., wezwał Konsorcjum do wyjaśnienia
treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 i ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak
wezwanie ograniczyło się do: 1) wyjaśnienia dokonanej przez Konsorcjum zmiany wzoru
HRF i dopisania postanowienia „zakładając teoretyczną datę podpisania Umowy 01-072022”
w komórce „Data zakończenia kamienia milowego”; 2) wyjaśnienia dat rozpoczęcia prac
i informacji na ilu hydrozespołach jednocześnie będą prowadzone prace; 3) poprawienia
omyłek pisarskich w HFR; 4) pełnomocnictw. Zamawiający pominął w swoim wezwaniu inne
wady oferty Konsorcjum, które prowadzą do uznania, że oferta jest niezgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w związku z czym powinna zostać odrzucona.
Zamawiający w punkcie 4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że
przedmiotem zamówienia jest realizacja - modernizacja części technologicznej elektrowni
w zakresie: przeprowadzenia modernizacji hydrozespołów wraz z instalacjami
pomocniczymi, modernizacja układu wyprowadzania mocy z generatora, montaż rozruchu
częstotliwościowego (SPC), modernizacja układów zasilania 30kV, 6,3 kV, nn, modernizacja
układów AKPiA, modernizacja konstrukcji betonowych obudów silnikoprądnicy, modernizacji
sztolni ewakuacyjnej, modernizacji układów wentylacyjnych i klimatyzacyjnych. Szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia został określony w załączniku do specyfikacji, który stanowi
program funkcjonalno-użytkowy („PFU”). Na przedmiot zamówienia składa się realizacja
wskazanych w PFU prac na czterech hydrozespołach zainstalowanych w ESP. Zakres
pojęcia „hydrozespół” został określony w projekcie umowy (definicje) i oznacza on
odpowiednio każdy hydrozespół ESP modernizowany na podstawie umowy: Hydrozespół nr
1, Hydrozespół nr 2, Hydrozespół nr 3, Hydrozespół nr 4. Szczegółowy opis pozwalający na
uznanie, jakie prace składają się na każdy hydrozespół (dostawę hydrozespołu) zostały
opisane w punkcie 6.1 PFU. Część prac przy elementach składających się na hydrozespół
wyszczególnionych
w punkcie 6.1 PFU (modernizacja części podwodnej klapy na rurach ssących ze zmianą
konstrukcji przeniesienia napędu wraz z łożyskowaniem, wymiana uszczelnień i wykonanie
powłok antykorozyjnych klap i opancerzenia, str. 144 PFU) może być wykonana tylko
i wyłącznie w czasie, gdy wszystkie hydrozespoły będą odwodnione i żaden z
hydrozespołów nie będzie funkcjonował, tj. w okresie odstawienia ESP w związku z wymianą
ekranu asfaltobetonowego zbiornika górnego, sztolni derywacyjnej oraz sztolni
odpływowych,
z przyczyn technologicznych. Warunkiem wykonania prac na części podwodnej klap jest
odwodnienie hydrozespołu od strony wody dolnej. Z dostępnej dokumentacji wynika, że nie
ma możliwości odwodnienia pojedynczego hydrozespołu od strony wody dolnej w taki
sposób, aby dokonać modernizacji przynależnej mu klapy na rurze ssącej. Modernizacja
klapy na jednym hydrozespole wymaga zatem odwodnienia wszystkich czterech
hydrozespołów od strony wody dolnej. Z technicznego punktu widzenia wykonawca może
zarządzić odwodnienie wszystkich czterech maszyn w innym terminie niż okres podany
przez Zamawiającego (tj. okres, w którym odwodniony będzie również zbiornik górny).
Zbiornik wody górnej nie musi być w tym czasie odwodniony, ponieważ można zamknąć
zawory kulowe, a tym samym odciąć dopływ wody do hydrozespołów od strony zbiornika
górnego. Skutkiem takiej decyzji jest jednak wyłączenie z pracy wszystkich czterech
hydrozespołów jednocześnie. Zamawiający wyraźnie zaznaczył w instrukcji do HRF, że
wszelkie prace wymagające wyłączenia wszystkich czterech hydrozespołów mają odbyć się
w czasie przewidzianym przez Zamawiającego na modernizację zbiornika górnego, tj. od 1
maja do końca września 2024 r. (zgodnie z instrukcją do HRF zawartą w załączniku numer
6). Termin ten był wskazywany również w wyjaśnieniach treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (odpowiedź na pytania 19, 196 oraz 229) i w § 2 ust. 5 projektu
umowy.
Ponadto Zamawiający wymagał, aby poza pracami opisanymi w punkcie 9., wykonawcy
zrealizowali w okresie pomiędzy 1 maja a 30 września 2024 r. inne prace, które wymagają
odwodnienia całej ESP (modernizacja kolektorów i rurociągów galerii pomp odwadniających,
udrożnienie układu pomiaru ciśnienia na wylocie, prace związane z układem pomiaru
ciśnienia w komorze uderzeniowej) oraz prace, które wymagają odstawienia całej ESP
(modernizacja rozdzielni średniego napięcia, modernizacja rozdzielni 30kV i rozdzielni 0,4 kV
oraz dostawa
i montaż nowego agregatu Diesela).
Zgodnie z instrukcją zawartą w załączniku 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„HRF powinien uwzględniać odstawienie ESP Porąbka-Żar do wymiany ekranu
asfaltobetonowego zbiornika górnego, sztolni derywacyjnej oraz sztolni odpływowych
realizowane w terminie 1 maja 2014 do 30 września 2024 roku. Zamawiający wymaga, aby
przedstawiony przez Wykonawcę HRF uwzględniał wykonanie kompletnego odwodnienia
układu przepływowego w okresie planowanego odstawienia ESP Porąbka - Żar do wymiany
ekranu asfaltowego zbiornika górnego. Zamawiający doprecyzował te wymagania
w wyjaśnieniach wskazując: „Pytanie nr 19: Czy dozwolone będzie równoległe prowadzenie
robót dla 2 bloków jednocześnie zamiast dla każdego z bloków po kolei, jak zaproponowano
w dokumencie „Prezentacja_rozpoczęcie Dialogu z GRII 2021 - str. 5”? Odpowiedź nr 19:
„Zamawiający informuje, iż zgodnie z zapisami Załącznika nr 4 do wzoru Umowy
<<Instrukcja przygotowania Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego>>: HRF powinien
uwzględniać odstawienie ESP Porąbka-Żar do wymiany ekranu asfaltobetonowego zbiornika
górnego, sztolni derywacyjnych oraz sztolni odpływowych realizowane w terminie 1 maja
2024 do 30 września 2024. Zamawiający wymaga, aby przedstawiony przez Wykonawcę
HRF uwzględniał wykonanie wszelkich prac wymagających odstawienia więcej niż jednego
bloku ESP Porąbka-Żar jednocześnie oraz kompletnego odwodnienia układu przepływowego
w okresie planowanego odstawienia ESP Porąbka-Żar do wymiany ekranu
asfaltobetonowego zbiornika górnego. Jednocześnie Zamawiający informuje, że zgodnie z
informacjami przekazywanymi przez Wykonawców na etapie dialogu, modernizacja każdego
z bloków po kolei została wybrana jako wariant generujący mniejsze ryzyka realizacji
zarówno po stronie Zamawiającego jak i Wykonawcy”. W konsekwencji z dokumentacji
postępowania jednoznacznie wynika, że wykonawcy zobowiązani są wykonać, wszystkie
prace składające się na hydrozespoły wymagające odwodnienia ESP lub prace, które
wykonywane są jednoczenie dla kilku hydrozespołów oraz prace, które wymagają
odstawienia całej ESP,
w okresie od 1 maja 2024 roku do 30 września 2024 roku. Postanowienia w tym zakresie
zostały zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wyjaśnianiach i są jasne,
precyzyjne i jednoznaczne. W konsekwencji nie ma żadnych wątpliwości, co do tego, że
wykonawcy powinni część prac przy hydrozespołach wykonać w okresie od 1 maja 2024
roku do 30 września 2024 roku. Jest to również niewątpliwe z technicznego punktu widzenia.
Konsorcjum w HRF złożonym wraz z ofertą wskazało, że w okresie pomiędzy 1 maja 2024
a 30 września 2024 roku będzie wykonywać wyłącznie prace projektowe (zob. kamienie
milowe oznaczone numerami 1 i 2). Na te kamienie milowe składają się prace projektowe,
w szczególności: 1) pierwszy kamień milowy - projekt podstawowy, obliczenia przepływowe,
badania modelowe, plan zapewnienia jakości dla realizacji projektu - data zakończenia 10
lipca 2024 roku; 2) drugi kamień milowy - opracowanie kompletnej dokumentacji
wykonawczej - data zakończenia 16 listopada 2024 roku. Ponadto w wyjaśnieniach
złożonych przez Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego 11 maja 2022 r. Konsorcjum
wyraźnie wskazało, że nie planuje realizacji żadnych prac na hydrozespołach przed 1
października 2024 r., a zatem rozpocznie je już po zakończeniu okresu odwodnienia i
odstawienia ESP. W wyjaśnieniach Konsorcjum wskazało bowiem: „W celu uniknięcia
wątpliwości, Konsorcjum podaje następujące terminy rozpoczęcia prac modernizacyjnych dla
każdego z hydrozespołów: Hydrozespół nr 3 - 01-10-2024, Hydrozespół nr 4 - 01-11-2025,
Hydrozespół nr 2 - 01-05-2026, Hydrozespół nr 1 - 01-12-2026”. Wyjaśnienia Konsorcjum są
spójne ze złożonym HRF
i potwierdzają, że Konsorcjum nie planuje realizacji prac na hydrozespołach, które zgodnie
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia powinny być zrealizowane w okresie od 1
maja do 30 września 2024 r., tj. w okresie odwodnienia i odstawienia ESP.
Wynika to też z faktu, że rozpoczęcie prac uzależnione jest od trzech czynników:
zakończenia etapu projektowego; zatwierdzenia prac projektowych przez Zamawiającego
przynajmniej
w zakresie projektu podstawowego; uzyskania wymaganych pozwoleń.
Prace, które mają być wykonane w okresie odstawienia i odwodnienia ESP, w szczególności
obejmujące modernizację klap rurociągów ssawnych, modernizacja kolektorów i rurociągów
w galerii pomp odwadniających, udrożnienie układu pomiaru ciśnienia na wylocie, prace
związane z układem pomiaru ciśnienia w komorze uderzeniowej, modernizacja rozdzielni
średniego napięcia, rozdzielni 30 kV i rozdzielni 0,4 kV, dostawa i montaż nowego agregatu
Diesla do black-startu czy regeneracja zabetonowanych układów, muszą być ujęte w
zakresie projektu podstawowego (pierwszy i drugi kamień milowy). Prace te są krytyczne dla
powodzenia całego projektu m.in. ze względu na bezpieczeństwo całej ESP i prawidłowość
jej przyszłego funkcjonowania. Po zakończeniu pierwszego kamienia milowego Zamawiający
akceptuje dokumentację projektową, która następnie musi zostać przedłożona do
właściwego organu administracyjnego w celu uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę (§
1 ust. 3 umowy), zatem etap ten zostanie wydłużony o procedurę administracyjną, która dla
obiektów energetycznych trwa obecnie ok. 3 - 4 miesięcy. Co powoduje, że Konsorcjum
planuje realnie przystąpić do prac przy hydrozespołach najwcześniej po 1 października 2024
roku. Zatem termin, w którym Konsorcjum planuje przystąpić do prac przy hydrozespołach
(hydrozespół numer 3 - październik 2024 r.) rozpoczyna się po zakończeniu okresu
odstawienia ESP wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, więc
wykonanie tych prac nie będzie możliwe. Po ponownym zalaniu i uruchomieniu nawet
jednego z hydrozespołów ESP część prac nie będzie już mogła być wykonana bez
wyłączenia wszystkich hydrozespołów razem.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niezgodność
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia należy oceniać przez pryzmat
postanowień art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym treść
oferty musi odpowiadać specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Oferta w rozumieniu Prawa zamówień publicznych to oświadczenie woli zawarte
w dokumencie oferty (formularzu oferty) oraz załączonych do niej dokumentach (oferta
sensu largo). Na ofertę sensu largo składają się dokumenty i oświadczenia odnoszące się
bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy, które dookreślają
i uszczegóławiają jego zakres czy sposób wykonania. Ofertą sensu stricto są oświadczenia
zawarte najczęściej w formularzu ofertowym, czyli odnoszące się bezpośrednio do
postanowień przyszłej umowy, w szczególności cena, opis przedmiotu zamówienia, warunki
jego wykonania, w tym terminy realizacji zamówienia. Treść oferty musi być zgodna
z warunkami określonymi przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Oferta wykonawcy musi stanowić lustrzane odbicie wymagań zamawiającego
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jakakolwiek niezgodność
z postanowieniem specyfikacji skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty. Punktem odniesienia
dla oceny zgodności treści oferty są postanowienia w brzmieniu ustalonym do dnia składania
ofert, przy czym przez ustalenie należy rozumieć treść dokumentacji postępowania
sprecyzowaną w formie pisemnej przez Zamawiającego, wykonawca nie może złożyć oferty
w oparciu o własne domysły.
Analiza oferty, w tym HRF, Konsorcjum oraz złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień
prowadzi do wniosku, że wykonawca ten pominął w swojej ofercie prace, które muszą być
wykonane podczas odwodnienia i odstawienia ESP w okresie od 1 maja do 30 września
2024 roku. Takie działanie stanowi niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia
i w rezultacie taka oferta podlega odrzuceniu. Konsorcjum nie zaoferowało Zamawiającemu
realizacji całego zakresu rzeczowego zamówienia i w konsekwencji oferta tego wykonawcy
jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
W zakresie zarzutu alternatywnego przekroczenia terminu oznaczonego przez
Zamawiającego na wykonanie zamówienia odwołujący wskazał, że nawet gdyby uznać, że
Konsorcjum zaoferowało wykonanie całego przedmiotu zamówienia, to jego oferta jest
obarczona inną wadą, która powinna skutkować jej odrzuceniem: zgodnie z punktem 16.3 lit.
c specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wymagał, aby czas realizacji
modernizacji dla każdego z hydrozespołów był nie dłuższy niż 13 miesięcy. W przypadku
złożenia oferty z czasem realizacji krótszym niż 10 miesięcy do czynności oceny ofert
Zamawiający przyjmie 10 miesięcy niezależnie od długości faktycznie przedstawionego
czasu realizacji. Oferty z okresem realizacji dłuższym niż 13 miesięcy będą podlegały
odrzuceniu. Oferty z okresem 13 miesięcy otrzymają „zero” punktów, zaś oferty z okresem
od 12 do 10 miesięcy otrzymają punkty zgodnie ze wzorem” (brzmienie nadane w wyniku
wyjaśnień
z 22 marca 2022 r.).
Literalne brzmienie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do
wniosku, że wykonawcy będą zobowiązani do wykonania każdego z hydrozespołów
w nieprzekraczalnym terminie nie dłuższym niż 13 miesięcy i na taki okres opiewa też okres
realizacji zamówienia per hydrozespół zaoferowany w ofercie Konsorcjum.
Konsekwencją takiego ukształtowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest to,
że wykonawcy nie tylko w ofercie mają wskazać okres 13 miesięcy jako okres realizacji
zamówienia, ale także muszą zrealizować zamówienie w tym terminie, co powinno znaleźć
odzwierciedlenie w HRF. Zaoferowanie przez wykonawców okresu dłuższego niż 13
miesięcy nie zostało dopuszczone.
W wyjaśnieniach złożonej oferty Konsorcjum wskazało, że prace nad hydrozespołem numer
3 rozpoczną się 1 października 2024 r. i zakończą do 31 października 2025 r., tj. po 13
miesiącach.
Gdyby Konsorcjum wykazało, że prace, które mogą być wykonane wyłączenie w okresie
odstawienia i odwodnienia ESP, będą realizowane przez Konsorcjum w okresie od 1 maja do
30 września 2024 r., zgodnie z wymogiem Zamawiającego, to z uwagi na fakt, że takie prace
stanowią element pracy na hydrozespole numer 3 (pkt 6.1 PFU), okres realizacji tego
hydrozespołu będzie wynosić więcej niż 13 miesięcy. Realizacja któregokolwiek
z hydrozespołów (rozumianego jako element zamówienia) w okresie dłuższym niż 13
miesięcy jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a Zamawiający
przewidział
w takim przypadku sankcję w postaci odrzucenia oferty wykonawcy.
Część prac przy hydrozespołach musi zostać przeprowadzona w okresie pomiędzy 1 maja
2024 r. a 30 września 2024 r., a obowiązek wykonania tych prac z technicznego punktu
widzenia jest niepodważalny. W konsekwencji, jeżeli Konsorcjum rozpocznie realizację prac
w okresie odstawienia ESP, to wydłuży czas realizacji prac co najmniej przy hydrozespole
numer 3 o dodatkowe 5 miesięcy, co jest niedopuszczalne z punktu widzenia postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz projektu umowy. Dlatego też oferta nie
może zostać uznana za ofertę zgodną ze specyfikacją, gdyż jej treść jest niezgodna z
jasnymi, precyzyjnymi i jednoznacznymi dyrektywami ustanowionymi przez Zamawiającego
w zakresie okresu realizacji zamówienia dla każdego z hydrozespołów. Również w
przypadku, gdy okres realizacji zamówienia dla przynajmniej jednego hydrozespołu będzie
dłuższy niż 13 miesięcy, oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu jako niezgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutu trzeciego - zmiany terminu realizacji zamówienia po terminie
składania ofert, wprowadzenie do HRF warunku w postaci „teoretycznej daty zawarcia
umowy 1-07-2022” Odwołujący wskazał, że Zamawiający, zgodnie z treścią pkt 13.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wymagał, aby wykonawcy wraz z ofertą złożyli
HRF. Jak wynika z postanowienia punktu 9.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wstępny harmonogram rzeczowo-finansowy (HRF) określający kamienie milowe zostanie
zaproponowany przez wykonawców wraz z ofertą przy uwzględnieniu wytycznych
przekazanych przez Zamawiającego w załączniku 6 do specyfikacji. Ostateczny kształt
dokumentu HRF zostanie zaktualizowany i uzgodniony z Zamawiającym przed podpisaniem
umowy i będzie stanowił załącznik do umowy.
W treści instrukcji do przygotowania HRF Zamawiający zawarł kilka wytycznych dla
wykonawców co do sposobu przygotowania tego dokumentu. W szczególności wskazał, że
„Wykonawca przygotuje HRF wg poniższej tabeli, uzupełniając datę Kamienia Milowego
(kolumna 2) oraz wartość kamienia milowego netto (kolumna 3). HRF przygotowany przez
wykonawcę musi być zgodny z zapisami umowy, a także musi bezwzględnie zawierać
wpisane przez Zamawiającego kamienie milowe”.
W odpowiedzi na pytanie 101 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
wskazał, że „oczekuje od Wykonawcy uzupełnienia HRF w zakresie podania terminu
realizacji Kamienia Milowego oraz jego wartości (wysokość kwoty, którą Zamawiający
zapłaci wykonawcy za zrealizowaną pracę)”. Jak wynika z nazw poszczególnych
załączników do specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wzoru umowy, harmonogram
rzeczowo-finansowy stanowi załącznik numer 4 do umowy. Prowadzi to do wniosku, że dokument ten
jest docelowym załącznikiem, które stanie się integralną częścią umowy. Zamawiający
w żadnym postanowieniu dokumentacji zamówienia nie przewidział możliwości
wprowadzania zmian do treści harmonogramu, który jest istotnym elementem zobowiązania
Konsorcjum. Skutkuje to tym, że w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych jego
modyfikacja po upływie terminu na złożenie ofert jest niedopuszczalna.
Zamawiający w projekcie umowy wprowadził definicję HRF, zgodnie z którą HRF to
„Harmonogram Rzeczowo-Finansowy określający Kamienie Milowe, terminy ich realizacji
oraz część Wynagrodzenia, jaka będzie zapłacona Wykonawcy za realizację
poszczególnego Kamienia Milowego, stanowiący Załącznik nr [xx] do Umowy”.
W projekcie umowy Zamawiający nie przewidział możliwości zmiany HRF co do
poszczególnych dat w nim wskazanych ani też zakresów poszczególnych kamieni milowych
bez wystąpienia obiektywnych przyczyn niezależnych od stron, np. siły wyższej.
Konsorcjum w HRF, w kolumnie 2 - data zakończenia kamienia milowego - wbrew instrukcji
do HRF dodało dopisek, który wskazuje, że terminy określone w tej kolumnie będą wiążące
jedynie w przypadku, gdy termin podpisania umowy będzie odpowiadał dacie 01-07-2022.
Dopisek ten wzbudził wątpliwości Zamawiającego, w związku z czym wezwał on Konsorcjum
do wyjaśnień w tym zakresie w oparciu o art. 87 ust. 1 i ust. 1a ustawy Prawo zamówień
publicznych. W ostatniej części wezwania Zamawiający wskazał, że „niedopuszczalne jest
wyprowadzenie jakiejkolwiek zmiany w datach wskazanych w Harmonogramie Rzeczowo- Finansowym załączonym do oferty”.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum, 11 maja 2022 r., złożyło
wyjaśnienia, w których wskazało, że ze względu na błąd Zamawiającego polegający na
wprowadzeniu zmiany terminu realizacji zamówienia z daty dziennej na okres liczony w
miesiącach, bez wprowadzenia właściwych modyfikacji w zakresie kamieni milowych,
niemożliwe stało się określenie terminów w postaci dat dziennych bez założenia terminu
początkowego. Zamawiający tej zmiany dokonał 1 marca 2022 r. i jeżeli Konsorcjum miało
jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie (pomimo, iż wzór HRF z 1 marca 2022 r. odnosił się
jasno do dat dziennych), uprawnione było do zadania pytania do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W sytuacji, gdy Konsorcjum nie wniosło o wyjaśnienie lub
doprecyzowanie poszczególnych kamieni milowych i złożyło oświadczenie zawarte punkcie
1. oświadczeń składających się na ofertę, to powinno ono postąpić zgodnie z treścią
specyfikacji, czyli złożyć ofertę bez dodatkowych zastrzeżeń.
Konsorcjum w swoich wyjaśnieniach jednoznacznie wskazało, że HRF, będący obligatoryjną
częścią oferty, w przypadku zawarcia umowy po 1 lipca 2022 r. będzie podlegał zmianie
dokonanej przez Konsorcjum. Oznacza to, że Konsorcjum przyznało, że wprowadziło do
oferty warunek oraz że terminy wskazane w HRF nie są ostateczne (będą wiązały tylko w
sytuacji ziszczenia się warunku), a także, że zamierza negocjować z Zamawiającym treść
oferty po terminie jej złożenia. Działanie takie jest niedopuszczalne, gdyż prowadzi do
modyfikacji treści oświadczenia zawartego w ofercie po terminie składania ofert. Stanowi też
o niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
W orzecznictwie wskazuje się, że dodanie warunku do treści oferty - zastrzeżenia, że
zobowiązania zawarte w ofercie będą wiązać wykonawcę tylko w sytuacji, gdy ziści się
zastrzeżony w ofercie warunek, skutkuje tym, że oferta taka jest niezgodna ze specyfikacją.
Zmiana treści formularza wskutek dodania do jego treści warunku powoduje, iż pomiędzy
treścią oferty a treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia zachodzi niezgodność
o charakterze istotnym i jednocześnie powoduje, iż złożona w postępowaniu oferta nie ma
charakteru stanowczego, zaś zaoferowane świadczenie nie jest pod względem
merytorycznym tożsame z tym określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W wezwaniu do wyjaśnień z 29 kwietnia 2022 r. Zamawiający podkreślił, że
„niedopuszczalne jest wprowadzanie jakiejkolwiek zmiany w datach wskazanych w
Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym załączonym do oferty Wykonawcy”. Zamawiający tym stwierdzeniem
potwierdził, że daty wskazane w HRF nie mogą zostać zmienione i zaktualizowane po
terminie składania ofert. Dlatego też założenie Konsorcjum, że w przypadku nieziszczenia
się warunku dokona ono aktualizacji HRF, jest niezgodne z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Niedopuszczalne jest także, aby Zamawiający i Konsorcjum dokonali
jakichkolwiek modyfikacji w zakresie terminów realizacji poszczególnych kamieni milowych
na tym etapie postępowania. Negocjowanie treści ofert po terminie ich składania jest
niedopuszczalne i stanowi kardynalny błąd w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Zatem również z tego powodu Zamawiający powinien podjąć decyzję
o odrzuceniu oferty Konsorcjum.
W uzasadnieniu zarzutu błędu w obliczeniu ceny Odwołujący wskazał, że Konsorcjum
w złożonym wraz z ofertą HRF pominęło część prac, które zobowiązane było wykonać
w ramach przedmiotu zamówienia. Okoliczność tę można uznać za niezgodność treści oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych), ale także można ją zakwalifikować jako ofertę, która
zawiera błąd w obliczeniu ceny. Cena oferty Konsorcjum jest o ok. 200.000.000,00 zł tańsza
od oferty Odwołującego i 350.000.000,00 zł od oferty Zarmen Sp. z o.o. Różnica w cenie
może wynikać z pominięcia w HRF prac realizowanych w okresie odstawienia ESP (1 maja
2024 - 30 września 2024 roku), co uzasadniałoby twierdzenie, że wykonawca ten nie
wycenił w swojej ofercie niektórych elementów składających się na przedmiot zamówienia.
Działanie to może być uznane za błędne rozpoznanie stanu faktycznego i przyjęcie
niepełnych danych za podstawę wyceny. Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty
będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób
nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno- lub
kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia, jego
zakresu lub warunków realizacji. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi
w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę,
wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i przyjęcia nieprawidłowych podstaw
dokonywanej kalkulacji, nie znajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach
zamawiającego. Niewątpliwym jest, że różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez
Konsorcjum a cenami zaoferowanymi przez Odwołującego i Zarmen Sp. z o.o. może
wynikać z pominięcia w ofercie Konsorcjum prac, które powinny być zrealizowane w ściśle
określonym przez Zamawiającego okresie. Dlatego też uznać należy, że oferta tego
wykonawcy zawiera błąd
w obliczeniu ceny i również z tego powodu powinna zostać odrzucona z postępowania.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o: oddalenie odwołania, przeprowadzenie
dowodów z dokumentów znajdujących się dokumentacji postępowania na okoliczności
potwierdzające stanowisko Zamawiającego wynikające z uzasadnienia pisma oraz
zasądzenia od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący nieprawidłowo interpretuje postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w kontekście sposobu przygotowania oferty i wymagań
Zamawiającego odnoszących się do terminu wykonania zamówienia oraz poszczególnych
Kamieni Milowych. Zamawiający wymagał od wykonawców biorących udział w
postępowaniu, aby wraz z ofertą złożyli harmonogram rzeczowo-finansowy, który stanowi
wstępny harmonogram wykonania zamówienia i ma zostać zaktualizowany i uzgodniony
z Zamawiającym przed podpisaniem umowy oraz stanowić załącznik do umowy, co wynika
z punktu 9.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). HRF służy przede wszystkim do
określenia terminu wykonania Kamieni Milowych, za które Zamawiający przewidział płatność
na rzecz wykonawcy. Zgodnie z definicją wynikającą z projektu umowy HRF to
Harmonogram Rzeczowo-Finansowy określający Kamienie Milowe, termin ich realizacji oraz
część Wynagrodzenia, jaka będzie zapłacona za realizację Kamienia Milowego. Zgodnie z §
4 ust. 8 wzoru umowy fakturowanie będzie odbywać się w oparciu o HRF na podstawie
protokołów odbioru wystawionych przez Komisję Odbiorową. Tym samym celem HRF jest
przede wszystkim określenie wartości Kamieni Milowych, których osiągnięcie determinuje
możliwość zapłaty wynagrodzenia. Natomiast szczegółowe terminy wykonania przedmiotu
zamówienia będą wynikać z Harmonogramu Realizacji Umowy (HRU), który, zgodnie z
definicją zamieszczoną we wzorze umowy, określa szczegółowy zakres realizacji prac,
przedstawiający logiczne powiązanie wszystkich realizowanych przez wykonawcę zadań
wraz ze wskazaniem ścieżki krytycznej. HRU zatem będzie stanowić dokument pozwalający
na ocenę terminowości wykonania umowy przez wykonawcę.
Zgodnie ze wzorem przygotowanym przez Zamawiającego HRF obejmował następujące
Kamienie Milowe: Projekt podstawowy, obliczenia przepływowe, badania modelowe, plan
zapewnienia jakości dla realizacji projektu; Opracowanie kompletnej dokumentacji
wykonawczej; Zakończenie demontażu Hydrozespołu 3; Dostawa głównych komponentów
Hydrozespołu 3 na obiekt: układ SFC, generator, wirnik turbiny, łopaty aparatu
kierowniczego, regulator obrotów; Zakończenie montażu Hydrozespołu 3; Przekazanie do
Eksploatacji Hydrozespołu 3; Zakończenie demontażu Hydrozespołu 4; Dostawa głównych
komponentów Hydrozespołu 4 na obiekt: układ SFC, generator, wirnik turbiny, łopaty aparatu
kierowniczego, regulator obrotów; Zakończenie montażu Hydrozespołu 4; Przekazanie do
Eksploatacji Hydrozespołu 4; Zakończenie demontażu Hydrozespołu 2; 1.3.12 Dostawa
głównych komponentów Hydrozespołu 2 na obiekt: układ SFC, generator, wirnik turbiny,
łopaty aparatu kierowniczego, regulator obrotów; Zakończenie montażu Hydrozespołu 2;
Przekazanie do Eksploatacji Hydrozespołu 2; Zakończenie demontażu Hydrozespołu 1;
Dostawa głównych komponentów Hydrozespołu 1 na obiekt: układ SFC, generator, wirnik
turbiny, łopaty aparatu kierowniczego, regulator obrotów; Zakończenie montażu
Hydrozespołu 1; Przekazanie do Eksploatacji Hydrozespołu 1; Podpisanie Protokołu Odbioru
Końcowego.
Zamawiający określił dokładne i precyzyjne warunki wykonania zamówienia, w tym
w szczególności końcowy termin wykonania zamówienia, oraz wskazał okoliczności
faktyczne, jakie wykonawcy powinni uwzględnić przy przygotowaniu HRF. Termin wykonania
całości zadania wynosi 66 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Pierwotnie termin ten był
ustalony jako konkretna data, jednak Zamawiający zmienił specyfikację istotnych warunków
zamówienia (odpowiedź na pytanie nr 145).
Co do wymogu, że modernizacja jednego hydrozespołu nie może przekroczyć 13 miesięcy,
to, zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 196, termin ten dotyczy demontażu obecnego
hydrozespołu, montażu nowego hydrozespołu, sprawdzenia, prób, testów, uruchomienia,
odbioru i przekazania do eksploatacji. Wykonawca nie może wykonywać modernizacji
hydrozespołów jednocześnie. Zamawiający wymaga, aby w pierwszej kolejności wykonać
modernizację Hydrozespołu 3. Po wykonaniu tego Kamienia Milowego Zamawiający dopuścił
możliwość wykonywania jednocześnie modernizacji dwóch hydrozespołów (odpowiedź na
pytanie nr 229).
Zamawiający wymagał, aby część prac objętych przedmiotem zamówienia została wykonana
w okresie od 1 maja 2024 r. do 30 września 2024 r. Prace te zostały wskazane w punkcie
6.9.1. PFU i odnoszą się do modernizacji zamknięć klapowych rur ssących (dalej jako „Prace
w okresie odstawienia”). Zamawiający wskazał, że HRF powinien uwzględniać odstawienie
ESP Porąbka-Żar do wymiany ekranu asfaltobetonowego zbiornika górnego, sztolni
derywacyjnych oraz sztolni odpływowych realizowane w terminie 1 maja 2024 do 30
września 2024 r. Zamawiający wymaga, aby przedstawiony przez wykonawcę HRF
uwzględniał wykonanie kompletnego odwodnienia układu przepływowego w okresie
planowanego odstawienia ESP Porąbka-Żar do wymiany ekranu asfaltobetonowego
zbiornika górnego. Zakres Prac w okresie odstawienia ma być wykonany w terminie
zaplanowanego odstawienia ESP (w związku z realizacją innych zadań przez
Zamawiającego). Prace w okresie odstawienia jednak nie stanowią żadnego z Kamieni
Milowych wynikających z HRF. Prace te mają zostać wykonane jednocześnie na wszystkich
hydrozespołach, bowiem w celu ich wykonania konieczne jest całkowite odstawienie ESP, co
jest planowane w okresie od 1 maja 2024 do 30 września 2024 r. Celem zatem uniknięcia
konieczności kilkukrotnego odstawienia ESP Zamawiający wymaga, aby część prac
wymagających całkowitego odstawienia ESP została wykonana w okresie zaplanowanego
odstawienia.
Zakres Prac w okresie odstawienia jest odrębny od demontażu istniejących hydrozespołów,
montażu nowych hydrozespołów, dla których zostały określone Kamienie Milowe w HRF.
Prace w okresie odstawienia stanowią prace towarzyszące względem wymiany
hydrozespołów. Prace te muszą zostać zrealizowane i są objęte zakresem przedmiotu
zamówienia. Nie są to jednak prace stricte związane z modernizacją istniejących
hydrozespołów. Odwołujący powołuje się na pkt. 6.1. PFU twierdząc, że w tym punkcie
znajduje się opis prac składający się na każdy hydrozespół. Z punktu 6.1. PFU natomiast
wynika (co potwierdza tytułu tego punktu) zakres dostaw w ramach hydrozespołów, w tym
także w ramach układów pomocniczych hydrozespołów. Tym samym w punkcie 6.1. PFU
został określony zakres dostaw obejmujący hydrozespoły oraz instalacje towarzyszące.
Wskazywane przez Odwołującego klapy na rurach ssących (str. 144 PFU) są układem
pomocniczym hydrozespołów, jednak nie jest to element hydrozespołu. Tym samym
Odwołujący myli się uznając, że wykonanie tego zakresu prac należy uznać za modernizację
hydrozespołu.
Zakres prac do wykonania w ramach klap na rurach ssących został opisany w punkcie 6.9.1.
PFU i jest odrębnym zakresem zamówienia wobec modernizacji hydrozespołów. Zgodnie
z podpunktem 6.9.1.1. PFU „wszystkie prace związane z modernizacją zamknięć klapowych
rur ssących będą wykonane w okresie planowanego postoju ESP do modernizacji zbiornika
górnego jednocześnie na wszystkich hydrozespołach”. W konsekwencji zatem Zamawiający
uznaje, że jest to zakres Prac w okresie odstawienia.
Z HRF nie wynika dokładny termin, w którym wykonawca planuje zrealizować Prace w
okresie odstawienia. Wykonawca zatem przygotowując HRF powinien był uwzględnić
konieczność wykonania tych prac w okresie od 1 maja do 30 września 2024 r., jednak nie był
to Kamień Milowy wynikający z HRF, stąd też nie zostało to odzwierciedlone w HRF. W
związku
z powyższym nie jest prawdą, że Konsorcjum nie uwzględniło konieczności wykonania Prac
w okresie odstawienia. Przystępujący oświadczył w treści oferty, że wykona cały zakres
przedmiotu zamówienia, zapoznał się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz
załącznikami do niej, akceptuje treść wzoru umowy. Tym samym potwierdził, że uwzględnił
w HRF konieczność wykonania Prac w okresie odstawienia w okresie od 1 maja do 30
września 2024 r. Z pisma Konsorcjum z 9 maja 2022 r., stanowiącego odpowiedź na
wezwanie do wyjaśnienia treści oferty z 29 kwietnia 2022 r., wynikają natomiast daty
rozpoczęcia wykonania prac modernizacyjnych poszczególnych hydrozespołów, a nie termin
wykonania Prac w okresie odstawienia. Nieuprawniony jest zatem wniosek Odwołującego
sugerujący, że skoro Konsorcjum rozpocznie demontaż Hydrozespołu 3 (Kamień Milowy nr
3) 1 października 2024 r., to wcześniej żadnych innych prac nie będzie wykonywać. Z HRF
złożonego przez Przystępującego oraz treści wyjaśnień z 9 maja 2022 r. wynika termin
rozpoczęcia wykonania Kamieni Milowych. Skoro Prace w okresie odstawienia nie są
odrębnym Kamieniem Milowym w HRF, nieuprawnione jest stwierdzenie, że prace te
zostaną wykonane wraz z Kamieniem Milowym 3 - Zakończenie demontażu Hydrozespołu
3.
Zamawiający nie prosił Konsorcjum o wyjaśnienie terminu wykonania Prac w okresie
odstawienia, a jedynie o wskazanie daty rozpoczęcia wykonania modernizacji
poszczególnych hydrozespołów. Miało to na celu ustalenie okresu wykonania modernizacji
hydrozespołów. Zamawiający nie miał wątpliwości, że Konsorcjum GE uwzględniło
konieczność wykonania Prac w okresie odstawienia, Odwołujący natomiast swoje
stanowisko opiera na błędnym założeniu.
Błędne jest również twierdzenie Odwołującego, że w ramach wykonania modernizacji
hydrozespołów należało uwzględnić Prace w okresie odstawienia. Czynności te są
niezależne od prac wynikających z Kamieni Milowych i nie stanowią w rozumieniu
specyfikacji istotnych warunków zamówienia prac związanych z modernizacją hydrozespołu,
co potwierdza
w szczególności odpowiedź na pytanie nr 196.
Nie jest również prawdą, że celem wykonania Prac w okresie odstawienia konieczne jest
zakończenie wszystkich prac projektowych. Harmonogram wykonania czynności
projektowych w tym zakresie oraz realizacji Prac w okresie odstawienia zostanie
uwzględniony w HRU, który zostanie ustalony z wykonawcą w terminie 3 miesięcy od dnia
zawarcia umowy (§ 2 ust. 3 wzoru umowy). Dopiero w HRU konieczne będzie określenie
precyzyjnych terminów wykonania poszczególnych etapów wykonania zamówienia, a nie
jedynie Kamieni Milowych wynikających z HRF. Wówczas zatem Zamawiający będzie
oczekiwać, aby wymagania ogólne wynikające z HRF zostały spełnione. Zamawiający nie
widzi przeciwskazań, aby dokonać odbioru poszczególnych elementów czy części
dokumentacji projektowej, która będzie niezbędna do wykonania Prac w okresie odstawienia.
Taka możliwość wynika z Programu Sprawdzeń i Odbiorów (pkt III.2) stanowiącego
załącznik nr 16.83 do PFU.
Myli się również Odwołujący, że z §1 ust. 3 wzoru umowy wynika obowiązek posiadania
przez wykonawcę pozwolenia na budowę celem wykonania Prac w okresie odstawienia. Z
tego postanowienia umowy wynika jedynie, że obowiązkiem wykonawcy jest uzyskanie
stosownych decyzji administracyjnych niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia.
Zamawiający natomiast nie przesądził, czy faktycznie Prace w okresie odstawienia
wymagają uzyskania takiego pozwolenia. W ocenie Zamawiającego w tym zakresie
pozwolenie na budowę nie będzie wymagane.
W konsekwencji okoliczności, które w ocenie Odwołującego miałyby być podstawą do
rozpoczęcia prac, są nieprawidłowe i nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a
oferta Konsorcjum jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego wynikającymi ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający wymagał, aby okres modernizacji jednego hydrozespołu nie przekroczył 13
miesięcy. Z oferty Konsorcjum, HRF oraz z pisma z 9 maja 2022 r. wynika jednoznacznie, że
czynności związane z modernizacją jednego hydrozespołu zostaną zrealizowane w okresie
13 miesięcy. W piśmie z 9 maja 2022 r. Konsorcjum podało daty rozpoczęcia pracy nad
modernizacją poszczególnych hydrozespołów, natomiast z HRF wynikają daty zakończenia
tych prac. Z analizy tych dokumentów wynika jednoznacznie, że Przystępujący przyjął, że
każdy hydrozespół będzie modernizowany przez okres nie dłuższy niż 13 miesięcy.
Założenie Odwołującego, że do okresu 13 miesięcy na wykonania modernizacji
hydrozespołów wlicza się czas na wykonanie Prac w okresie odstawienia jest nieprawidłowe.
W odpowiedzi na pytanie nr 196 Zamawiający stwierdził, że „maksymalny czas podany
w SIWZ, wynoszący teraz 13 miesięcy, obejmuje demontaż obecnego HZ, montaż nowego
HZ, sprawdzenie, próby, testy, uruchomienie, odbiór i przekazanie do eksploatacji”. Oznacza
to, że do maksymalnego okresu 13 miesięcy wlicza się jedynie Kamienie Milowe wynikające
z HRF, tj. od momentu rozpoczęcia Kamienia Milowego dotyczącego demontażu
hydrozespołu do przekazania do eksploatacji nowego hydrozespołu. Innymi słowy, odnosząc
się do Hydrozespołu 3, maksymalny okres 13 miesięcy liczony jest od rozpoczęcia
wykonania Kamienia Milowego - Zakończenia demontażu Hydrozespołu 3 (Kamień Milowy
3) do momentu Przekazania do Eksploatacji Hydrozespołu nr 3 (Kamień Milowy 6). Należy
odróżnić prace związane z modernizacją poszczególnych hydrozespołów od Prac w okresie
odstawienia.
Przyjmując argumentację Odwołującego należałoby uznać, że żaden z wykonawców nie
złożył oferty uwzględniającej 13 miesięcy (lub okres krótszy w zależności od treści oferty) na
wykonanie modernizacji poszczególnych hydrozespołów oraz Prac w okresie odstawienia.
Przyjmując bowiem, że Prace w okresie odstawienia są pracami modernizacyjnymi
hydrozespołów w rozumieniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia i muszą być
wykonane w okresie nie dłuższym niż 13 miesięcy, wymagałoby, aby okres realizacji
wszystkich prac związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia zakończył się nie później
niż 13 miesięcy od dnia rozpoczęcia Prac w okresie odstawienia. Przy takiej interpretacji
oferta Odwołującego podlegałaby również odrzuceniu, bowiem termin przekazania do
Eksploatacji Hydrozespołów 1, 2 i 4 został określony znacznie po upływie 13 miesięcy od
dnia wykonania Prac w okresie odstawienia, tj. od dnia 1 maja do 30 września 2024 r. Przy
takim założeniu wykonawcy musieliby również wykonywać prace na poszczególnych
hydrozespołach jednocześnie, co byłoby niezgodne z odpowiedzią Zamawiającego na
pytanie nr 229.
Odwołujący myli się twierdząc, że Konsorcjum dokonało zmian w treści HRF. Konsorcjum
wskazało, że terminy z niego wynikające zostały obliczone w oparciu o założenie, że umowa
zostanie podpisana 1 lipca 2022 r. Nie można twierdzić, że takie założenie stanowi
wprowadzenie dodatkowego warunku. Konsorcjum w złożonym piśmie z 9 maja 2022 r.
wyjaśniło okoliczności takiego działania, które zostały zaakceptowane przez Zamawiającego.
Zgodnie ze wzorem HRF wykonawca zobowiązany był wskazać terminy wykonania Kamieni
Milowych jako konkretną datę. Natomiast termin wykonania zamówienia wynosi 66 miesięcy
od dnia zawarcia umowy. Tym samym wykonawca nie jest zobowiązany do wykonania
całości zamówienia do konkretnego dnia kalendarzowego, a w okresie 66 miesięcy od dnia
zawarcia umowy. Powstała zatem pewna rozbieżność pomiędzy terminem wykonania całego
zamówienia a terminami wykonania Kamieni Milowych wynikających z HRF. Każdy
z wykonawców musiał określić konkretne daty wykonania Kamieni Milowych mając na
uwadze, że łącznie czas wykonania zamówienia nie może przekroczyć 66 miesięcy od dnia
zawarcia umowy oraz inne ograniczenia wskazane przez Zamawiającego. Biorąc przy tym
pod uwagę, że nie jest znana data zawarcia umowy, a zatem początkowy termin wykonania
zamówienia, każdy z wykonawców przyjął w tym zakresie pewne założenia. Założenie to
Konsorcjum przedstawiło w swoim HRF.
Myli się Odwołujący uznając, że treść HRF złożonego wraz z ofertą wiąże strony i nie może
być w żaden sposób modyfikowana. Zgodnie bowiem z punktem 9.2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia „ostateczny kształt dokumentu HRF zostanie zaktualizowany
i uzgodniony z Zamawiającym przed podpisaniem umowy i będzie stanowić załącznik do
umowy”. Tym samym Zamawiający zdawał sobie sprawę, że przy opracowywaniu HRF
wykonawcy będą musieli założyć datę zawarcia umowy celem określenia terminów
wykonania zamówienia. Takie założenie musiał również zrobić Odwołujący. Zamawiający
dopuścił jednak możliwość dostosowania HRF do sytuacji w chwili zawarcia umowy, a zatem
jego aktualizacji.
Konsorcjum nie wprowadziło żadnych zmian do treści HRF, w tym zmian o charakterze
istotnym. Wykonawca bowiem przedstawił termin wykonania poszczególnych Kamieni
Milowych (zdefiniowanych przez Zamawiającego) oraz ich wartość. Przyjęte przez
Konsorcjum założenie dotyczące terminu zawarcia umowy nie wpływa na oczekiwane przez
Zamawiającego informacje dotyczące sposobu wykonania zamówienia. Nie sposób zatem
uznać, aby takie działanie mogło być uznane jako jakikolwiek dodatkowy warunek.
Jednocześnie wyjaśnienia udzielone przez Przystępującego nie wpłynęły na treść złożonego
wraz z ofertą HRF. Tym samym nie doszło do żadnej zmiany oferty w toku postępowania.
W związku z powyższym zarzut Odwołującego jest nieuzasadniony i powinien zostać
oddalony.
Odwołujący nie przedstawił żadnego argumentu, który mógłby uprawdopodobnić, że oferta
Konsorcjum zawiera błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący ograniczył się do porównania cen
ofert złożonych w postępowaniu i uznał, że Przystępujący musiał pominąć część prac
objętych zakresem zamówienia, natomiast w ogóle nie odnosi się do wartości
poszczególnych prac czy wartości Kamieni Milowych wynikających z HRF Przystępującego.
Odwołujący sformułował zatem wobec czynności Zamawiającego całkowicie blankietowy
zarzut. Zamawiający nie może ustosunkować się do niego w sytuacji, gdy z treści odwołania
nie wynikają żadne okoliczności faktyczne, które mogłyby stanowić podstawę do jego
formułowania.
W orzecznictwie wskazuje się, że zarzut odwołania obejmuje również okoliczności faktyczne,
które miałyby go uzasadniać. W przypadku ich nieprzedstawienia na etapie składania
odwołania ich dalsze formułowanie przez odwołującego jest niedopuszczalne. W związku z
powyższym, już z przyczyn formalnych, zarzut powinien zostać oddalony.
Zamawiający nie zidentyfikował żadnych okoliczności, które mogłyby świadczyć o tym, że
Konsorcjum nie uwzględniło w cenie oferty całego zakresu zamówienia objętego
postępowaniem. Konsorcjum złożyło ofertę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Tym
samym nie ziściły się podstawy do odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniu ceny.
III Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia GE Hydro France SAS i Mostostal S.A.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący oświadczył, że zaoferował realizację pełnego zakresu zamówienia, co
znajduje potwierdzenie zarówno w złożonym formularzu ofertowym, jak i harmonogramie
rzeczowo-finansowym. Przeciwne twierdzenia Odwołującego są bezpodstawne i nieudowodnione.
Zastrzeżenia tożsame można podnieść wobec oferty Odwołującego, jak i trzeciego
z oferentów - Zarmen Sp. z o.o.
Istota argumentacji odwołania sprowadza się do twierdzenia Odwołującego, że
Przystępujący rzekomo nie uwzględnił w ofercie prac obejmujących modernizację klap w
rurze ssącej, które zgodnie z PFU mogły być zrealizowane wyłącznie w okresie odstawienia
ESP. Rzekomym potwierdzeniem tego mają być zaproponowane w HRF terminy realizacji
Kamieni Milowych,
z których miałoby wynikać, że Przystępujący prac tych nie wykona. Argumentacja odwołania
została oparta o dowolną interpretację pojęcia hydrozespół przez Odwołującego. Przywołana
przez Odwołującego definicja hydrozespołu z projektu umowy faktycznie nie definiuje tego,
czym hydrozespół jest, a jedynie precyzuje kwestie redakcyjne stwierdzając, że
„Hydrozespół oznacza odpowiednio każdy hydrozespół ESP modernizowany na podstawie
Umowy, w tym Hydrozespół 1, Hydrozespół 2, Hydrozespół 3 oraz Hydrozespół 4”. Definicja
ta w żaden sposób nie odnosi się do zapisów PFU, w tym do punktu 6.1. W projekcie umowy
brak jest przy tym jakichkolwiek innych zapisów pozwalających na ustalenie, co należy
rozumieć pod pojęciem „Hydrozespół”.
W punkcie 6.9 PFU Prace hydromechanicznie / hydrauliczne konstrukcje stalowe ppkt 6.9.1
dotyczy zamknięć klapowych. W ppkt 6.9.1.1 poza zakresem rzeczowym modernizacji
zamknięć klapowych zawarto zastrzeżenie „Wszystkie prace związane z modernizacją
zamknięć klapowych rur ssących będą wykonane w okresie planowanego postoju ESP do
modernizacji zbiornika górnego jednocześnie na wszystkich hydrozespołach”. Skoro zatem
wszelkie prace w zakresie modernizacji zamknięć klapowych mają zostać wykonane w
okresie planowanego postoju ESP jednocześnie na wszystkich hydrozespołach, oznacza to,
że w tym czasie żaden hydrozespół nie będzie pracował. To zaś nie da pogodzić się z innym
wymaganiem Zamawiającego, jakim jest sekwencyjne „odstawianie” poszczególnych
hydrozespołów w celu ich modernizacji, z tym, że Hydrozespół nr 3 ma być modernizowany
jako pierwszy i w tym czasie żaden inny hydrozespół nie może być modernizowany. To zaś
oznacza, że nie da się technicznie połączyć wykonywania modernizacji zamknięć klapowych
z modernizacją pompoturbiny czy silnikoprądnicy, w szczególności zaś tych elementów
Hydrozespołu 3. Gdyby bowiem prace w zakresie modernizacji zamknięć klapowych miały
być realizowane równolegle z modernizacją pompoturbiny i silnikoprądnicy Hydrozespołu 3,
oznaczałoby to, że Hydrozespół 1, Hydrozespół 2 i Hydrozespół 4 także są odstawione. Taką
zaś możliwość Zamawiający wyraźnie wykluczył, zarówno w zapisach specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jak i w treści udzielanych wyjaśnień.
W odpowiedzi na pytanie nr 196 wyjaśnione zostało, jaki zakres prac mieści się w okresie
realizacji per hydrozespół. Zamawiający wskazał bowiem, że maksymalny czas podany
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wynoszący 13 miesięcy, obejmuje demontaż
obecnego HZ, montaż nowego HZ, sprawdzenia, próby, testy, uruchomienie, odbiór
i przekazanie do eksploatacji. Odpowiedź ta jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający pod
pojęciem Hydrozespół w kontekście Terminu Modernizacji Hydrozespołu rozumie wyłącznie
zespół złożony z pompoturbiny i silnikoprądnicy. W punkcie 16.3 lit. c specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że jako „długość okresu realizacji per HZ
w miesiącach” rozumie czas trwania odstawienia każdego z hydrozespołów w związku
z prowadzeniem prac modernizacyjnych (do czasu trwania nie wliczają się prace projektowe
nie wymagające odstawienia hydrozespołu). Jednocześnie w załączniku nr 6 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w części stanowiącej instrukcję sporządzenia
harmonogramu rzeczowo-finansowego, Zamawiający wskazał, że „HRF powinien
uwzględniać odstawienie ESP Porąbka-Żar do wymiany ekranu asfaltobetonowego zbiornika
górnego, sztolni derywacyjnych oraz sztolni odpływowych realizowane w terminie 1 maja
2024 do 30 września 2024. Zamawiający wymaga, aby przedstawiony przez Wykonawcę
HRF uwzględniał wykonanie kompletnego odwodnienia układu przepływowego w okresie
planowanego odstawienia ESP Porąbka-Żar do wymiany ekranu asfaltobetonowego
zbiornika górnego”.
Zestawiając te dwa zapisy należy stwierdzić, że czym innym jest odstawienie ESP Porąbka-Żar, a czym innym odstawienie każdego z hydrozespołów. Oznacza to, że do okresu
odstawienia każdego z hydrozespołów nie wlicza się okresu odstawienia ESP Porąbka-Żar,
w więc błędne jest twierdzenie Odwołującego, że w okresie realizacji per hydrozespół
powinny zostać uwzględnione prace możliwe do wykonania wyłącznie w okresie odstawienia
ESP Porąbka-Żar. Koresponduje to z zakresem prac wskazanym przez Zamawiającego
w odpowiedzi na pytanie nr 196. Skoro bowiem w okresie odstawienia należy wykonać
modernizację zamknięć klapowych, to do wykonania w okresie odstawienia każdego
z hydrozespołów pozostaną prace w zakresie pompoturbiny i silnikoprądnicy. Taki też zakres
prac możliwy jest do wykonania w okresie odstawienia per hydrozespół ze względu na
wspomniany powyżej wymóg modernizacji hydrozespołów w określonej przez
Zamawiającego sekwencji.
W odwołaniu Odwołujący zbyt szeroko opisał zakres prac, które wymagają odstawienia całej
ESP. Odwołujący pomija także, że HRF uniemożliwiał wykonawcom jakąkolwiek modyfikację
w opisie Kamieni Milowych. Potwierdzeniem tego są odmowne odpowiedzi Zamawiającego
na wnioski wykonawców o rozbudowę HRF i uwzględnienie większej liczby Kamieni
Milowych, precyzyjniej odwołujących się do kolejnych etapów zamówienia. Zamawiający m.
in.
w odpowiedzi nr 101 i 228 jednoznacznie odmówił wprowadzenia takich zmian i oczekiwał
przygotowania HRF zgodnie z oczekiwaniami zawartymi w jego wzorze stanowiącym
załącznik nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kluczowe jest, że żaden
z Kamieni Milowych nie odwoływał się ani wprost, ani pośrednio do Prac w okresie
odstawienia ESP. Pierwsze dwa dotyczą bowiem prac nad dokumentacją: 1. „Projekt
podstawowy, obliczenia przepływowe, badania modelowe, plan zapewnienia jakości dla
realizacji projektu”, 2. „Opracowanie kompletnej dokumentacji wykonawczej”, natomiast
wszystkie kolejne Kamienie Milowe dotyczyły prac nad każdym odrębnym hydrozespołem,
ostatni zaś obejmuje podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego. Kamienie Milowe dotyczące
Hydrozespołu nr 1, Hydrozespołu nr 2, Hydrozespołu nr 3 i Hydrozespołu nr 4 odnoszą się
do zakresów prac wykonywanych w okresie odstawienia każdej z tych jednostek, a więc nie
obejmują wykonania prac podlegających wykonaniu w okresie odstawienia ESP PorąbkaŻar. Dlatego HRF przygotowany przez Przystępującego nie daje żadnych podstaw do
twierdzenia, że wykonanie Prac w okresie odstawienia ESP nie zostało przewidziane w jego
ofercie. Ostatni akapit instrukcji przygotowania harmonogramu wskazuje: „HRF powinien
uwzględniać odstawienie ESP Porąbka-Żar do wymiany ekranu asfaltobetonowego zbiornika
górnego, sztolni derywacyjnych oraz sztolni odpływowych realizowane w terminie 1 maja
2024 do 30 września 2024. Zamawiający wymaga, aby przedstawiony przez Wykonawcę
HRF uwzględniał wykonanie kompletnego odwodnienia układu przepływowego w okresie
planowanego odstawienia ESP Porąbka-Żar do wymiany ekranu asfaltobetonowego
zbiornika górnego”.
Przystępujący przewidział realizację modernizacji każdego z hydrozespołów w okresie 13
miesięcy. Zarówno postanowienia PFU, HRF, jak i później udzielane wyjaśnienia nakazywały
przyjąć, że wykonawcy mają wskazać okres realizacji każdego z hydrozespołów niezależnie
od siebie, a w dodatku w określonej kolejności: najpierw modernizacja Hydrozespołu nr 3,
a dopiero po jego zakończeniu modernizacja kolejnych, jednak z istotnym z zastrzeżeniem,
że w tym samym czasie nie mogą być modernizowane więcej niż dwa hydrozespoły.
Wyraźnie to wynika m. in. z odpowiedzi nr 229, zgodnie z którą Zamawiający wymaga, aby
HRU uwzględniał realizację prac modernizacyjnych na pierwszym hydrozespole
(Hydrozespole nr 3) bez konieczności odstawienia pozostałych hydrozespołów. Po odbiorze
prac wykonanych na pierwszym hydrozespole Zamawiający dopuszcza jednoczesną
realizację prac na dwóch jednostkach. Dlatego nie mogło budzić wątpliwości, że w HRF
należy wskazać odpowiednie terminy modernizacji poszczególnych hydrozespołów
z uwzględnieniem sekwencji określonej przez Zamawiającego i bez możliwości wskazania
Prac w okresie odstawienia ESP. Zamawiający nie przewidział odpowiednich pozycji
Kamieni Milowych dla Prac w okresie odstawienia ESP, jak i nie dopuścił do modyfikacji ich
opisu. Tym samym Przystępujący, podobnie jak pozostali wykonawcy, nie miał możliwości
odzwierciedlania realizacji tych prac w HRF, co jednak nie oznacza, że ich w harmonogramie
nie uwzględnił, czy tym bardziej w złożonej ofercie.
W przypadku swojego HRF Odwołujący założył, że między 1 maja a 30 września 2024 r.
realizacji będą podlegać wyłącznie prace modernizacyjne na Hydrozespole nr 3, natomiast
nie wynika z niego, kiedy zamierza wykonać Prace w okresie odstawienia ESP inne niż
dotyczące tej jednostki. Można jedynie przypuszczać, że będą realizowane w tym samym
okresie, tj. przed przystąpieniem do właściwiej modernizacji każdego z hydrozespołów
odrębnie.
Przywołana w odwołaniu odpowiedź nr 19 była jeszcze bardziej rygorystyczna od odpowiedzi
nr 229, bowiem jednoznacznie przewidywała dopuszczalność modernizacji kolejnego
hydrozespołu po ukończeniu prac nad poprzednim (i tym samym bez możliwości
równoczesnego remontu hydrozespołów innych niż nr 3). Intencją Zamawiającego było
bowiem zapewnienie nieprzerwanej pracy elektrowni w trakcie modernizacji (za wyjątkiem
okresu odstawienia ESP), a w pozostałym okresie realizacji odstawienie jednego
(a maksymalnie dwóch) z czerech hydrozespołów na czas ich remontu na okres nie dłuższy
niż 13 (trzynaście) miesięcy. Jednym zaś z celów HRF było zweryfikowanie, czy wymóg ten
przez wykonawców zostanie spełniony. Jednocześnie Zamawiający nie przewidywał w treści
HRF odrębnej deklaracji odnośnie Prac w okresie odstawienia ESP (w tym poprzez
wyodrębnienie osobnego kamienia milowego), wychodząc ze słusznego założenia, że
wystarczające jest zastrzeżenie w instrukcji harmonogramu, że prace te mogą być
wykonywane tylko w określonym przedziale czasowym i nie jest konieczne precyzowanie
przez wykonawców, kiedy to w istocie nastąpi. To jednocześnie nakazuje odrębnie
potraktować prace modernizacyjne na każdym hydrozespole od Prac w okresie odstawienia
ESP.
Chybione są też wywody jakoby Prace w okresie odstawienia ESP wymagały zakończenia
przez wykonawcę Kamieni Milowych nr 1 i 2. Oba te etapy dotyczą zakończenia całości prac
nad dokumentacją, ale nie warunkują rozpoczęcia prac remontowych w okresie wyłączenia
elektrowni. Wykonanie wszystkich zadań objętych Kamienieniem milowym nr 1 czy
Kamieniem Milowym nr 2 nie jest bowiem powiązanie z Pracami w okresie odstawienia ESP i
nie wyklucza równoczesnego kontynuowania prac nad dokumentacją (dotyczącą
kompleksowego remontu każdego z hydrozespołów) z prowadzeniem prac o charakterze
wyłącznie remontowym
w zakresie wymaganym do zrealizowania w czasie wyłączenia elektrowni.
Zakres zadań przewidzianych do wykonania w ramach Prac w okresie odstawienia ESP nie
wymaga uzyskania pozwolenia na budowę. Zgodnie z punktem 6.9.1.2 PFU Zamawiający
wymaga jedynie planu inspekcji i testów, dokumentacji dotyczącej kontroli, raportu
końcowego z malowania układu, w tym prac przygotowawczych, określania powłok,
warunków środowiskowych, zmierzonej grubości powłoki suchej itp., a także raportu z
kontroli jakości powłok.
Ponadto zapisy dotyczące prac dotyczących zamknięć klapowych zostały ujęte w punkcie
6.9 PFU zatytułowanym Prace hydromechanicznie / hydrauliczne konstrukcje stalowe. Nie
jest to zatem zakres podlegający regulacji przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo
budowlane.
Przystępujący podtrzymał treść udzielonych wyjaśnień, zgodnie z którymi prace nad
Hydrozespołem nr 3 rozpocznie 1 października 2024 r., zaś na kolejnych hydrozespołach
- w terminach odpowiednio późniejszych, tak, aby uniknąć równoczesnej modernizacji
Hydrozespołu nr 3 i innego hydrozespołu lub - w przypadku Hydrozespołów nr 1, 2 i 4 równoczesnej modernizacji więcej niż dwóch.
Przez modernizację hydrozespołu, której termin wykonawcy powinni określić w formularzu
ofertowym (z zastrzeżeniem, że nie mógł być krótszy niż 10 i nie dłuższy niż 13 miesięcy)
Zamawiający rozumiał określony, złożony proces odrębny dla każdego z hydrozespołów,
który powinien być wykonywany niezależnie od prac na pozostałych jednostkach, a
rozpoczynający się demontażem obecnego hydrozespołu. Potwierdza to odpowiedź nr 196,
że „maksymalny czas podany w SIWZ, wynoszący teraz 13 miesięcy, obejmuje demontaż
obecnego HZ, montaż nowego HZ, sprawdzenia, próby, testy, uruchomienie, odbiór i
przekazanie do eksploatacji.”
Zgodnie z punktem 16 lit. c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający jako
„długość okresu realizacji per HZ w miesiącach” rozumie czas trwania odstawienia każdego
z hydrozespołów w związku z prowadzeniem prac modernizacyjnych (do czasu trwania nie
wliczają się prace projektowe nie wymagające odstawienia hydrozespołu). Okres
modernizacji hydrozespołu w rozumieniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia (który
wykonawcy powinni wskazać w formularzu ofertowym) obejmował prace, które mogą być
kontynuowane w okresie wyłączenia tego jednego hydrozespołu i równoczesnej pracy
pozostałych jednostek. Wobec tego okres modernizacji jednego hydrozespołu nie powinien
się sumować z terminem przewidzianym dla Prac w okresie odstawienia ESP, kiedy to
wszystkie hydrozespoły powinny być wyłączone. Z technicznego punktu widzenia nie jest
bowiem możliwe wykonywanie zadań objętych Pracami w okresie odstawienia ESP w
przypadku, gdy chociaż jeden
z hydrozespołów pracuje. Tym samym prace te nie mogły być uwzględnione przez
wykonawców we wskazanym w formularzu ofertowym terminie na modernizację każdego z
hydrozespołów. Brak jest jakiejkolwiek rozbieżności pomiędzy ofertą Przystępującego
a wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nieuprawnione są twierdzenia odwołania o rzekomym warunku zawartym w treści oferty
Przystępującego. Odwołujący wybiórczo przedstawił wymogi Zamawiającego w tym
zakresie, w tym zmiany z 22 marca 2022 r. oraz wprowadził Izbę w błąd wywodząc, że
Konsorcjum dodało dopisek, który wskazuje, że terminy określone w tej kolumnie będą
wiążące jedynie
w przypadku, gdy termin podpisania umowy będzie odpowiadał dacie 01-07-2022. Adnotacja
ta brzmiała: „Data zakończenia Kamienia Milowego (zakładając teoretyczną datę podpisania
Umowy 01-07-2022)”.
Pierwotnie termin ukończenia zamówienia był określony datą kalendarzową na 31 grudnia
2027 r. Z powyższym wymogiem korespondował wzór HRF, w którym należało wskazać datę
kalendarzową zakończenia poszczególnych Kamieni Milowych, na co jednoznacznie
wskazywała adnotacja „dd-mm-rrrr” w rubrykach kolumny nr 2. Następnie dokonano
modyfikacji specyfikacji w zakresie terminu realizacji umowy 66 miesięcy od dnia podpisania
umowy. Zamawiający nie dokonał zmian w specyfikacji konsekwentnie, bowiem nie
wprowadził odpowiedniej zmiany HRF, aby umożliwić wykonawcom wskazanie okresu
realizacji poszczególnych Kamieni Milowych w miesiącach względem daty podpisania
umowy. W rezultacie wykonawcy mieli możliwość wskazania w HRF jedynie dat
kalendarzowych, co oznaczało konieczność przyjęcia hipotetycznej daty podpisania umowy
jako punktu odniesienia dla wskazania w HRF terminu realizacji Kamieni Milowych oraz
terminu zakończenia umowy. Z tej przyczyny Przystępujący przyjął datę 1 lipca 2022 r. i
względem niej określił pozostałe terminy wskazane w HRF. Jednocześnie datę tę należało
traktować poglądowo, bowiem stanowiła jedynie punkt odniesienia dla ustalenia terminów
realizacji poszczególnych Kamieni Milowych i zakończenia realizacji zamówienia. Jeżeli do
podpisania umowy doszłoby w innym terminie, daty wskazane w HRF ulegną odpowiedniej
zmianie, jednak czas realizacji poszczególnych Kamieni Milowych i ukończenia zamówienia
w terminie 66 miesięcy od dnia podpisania umowy nie zmieni się. Rozwiązanie takie było w
pełni dopuszczalne i zgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Zarzut błędu w obliczeniu ceny oferty ma charakter wynikowy wobec zarzutów nr 1 i 2, zatem
wobec ich bezzasadności, również on nie zasługuje na uwzględnienie. Przystępujący wycenił
wszystkie zadania podlegające realizacji w ramach zamówienia, w tym także Prace w
okresie odstawienia ESP. Brak ich osobnej wyceny w HRF wynikał jedynie z konstrukcji tego
dokumentu określonej przez Zamawiającego, która uniemożliwiała wskazanie
wynagrodzenia za te prace. Jeśli Odwołujący uważa, że różnica pomiędzy ceną oferty
Przystępującego a ceną oferty Odwołującego odpowiada rzekomo nieprzewidzianemu przez
Przystępującego zakresowi prac, to powinien był wykazać chociażby składowe tych kosztów
i ich wysokość. Odwołujący, pomimo spoczywającego na nim ciężaru dowodowego, nie
podjął próby wykazania tych okoliczności, bowiem i w tym zakresie odwołanie polega na
nieuprawnionych spekulacjach i domysłach.
IV Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone jest w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r.,
jednak, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do postępowań
odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których
mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących
postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się
przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.
poz. 1129 z późn. zm.).
Izba stwierdziła także, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., a
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2019 r. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
z 2019 r. stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu
oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody
w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych).
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania, tj. sam przebieg postępowania o udzielenie
zamówienia (czynności Zamawiającego i Przystępującego), treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, treść oferty Przystępującego oraz innych złożonych przez niego
dokumentów nie jest sporny między Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism, dokumentów oraz stanowisk Stron i
Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw.
z art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Wskazane przepisy stanowią:
Art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 6) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Przy czym, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający
poprawia w ofercie inne - niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe i ich
konsekwencje rachunkowe - omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: W toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
Przy czym zgodnie z art. 87 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych - w postępowaniu
prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert oraz przedstawienia
informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści
ofert oraz zmian wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Natomiast art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy poprawy omyłek,
o których mowa powyżej.
Art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: Treść oferty musi odpowiadać treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności
i przejrzystości.
W zakresie stanu faktycznego sprawy Izba ustaliła, co następuje.
W rozdziale 9. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Termin wykonania zamówienia”
Zamawiający wskazał:
9.1 Wymagany termin realizacji zamówienia zgodnie z zapisami wzoru umowy § 2 nastąpi po
podpisaniu Umowy i zakończy się z chwilą podpisania przez Komisję Odbiorową Protokołu
Odbioru Końcowego. Przedmiot zamówienia będzie realizowany przez Wykonawcę zgodnie
z terminami przewidzianymi w załącznikach do Umowy, w tym Harmonogram Rzeczowo Finansowy określający Kamienie Milowe (HRF) i Harmonogram Realizacji Umowy
określający szczegółowy zakres realizacji Prac (HRU).
9.2 Wstępny Harmonogram Rzeczowo - Finansowy określający Kamienie Milowe (HRF)
zostanie zaproponowany przez Wykonawców wraz z ofertą przy uwzględnieniu wytycznych
przekazanych przez Zamawiającego w załączniku 6 do SIWZ. Ostateczny kształt dokumentu
HRF zostanie zaktualizowany i uzgodniony z Zamawiającym przed podpisaniem umowy
i będzie stanowił załącznik do umowy.
9.3 Zamawiający przewiduje zakończenie realizacji zamówienia nie później niż w dniu
31.12.2027 r. (po zmianie odpowiedzią nr 145 - wyjaśnienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z 22 marca 2022 r.: nie później niż 66 miesięcy od dnia zawarcia umowy).
Natomiast w rozdziale 16. „Opis kryteriów i sposób oceny ofert” punkt 16.2 Zamawiający
oświadczył, że przy dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty stosować będzie kryterium
Efektywności Techniczno-Ekonomicznej Oferty (ETE), uwzględniającej: a. Cena oferty tz.
cena oferty brutto (C), b. Gwarancja na każdy hydrozespół tz. długość okresu gwarancji na
każdym hydrozespole (G), c. Czas realizacji tz. czas realizacji modernizacji przeznaczony
dla każdego z hydrozespołów w miesiącach (T), d. Parametry gwarantowane tz.
wyszczególnione wielkości parametrów zadeklarowanych w Tabeli parametrów
gwarantowanych na podstawie których obliczane są średnie wielkości wskaźników: WAET,
WAEP, AGE, APE (J).
W punkcie 16.3 Zamawiający opisał sposób oceny kryteriów, w tym w lit. c kryterium „Czas
realizacji tz. czas realizacji modernizacji przeznaczony dla każdego z hydrozespołów
w miesiącach” (po zmianie odpowiedzią nr 145 - wyjaśnienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z 22 marca 2022 r.): „ETET - składnik ETE odzwierciedlający czas
realizacji modernizacji dla każdego z hydrozespołów w miesiącach, obliczany wg wzoru:
ETEt = 1,57 x (13 - [długość okresu realizacji per HZ w miesiącach]). Współczynnik 1,57
określa efektywność techniczno-ekonomiczną oferty zależną od skrócenia długości okresu
realizacji każdego z hydrozespołów w stosunku do okresu 13 miesięcy, wyrażonego w
pełnych miesiącach. Zamawiający jako „długość okresu realizacji per HZ w miesiącach”
rozumie czas trwania odstawienia każdego z hydrozespołów w związku z prowadzeniem
prac modernizacyjnych (do czasu trwania nie wliczają się prace projektowe nie wymagająca
odstawienia hydrozespołu). Zamawiający wymaga aby czas realizacji modernizacji dla
każdego z hydrozespołów był nie dłuższy niż 13 miesięcy. W przypadku złożenia oferty
z czasem realizacji krótszym niż 10 miesięcy do czynności oceny ofert Zamawiający przyjmie
10 miesięcy niezależnie od długości faktycznie przedstawionego czasu realizacji. Oferty
z okresem realizacji dłuższym niż 13 miesięcy będą podlegały odrzuceniu, Oferty z okresem
13 miesięcy otrzymają „zero” punktów, zaś Oferty z okresem od 12 do 10 miesięcy otrzymają
punkty zgodnie ze wzorem.”
Odpowiedzią nr 145 Zamawiający - wyjaśnienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z 22 marca 2022 r. wprowadził także zmiany w punkcie 7. i 9. formularza
ofertowego:
„Było: <<7. Oferujemy wykonanie całości Zamówienia w terminie określonym w SIWZ tj. nie
później niż w dniu 31.12.2027r.>>; Jest: <<7. Oferujemy wykonanie całości Zamówienia w
terminie określonym w SIWZ tj. nie później niż 66 miesięcy od dnia podpisania umowy.>>
Było: <<9. Oferujemy długość okresu realizacji per hydrozespół 12 miesięcy, (w przypadku
zaoferowania krótszego okresu długości realizacji per hydrozespół niż określony należy
wskazać jej długość ................... miesięcy).>>; Jest: <<9. Oferujemy długość okresu
realizacji per hydrozespół nie dłużej niż..........miesięcy. (Zamawiający wymaga okresu nie
dłuższego niż 13 miesięcy, przy czy dla 13 m-ca przyzna „ zero” punktów).>>”
W rozdziale 6. programu funkcjonalno-użytkowego Zamawiający zawarł „Szczegółowe
wymagania techniczne dla poszczególnych branż”, w tym w punkcie 6.1 „Zakres dostawy
hydrozespołów, w tym układów pomocniczych hydrozespołów”. W punkcie tym zawarto
także ustęp: „W zakresie klap na rurach ssących: - modernizacja napędów klap na rurach
ssących pod kątem zwiększenia pewności i bezpieczeństwa działania oraz z wymogiem
uzyskania dwuletniego cyklu przeglądowego części podwodnej, - modernizacja części
podwodnej klapy ze zmianą konstrukcji przeniesienia napędu wraz z łożyskowaniem, wymiana uszczelnień
i wykonanie powłok antykorozyjnych klapy i opancerzenia.”
Natomiast w punkcie 6.9 PFU „Prace hydromechaniczne/hydrauliczne konstrukcje stalowe”
znalazł się podpunkt 6.9.1 „Zamknięcia klapowe”, pppkt 6.9.1.1 „Zakres czynności do
wykonania i dostaw”, w którym Zamawiający opisał, co jest objęte zakresem modernizacji
zamknięć klapowych.
W załączniku „Projekt umowy” Zamawiający zawarł m.in. następujące definicje dla potrzeb
interpretacji postanowień umowy: „HRF - Harmonogram Rzeczowo - Finansowy określający
Kamienie Milowe, terminy ich realizacji oraz część Wynagrodzenia, jaka będzie zapłacona
Wykonawcy za realizację poszczególnego Kamienia Milowego, stanowiący Załącznik nr [xx]
do Umowy”; „HRU - Harmonogram Realizacji Umowy określający szczegółowy zakres
realizacji Prac, przedstawiający logiczne powiązanie wszystkich realizowanych przez
Wykonawcę zadań wraz ze wskazaniem ścieżki krytycznej, stanowiący Załącznik nr [xx] do
Umowy”; „Hydrozespół - oznacza odpowiednio każdy hydrozespół ESP modernizowany na
podstawie Umowy, w tym Hydrozespół 1, Hydrozespół 2, Hydrozespół 3 oraz Hydrozespół
4”;
„Kamienie Milowe - pozycje (części Przedmiotu Umowy) wskazane w HRF (Załącznik nr 4
Umowy), których prawidłowe wykonanie stanowi podstawę do przeprowadzania odbiorów i
płatności określonej w HRF”; „Odbiór Hydrozespołu - odbiór (prowadzony dla każdego
Hydrozespołu odrębnie), o którym mowa w § 6 ust. 2 pkt. 3) Umowy, zakończony Protokołem
Obioru Hydrozespołu, będący jednocześnie Odbiorem Częściowym w zakresie, w jakim
Przekazanie Hydrozespołu do Eksploatacji stanowi Kamień Milowy”; „Termin Modernizacji
Hydrozespołu - termin modernizacji Hydrozespołu, w którym ma nastąpić Przekazanie
Hydrozespołu do Eksploatacji (potwierdzone podpisaniem Protokołu Odbioru Hydrozespołu),
wynoszący nie więcej niż: - dla Hydrozespołu 3 - [do wypełnienia przed podpisaniem umowy
na podstawie oferty Wykonawcy], - dla Hydrozespołu 4 - [do wypełnienia przed podpisaniem
umowy na podstawie oferty Wykonawcy], - dla Hydrozespołu 2 - [do wypełnienia przed
podpisaniem umowy na podstawie oferty Wykonawcy], - dla Hydrozespołu 1 - [do
wypełnienia przed podpisaniem umowy na podstawie oferty Wykonawcy]”; „Przekazanie
Hydrozespołu do Eksploatacji - dokonywane po Ruchu Próbnym potwierdzenie, że
Hydrozespół został przebudowany (zmodernizowany) oraz jest w pełni funkcjonalny i gotowy
do bezpiecznej eksploatacji zgodnie z wymogami Umowy, w szczególności osiąga wszelkie
Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy A, które nastąpi przez podpisanie Protokołu
Odbioru Hydrozespołu”; „Protokół Odbioru Hydrozespołu - protokół wystawiony przez
Komisję Odbiorową po pozytywnym zakończeniu Ruchu Próbnego Hydrozespołu (dla
każdego Hydrozespołu odrębnie), potwierdzający Przekazanie Hydrozespołu do
Eksploatacji”.
W wyjaśnieniach treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 20 stycznia oraz 22 i
29 marca 2022 r. Zamawiający wskazał:
„Pytanie nr 19: Czy dozwolone będzie równoległe prowadzenie robót dla 2 bloków
jednocześnie zamiast dla każdego z bloków po kolei, jak zaproponowano w dokumencie
„Prezentacja_rozpoczęcie Dialogu z GRI1_2021 - str. 5”?
Odpowiedź nr 19: Zamawiający informuje, iż zgodnie z zapisami Załącznika nr 4 do wzoru
Umowy „Instrukcja przygotowania Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego”: HRF powinien
uwzględniać odstawienie ESP Porąbka-Żar do wymiany ekranu asfaltobetonowego zbiornika
górnego, sztolni derywacyjnych oraz sztolni odpływowych realizowane w terminie 1 maja
2024 do 30 września 2024. Zamawiający wymaga, aby przedstawiony przez Wykonawcę
HRF uwzględniał wykonanie wszelkich prac wymagających odstawienia więcej niż jednego
bloku ESP Porąbka-Żar jednocześnie oraz kompletnego odwodnienia układu przepływowego
w okresie planowanego odstawienia ESP Porąbka-Żar do wymiany ekranu
asfaltobetonowego zbiornika górnego. Jednocześnie Zamawiający informuje, że zgodnie z
informacjami przekazywanymi przez Wykonawców na etapie dialogu, modernizacja każdego
z bloków po kolei została wybrana jako wariant generujący mniejsze ryzyka realizacji
zarówno po stronie Zamawiającego jak i Wykonawcy.”
„Pytanie nr 101: Temat pytania - Pytania dotyczące harmonogramu projektu, terminów
płatności, robót budowlanych, generatora. Niniejszym wnosimy o modyfikację PFU, wzoru
Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego, stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ, poprzez
ustalenie wartości Kamieni Milowych w sposób przedstawiony poniżej. Analiza wzoru
Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego przedstawionego przez Zamawiającego
w ostatecznym PFU, oparta na bogatym doświadczeniu Oferenta w realizacji tego typu
projektów, wskazuje, że wybrany przez Zamawiającego wykonawca będzie zmuszony do
kredytowania znacznej części prac (przez okres ponad 24 miesięcy). W obecnym stanie nie
jest możliwe takie zorganizowanie dostaw i robót, aby mogły być one finansowane z
płatności Wynagrodzenia wypłacanego przez Zamawiającego w pełnym okresie realizacji
projektu. Należy zwrócić uwagę, że płatności stanowiące 25% wartości Wynagrodzenia
(Kamienie milowe związane z: Zakończeniem montażu HZ nr 1, Przekazaniem do
eksploatacji HZ nr 1, Świadectwem Odbioru Końcowego) są przewidziane po zakończeniu
wszelkich prac montażowych, czyli na etapie gdy poniesione przez Wykonawcę koszty
przekroczą 95% Ponadto wzór Harmonogramu Rzeczowo Finansowego przewiduje 45%
wynagrodzenia po zakończeniu wszelkich prac montażowych HZ 1-3 (5% zakończenie
montażu i 10% Przekazanie do Eksploatacji dla każdego HZ). Należy zauważyć, że
utrzymanie treści Załącznika nr 6 do SIWZ w obecnym kształcie może skutkować
niezłożeniem oferty przez oferentów biorących udział w tym postępowaniu. Biorąc pod
uwagę powyższe argumenty, wnosimy o zmianę Załącznika nr 6 do SIWZ w sposób
wskazany poniżej, lub podobny, polegający na zwiększeniu wartości Kamieni Milowych
przewidywanych do wykonania
w pierwszej połowie umowy i zmniejszeniu wartości Kamieni Milowych przewidywanych do
wykonania w ostatniej fazie projektu.” Pytanie zawierało także tabelę z propozycjami
wykonawcy.
„Odpowiedź nr 101: Zamawiający informuje, że wprowadza modyfikację HRF, w zakresie
procentowej [%] wartości wynagrodzenia za realizację Kamienia Milowego. Dodatkowo
informuje, że realizacja Kamienia Milowego ma związek z wykonaniem konkretnego
i kompletnego zakresu prac wykonawcy, mogącego być odebranym przez Zamawiającego
zgodnie z PFU, jego załącznikami oraz wzorem Umowy. Kamień Milowy musi odnosić się do
skończonego etapu modernizacji (np. zakończenie montażu hydrozespołu) i nie może
odnosić się do poszczególnych prac danego etapu (np. zakończenie montażu stajana,
turbiny, generatora). Zamawiający oczekuje od Wykonawcy uzupełnienia HRF w zakresie
podania terminu realizacji Kamienia Milowego oraz jego wartości (wysokość kwoty, którą
Zamawiający zapłaci wykonawcy za zrealizowaną pracę). Zamawiający nie może uznać za
Kamień Milowy prac, które nie stanowią dla Zamawiającego żadnej wartości materialnej (np.
zakończenie badań modelowych) oraz intelektualnej. Zamawiający przypomina, że wypłaci
Wykonawcy, po zawarciu Umowy, zaliczkę w wysokości 20% wartości zamówienia, która
rozliczona zostanie zgodnie z zapisami Umowy.” Odpowiedź zawiera również tabelę z
wprowadzonymi zmianami.
„Pytanie nr 196: Temat pytania - Pytanie dotyczące Załącznika nr 3 do SIWZ Formularz
Oferty Prosimy o wyjaśnienie zapisu punktu 9 Załącznika nr 3 do SIWZ Formularza
Ofertowego:
<<9. Oferujemy długość okresu realizacji per hydrozespół 12 miesięcy, (w przypadku
zaoferowania krótszego okresu długości realizacji per hydrozespół niż określony należy
wskazać jej długość......... miesięcy).>> Czy to 12 miesięcy obejmuje również uruchomienie
i odbiór?
Odpowiedź nr 196: Zamawiający wyjaśnia, iż w udzielonej odpowiedzi do pytania nr 145
powyżej dokonał modyfikacji długości okresu realizacji per hydrozespołów w stosunku do
wymaganego maksymalnego okresu zmieniać z 12 na 13 miesięcy. Zamawiający
jednocześnie informuje, iż maksymalny czas podany w SIWZ, wynoszący teraz 13 miesięcy,
obejmuje demontaż obecnego HZ, montaż nowego HZ, sprawdzenia, próby, testy,
uruchomienie, odbiór i przekazanie do eksploatacji.”
„Pytanie nr 229: Jednoznacznie rozumiemy, że celem klienta jest zakończenie projektu
31 grudnia 2027 roku. W związku z tym prosimy o potwierdzenie, czy jednoczesne
wyłączenie/jednoczesne wykonywanie prac na dwóch hydrozespołach będzie dopuszczalne
w celu osiągnięcia wyżej wymienionego terminu?
Odpowiedź nr 229: Zamawiający informuje, że skorygował już termin realizacji zamówienia
w odpowiedzi 145 powyżej. Zamawiający przewiduje zakończenie realizacji zamówienia nie
później niż w okresie 66 miesięcy od daty zawarcia Umowy. Wykonawca, zgodnie z zapisami
§ 2 pkt. 5 Umowy, w terminie 3 (trzech) miesięcy od podpisania Umowy zobowiązany jest do
przedstawienia Zamawiającemu szczegółowego HRU (w wersji edytowalnej w programie MS
Project i w wersji papierowej, w 2 (dwóch) egzemplarzach), który będzie zgodny z Umową
i HRF, a także będzie wskazywał szczegółowo zakres i kolejność Prac oraz wskazywał
ścieżkę krytyczną. Zamawiający w terminie do 14 (czternastu) dni od otrzymania HRU zgłosi
ewentualne uwagi i uzgodni z Wykonawcą zmiany HRU. Wykonawca zobowiązuje się
uwzględnić racjonalne uwagi Zamawiającego, w szczególności wynikające z potrzeby
dotrzymania terminów określonych w Umowie lub HRF i innych zobowiązań wynikających
z Umowy. Uzgodniony pomiędzy Stronami na piśmie HRU stanie się Załącznikiem nr 5 do
Umowy. Pierwsza uzgodniona pomiędzy Stronami na piśmie wersja HRU stanowić będzie
plan bazowy, a każda następna wersja HRU będzie wskazywać odchylenia od planu
bazowego. Wykonawca będzie przedkładał skorygowany (aktualny) HRU (w wersji
edytowalnej
w programie powszechnie używanym do harmonogramowania i w wersji papierowej, w 2
(dwóch) egzemplarzach), kiedykolwiek poprzedni HRU stanie się niespójny z faktycznym
postępem Prac. Ponadto Wykonawca każdorazowo jest zobowiązany przedłożyć aktualny
HRU w terminie 7 (siedmiu) dni od otrzymania wezwania od Zamawiającego na piśmie.
Zamawiający będzie przekazywał Wykonawcy HRU wykonawcy projektu pn. „Wykonanie
w trybie Generalnego Realizatora Inwestycji modernizacji zbiornika górnego ESP Porąbka
Żar - zadanie nr 2” w celu skoordynowania prac realizowanych w ESP pod nadzorem
Zamawiającego. Zamawiający zastrzega ponadto, że HRU musi uwzględniać wykonanie
wszelkich prac wymagających kompletnego odwodnienia układu przepływowego w okresie
planowanego odstawienia całej ESP Porąbka-Żar do wymiany ekranu asfaltobetonowego
zbiornika górnego w ramach projektu pn. „Wykonanie w trybie Generalnego Realizatora
Inwestycji modernizacji zbiornika górnego ESP Porąbka Żar - zadanie nr 2”. Ponadto
Zamawiający wymaga aby HRU uwzględniał realizację prac modernizacyjnych na pierwszym
hydrozespole bez konieczności odstawienia pozostałych hydrozespołów. Po odbiorze prac
wykonanych na pierwszym hydrozespole, Zamawiający dopuszcza jednoczesną realizację
prac na dwóch jednostkach.”
Załącznik nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (załącznik nr 4 do wzoru
umowy) „Instrukcja przygotowania Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego” zawierał
następujące informacje: „Do oferty Wykonawca musi załączyć Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (HRF) sporządzony zgodnie z poniższymi zasadami: HRF powinien zawierać
oznaczenie: Harmonogram Rzeczowo - Finansowy dla zadania pn. <<Wykonanie w trybie
Generalnego Realizatora Inwestycji modernizacji części technologicznej ESP PorąbkaŻar>>, postępowanie nr POST/EOD/EOD/BM/00178/2020. HRF powinien uwzględniać
możliwość udzielenia zaliczki przez Zamawiającego w wysokości 20% Wynagrodzenia.
Wykonawca przygotuje HRF wg poniższej tabeli, uzupełniając datę zakończenia Kamienia
Milowego (kolumna 2) oraz wartość Kamienia Milowego netto (kolumna 3). HRF
przygotowywany przez Wykonawcę musi być zgodny z zapisami Umowy, a także musi
bezwzględnie zawierać wpisane przez Zamawiającego niżej Kamienie Milowe. HRF musi
pokazywać Kamienie Milowe netto w PLN sumarycznie na 100% (sto procent)
Wynagrodzenia umownego netto. HRF powinien uwzględniać odstawienie ESP Porąbka-Żar
do wymiany ekranu asfaltobetonowego zbiornika górnego, sztolni derywacyjnych oraz sztolni
odpływowych realizowane w terminie
1 maja 2024 do 30 września 2024. Zamawiający wymaga, aby przedstawiony przez
Wykonawcę HRF uwzględniał wykonanie kompletnego odwodnienia układu przepływowego
w okresie planowanego odstawienia ESP Porąbka-Żar do wymiany ekranu
asfaltobetonowego zbiornika górnego. Zaliczka nie jest Kamieniem Milowym.”
Załącznik ten zawierał także tabelę o kolumnach: „Lp.”, „Opis Kamienia Milowego”, „Data
zakończenia Kamienia Milowego”, „Wartość Kamienia Milowego netto odniesiona do
wartości Wynagrodzenia z Umowy”. Kolumna „Opis Kamienia Milowego” została
przygotowana przez Zamawiającego i zawierała następujące pozycje: Zaliczka (podpisanie
Umowy); Projekt podstawowy, obliczenia przepływowe, badania modelowe, plan
zapewnienia jakości dla realizacji projektu; Opracowanie kompletnej dokumentacji
wykonawczej; Zakończenie demontażu Hydrozespołu 3; Dostawa głównych komponentów
Hydrozespołu 3 na obiekt: układ SFC, generator, wirnik turbiny, łopaty aparatu
kierowniczego, regulator obrotów; Zakończenie montażu Hydrozespołu 3; Przekazanie do
Eksploatacji Hydrozespołu 3; Zakończenie demontażu Hydrozespołu 4; Dostawa głównych
komponentów Hydrozespołu 4 na obiekt: układ SFC, generator, wirnik turbiny, łopaty aparatu
kierowniczego, regulator obrotów; Zakończenie montażu Hydrozespołu 4; Przekazanie do
Eksploatacji Hydrozespołu 4; Zakończenie demontażu Hydrozespołu 2; Dostawa głównych
komponentów Hydrozespołu 2 na obiekt: układ SFC, generator, wirnik turbiny, łopaty aparatu
kierowniczego, regulator obrotów; Zakończenie montażu Hydrozespołu 2; Przekazanie do
Eksploatacji Hydrozespołu 2; Zakończenie demontażu Hydrozespołu 1; Dostawa głównych
komponentów Hydrozespołu 1 na obiekt: układ SFC, generator, wirnik turbiny, łopaty aparatu
kierowniczego, regulator obrotów; Zakończenie montażu Hydrozespołu 1; Przekazanie do
Eksploatacji Hydrozespołu 1; Podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego.
W kolumnie „Data zakończenia Kamienia Milowego” wykonawcy mieli wpisać daty według
formatu „dd-mm-rrrr” (oprócz pozycji dotyczącej zaliczki, którą wypełnił Zamawiający”),
a w kolumnie „Wartość Kamienia Milowego netto odniesiona do wartości Wynagrodzenia
z Umowy” ww. wartość według wskazań procentowych Zamawiającego.
W złożonej ofercie Przystępujący wypełnił powyższy załącznik nr 6 do specyfikacji (wpisy
w kolorze czerwonym) w kolumnie „Data zakończenia Kamienia Milowego” dopisując: „Data
zakończenia Kamienia Milowego (zakładając teoretyczną datę podpisania Umowy 01-072022)”.
Natomiast w formularzu ofertowym Przystępujący wskazał: „7. Oferujemy wykonanie całości
Zamówienia w terminie określonym w SIWZ tj. nie później niż 66 miesięcy od dnia zawarcia
umowy. (...) 9. Oferujemy długość okresu realizacji per hydrozespół nie dłużej niż 13
miesięcy, (Zamawiający wymaga okresu nie dłuższego niż 13 miesięcy, przy czym dla 13 mca przyzna „zero” punktów).”
Zamawiający, pismem z 29 kwietnia 2022 r., powołując się na art. 87 ust. 1 i 1a ustawy
Prawo zamówień publicznych, zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienia treści
przedłożonego wraz z ofertą harmonogramu rzeczowo-finansowego w zakresie uwagi:
„(zakładając teoretyczną datę podpisania Umowy 01-07-2022)”. Zamawiający prosi o jego
wyjaśnienie, ponieważ zgodnie z pkt 1, 2, 11 i 18 oferty wykonawca oświadczył, iż: zapoznał się z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) oraz jej
załącznikami, które zostały mu przekazane przez Zamawiającego do dnia złożenia niniejszej
Oferty i stanowią ich integralną część. Treść tych dokumentów jest dla Wykonawcy czytelna i
zrozumiała, nie budzi żadnych zastrzeżeń, czy wątpliwości; - Oferuje zgodnie z
wymaganiami zawartymi w SIWZ i jej załącznikach, realizację całości Przedmiotu
Zamówienia; - Akceptuje treść Projektu Umowy załączonej do SIWZ i w przypadku wyboru
Oferty podpisze Umowę na warunkach określonych przez Zamawiającego; - Jest związany
niniejszą Ofertą przez okres 90 dni, licząc od dnia upływu terminu składania Ofert. (tj. od
25.04.2022 r. do 23.07.2022 r.). Zatem Zamawiający ma prawo wyboru najkorzystniejszej
oferty i do podpisania umowy z Wykonawcą do dnia ważności oferty, czyli do 23.07.2022 r.
W związku z powyższym, Zamawiający zwraca się
o wyjaśnienie treści oferty w zakresie widniejącego zapisku. Na podstawie treści
przedłożonego wraz z ofertą harmonogramu Zamawiający widzi daty zakończenia
demontażów poszczególnych hydrozespołów i daty przekazania do eksploatacji
poszczególnych hydrozespołów. Zamawiający na podstawie tych danych nie widzi daty
rozpoczęcia demontażu, którą uznaje za datę początkową rozpoczynającą modernizację
hydrozespołu, może jedynie założyć tą datę na podstawie założenia maksymalnego
możliwego czasu modernizacji hydrozespołu jaką zadeklarowano w ofercie. Dodatkowo
Zamawiający wymagał, aby podczas modernizacji pierwszego hydrozespołu nr 3 nie były
prowadzone inne prace na pozostałych hydrozespołach, a przy kolejnych pracach
modernizacyjnych na pozostałych hydrozespołach na późniejszym etapie, prace te mogą się
nakładać w czasie wyłącznie dla dwóch hydrozespołów równocześnie.
Zamawiający prosi o wyjaśnienie w zakresie modernizacji hydrozespołów, ponieważ zgodnie
z pkt. 9 oferty Wykonawca oświadczył, iż długość okresu realizacji per hydrozespół nie dłużej
niż 13 miesięcy, a przy maksymalnych okresach (po 13 m-cy na hydrozespół) modernizacji
okresy te dla hydrozespołu nr 4, 2 i 1 się nakładają, co wskazuje, że w tym samym czasie
modernizowane będą trzy hydrozespoły. Zamawiający przywołał wyjaśnienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia - odpowiedzi na pytania nr 196 i nr 229. Zamawiający
zwrócił się o wyjaśnienie treści oferty i udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, od
kiedy wykonawca zaplanował rozpoczęcie modernizacji każdego z hydrozespołów nr 4, 2 i 1
i czy prace modernizacyjne tych hydrozespołów nakładają się w jednym czasie, jeśli tak to
należy wskazać, które hydrozespoły są wykonywane jednocześnie i w jakim okresie?
W odpowiedzi, pismem z 9 maja 2022 r., Przystępujący wyjaśnił, że potwierdza gotowość
realizacji zamówienia zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tym w terminach w niej określonymi. Zmieniając odpowiedzią nr 145 termin
realizacji umowy Zamawiający nie dokonał zmiany HRF w taki sposób, aby umożliwić
wykonawcom wskazanie okresu realizacji poszczególnych Kamieni Milowych względem daty
podpisania umowy. W rezultacie wykonawcy mieli możliwość wskazania w HRF jedynie dat
kalendarzowych, a nie miesięcy względem daty podpisania umowy, co oznaczało
konieczność przyjęcia hipotetycznej daty podpisania umowy jako punktu odniesienia dla
wskazania w HRF terminu realizacji Kamieni Milowych oraz terminu zakończenia umowy. Z
tej przyczyny Konsorcjum przyjęło datę 1 lipca 2022 r. i względem niej określono pozostałe
terminy wskazane w HRF. Jednocześnie datę tę należy traktować poglądowo, bowiem
stanowi jedynie punkt odniesienia dla ustalenia terminów realizacji poszczególnych Kamieni
Milowych
i zakończenia realizacji zamówienia. Jeżeli do podpisania umowy dojdzie w innym terminie,
wówczas daty wskazane w HRF ulegną odpowiedniej zmianie, jednak zawsze w taki sposób,
że czas realizacji poszczególnych Kamieni Milowych, jak i ukończenia zamówienia (tj.
w terminie 66 miesięcy od dnia podpisania Umowy) nie ulegnie zmianie. Odmienny sposób
wypełnienia HRF - np. poprzez wskazanie miesięcy od dnia podpisania umowy mógłby
budzić wątpliwości związane dopuszczalnością modyfikacji wzoru załączników do oferty.
Dlatego Konsorcjum, w celu zapewnienia pełnej zgodności oferty z treścią SIWZ, jak i
uniknięcia wyżej opisanych wątpliwości, zdecydowało się nie ingerować we wzór HRF i
zawarty w nim wymóg wskazywania dat kalendarzowych, co wymusiło przyjęcie określonej
daty kalendarzowej podpisania umowy jako punktu odniesienia dla pozostałych terminów
wskazanych w HRF. Rozwiązanie takie należy uznać za w pełni dopuszczalne i zgodne z
SIWZ. Ponadto Konsorcjum potwierdza termin związania złożoną ofertą przez okres 90 dni,
licząc od dnia upływu terminu składania ofert.
Konsorcjum potwierdziło też, iż daty zawarte w HRF przedstawiają terminy zakończenia
demontaży i przekazania do eksploatacji poszczególnych hydrozespołów. Data rozpoczęcia
prac modernizacyjnych każdego z hydrozespołów nie jest bezpośrednio przedstawiona
w HRF, bowiem Zamawiający nie przewidział odpowiednich rubryk w tym zakresie, co też
oznaczało brak obowiązku wskazania tej daty. Jednocześnie Konsorcjum potwierdza
spełnienie wymogu długości realizacji prac per hydrozespół nie dłużej niż 13 miesięcy,
obejmującą demontaż obecnego HZ, montaż nowego HZ, sprawdzenia, próby, testy,
uruchomienie, odbiór i przekazanie do eksploatacji. Konsorcjum potwierdza również
spełnienie wymogu „aby HRU uwzględniał realizację prac modernizacyjnych na pierwszym
hydrozespole bez konieczności odstawienia pozostałych hydrozespołów. Po odbiorze prac
wykonanych na pierwszym hydrozespole, Zamawiający dopuszcza jednoczesną realizację
prac na dwóch jednostkach.” W związku z powyższym, wyjaśniamy, że termin realizacji
Hydrozespołu nr 1 będzie rozpoczynał się po oddaniu do eksploatacji Hydrozespołu nr 4 i
wynosił mniej niż 13 miesięcy. W celu uniknięcia wątpliwości, Konsorcjum podaje
następujące terminy rozpoczęcia prac modernizacyjnych dla każdego z hydrozespołów:
Hydrozespół nr 3 - 01-10-2024; Hydrozespół nr 4 - 01-11-2025; Hydrozespół nr 2 - 01-052026; Hydrozespół nr 1 - 01-12-2026. Konsorcjum wyjaśnia, iż prace modernizacyjne
nakładają się w jednym czasie dla Hydrozespołów: Hydrozespół 4 i Hydrozespół 2 w
terminach od 01-05-2026 do 30-11-2026; Hydrozespół 2 i Hydrozespół 1 w terminach od 0112-2026 do 31-05-2027. Powyższe wyjaśnienia jednoznacznie pokazują, iż prace na
pierwszym Hydrozespole (nr 3) odbywają się bez konieczności odstawienia pozostałych oraz
terminy modernizacji Hydrozespołu 4
i Hydrozespołu 1 nie nakładają się (nie są realizowane jednocześnie więcej niż dwa
Hydrozespoły). Powyższe w pełni odpowiada wymaganiom w zakresie terminów realizacji
prac modernizacyjnych w zakresie hydrozespołów, jak również koresponduje ze wskazanymi
w HRF datami realizacji poszczególnych Kamieni Milowych.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania Izba stwierdziła, co następuje.
W stosunku do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że oferta Przystępującego jest
zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, pomimo iż z tej oferty wynika, że
Przystępujący pominął wykonanie części przedmiotu zamówienia, która może być wykonana
wyłącznie w okresie pomiędzy 1 maja 2024 a 30 września 2024 roku i alternatywnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez uznanie, że oferta Przystępującego jest zgodna ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, pomimo iż z oferty tej oraz złożonych wyjaśnień wynika, że
wykonawca ten planuje wykonywać przedmiot zamówienia - Hydrozespół nr 3 - w terminie
dłuższym niż 13 miesięcy, co jest niezgodne z punktem 16.3. lit. c specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Izba uznała, że zarzuty te nie potwierdziły się.
W ocenie Izby twierdzenia Odwołującego stanowiące przedmiot zarzutów nie znajdują
odzwierciedlenia w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w tym
wyjaśnieniach jej treści), a z oferty Przystępującego i złożonych Zamawiającemu wyjaśnień
jej treści nie wynika, że Przystępujący pominął wykonanie części przedmiotu zamówienia, jak
też, że Przystępujący planuje wykonywać przedmiot zamówienia - Hydrozespół nr 3 - w
terminie dłuższym niż 13 miesięcy. Powyższe dokumenty celowo zostały zacytowane bardzo
szeroko
w ramach opisu ustalonego przez Izbę stanu faktycznego sprawy i same w sobie stanowią
dowód na poparcie powyższej konkluzji - w ramach zarzutu nr 1 wskazują bowiem, jak
prezentował się harmonogram rzeczowo-finansowy w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz w ofercie Przystępującego, w ramach zarzutu nr 2 obrazują natomiast brak
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na których można by oprzeć
wnioski przeciwne.
W zakresie niniejszych zarzutów Izba podziela także w całości stanowiska Zamawiającego
i Przystępującego, prezentowane w pismach procesowych oraz podczas rozprawy - zostały
ona przywołane w punktach II i III niniejszego uzasadnienia, zatem nie będą powtarzane.
W zakresie zarzutu nr 1 Izba nie widzi także podstaw do stwierdzenia, że harmonogram
rzeczowo-finansowy wskazuje na brak ujęcia w ofercie wskazanych elementów przedmiotu
zamówienia. Jak wskazano w zawartym powyżej opisie stanu faktycznego, wzór formularza
HRF został przygotowany przez Zamawiającego jako załącznik do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i zawierał tabelę odnoszącą się do wymienionych w kolumnie „Opis
Kamienia Milowego” pozycji, w której wykonawcy mieli wpisać jedynie daty oraz kwoty
stanowiące odpowiednik wartości procentowej wynagrodzenia umownego. Wykonawcy nie
byli zobowiązani do uzupełniania pozycji tabeli w inny sposób - ani w żadnym wypadku tego
od nich nie oczekiwano - wręcz przeciwnie, Zamawiający w wyjaśnieniach treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (zacytowanych powyżej) wskazał wyraźnie, że
przygotowany przez niego wzór jest wiążący i ostateczny.
W instrukcji wypełnienia HRF Zamawiający wskazał: „Wykonawca przygotuje HRF wg
poniższej tabeli, uzupełniając datę zakończenia Kamienia Milowego (kolumna 2) oraz
wartość Kamienia Milowego netto (kolumna 3). HRF (.) musi bezwzględnie zawierać
wpisane przez Zamawiającego niżej Kamienie Milowe. HRF musi pokazywać Kamienie
Milowe netto w PLN sumarycznie na 100% (sto procent) Wynagrodzenia umownego netto.”
Przystępujący wypełnił ów wzór harmonogramu rzeczowo-finansowego w taki sposób, w jaki
został on przygotowany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatem trudno czynić
mu z tego zarzut niezgodności z tą specyfikacją, a już w szczególności skutkujący
odrzuceniem oferty.
Co prawda w owej instrukcji Zamawiający wskazał także, że HRF powinien uwzględniać
odstawienie ESP Porąbka-Żar w terminie 1 maja do 30 września 2024 r. i wymaga, aby HRF
uwzględniał wykonanie kompletnego odwodnienia układu przepływowego w okresie
planowanego odstawienia ESP Porąbka-Żar, co powtórzył w odpowiedzi na pytanie nr 19.
Jednak - w zestawieniu z pozostałymi postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - w ocenie Izby chodziło tu o ujęcie tego zakresu prac w kosztach i
czasookresie implicite, a nie tworzenie dodatkowych pozycji tabeli. Przeczyłoby to bowiem
pozostałym postanowieniom specyfikacji w tym zakresie, jak też wskazaniu w tej samej
instrukcji, że HRF musi pokazywać Kamienie Milowe na 100% wynagrodzenia umownego
netto - tymczasem Zamawiający już w podanych przez siebie pozycjach (% w kolumnie
„Wartość Kamienia Milowego netto odniesiona do wartości Wynagrodzenia z Umowy”)
rozpisał 100% wynagrodzenia wykonawcy.
Gdyby zaś kwestię tę rozważać a contrario - tj. gdyby rzeczywiście wykonawca miał
wskazać w HRF dodatkowe informacje, to, w ocenie Izby, taki wymóg powinien wyraźnie
zostać przez Zamawiającego wskazany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Podobnie, w ocenie Izby, przedstawia się kwestia wliczenia modernizacji klap na rurach
ssących w okres 13 miesięcy „czasu realizacji modernizacji przeznaczonego dla każdego
z hydrozespołów”. Jak wskazał Zamawiający - takie wymaganie nie wynika ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ponieważ nie było to jego zamiarem. Jednakże nawet
gdyby Zamawiający taki zamiar powziął na etapie sporządzania specyfikacji, to wymóg
sumowania obu okresów lub ich części powinien zostać wyraźnie wskazany w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a wykonawcy po złożeniu ofert nie mogą być zaskakiwani
interpretacją, która z samej treści specyfikacji nie wynika.
Jak przyznał Zamawiający podczas rozprawy, nie przeczy, że z technicznego punktu
widzenia klapy rur ssących są elementami hydrozespołów. Podobnie nie negował tego
Przystępujący. Tym samym Izba uznaje kwestię tę za niesporną. (Na marginesie - powyższe
również wskazuje, że modernizację klap na rurach ssących można uznać za część prac
określonych w HRF jako „przekazanie do Eksploatacji Hydrozespołu”, zatem twierdzenie o
nieobjęciu tego zakresu ofertą ze względu na brak wskazania w HRF byłoby nieuprawnione.
Przy czym mowa tu o zakresie prac, a nie okresie ich realizacji.)
Jednak, jak wskazywał Zamawiający, postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie odnosiły się do tego zagadnienia, lecz kwestii zaplanowania przebiegu prac.
Również Izba stwierdziła, że wskazane przez Zamawiającego okresy 1 maja - 30 września
2024 r. na modernizację klap na rurach ssących oraz 13 miesięcy na poszczególne
hydrozespoły są nie tyle kwestiami technicznymi, co organizacyjnymi, wynikającymi
z konieczności zapewnienia funkcjonowania obiektu oraz konieczności synchronizacji
wszystkich planowanych w tym okresie zadań (będących również przedmiotem innych
postępowań o udzielenie zamówienia). Tym samym wykonawcy zobowiązani byli wypełnić
owe organizacyjne wymogi Zamawiającego niezależnie od klasyfikacji technicznej owych
prac.
Również w tym zakresie Izba uznała argumentację Zamawiającego i Przystępującego za
przekonującą i prawidłową - została ona przywołana w punktach II i III powyżej, zatem nie
będzie powtarzana. Przede wszystkim zaś Izba stwierdziła, jak zaznaczyła na wstępie, że
w jej ocenie tak istotna kwestia jak sumowanie owych terminów - często oddalonych od
siebie o lata, ponieważ całe zagadnienie dotyczy wszystkich hydrozespołów, a nie jedynie
hydrozespołu nr 3 - powinna w jasny sposób wynikać z treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub chociaż wyjaśnień tej treści lub narzucać się niejako naturalnie
jako logiczny ciąg prac. Tymczasem dokonana przez Izbę analiza dokumentów składających
się na specyfikację, jak i przywołanych odpowiedzi na pytania wykonawców, wskazuje, że
nie tylko nie ma takich bezpośrednich wskazań, ale nawet pośrednio trudno wyinterpretować
taki wniosek, jak przedstawiony w odwołaniu - także w przypadku dokonywania ich analizy
już pod kątem tego konkretnego wymogu (a aż tak głębokiej analizy nie dokonują
wykonawcy czytając i analizując specyfikację istotnych warunków zamówienia przed
złożeniem oferty).
Poza tym Odwołujący swoją argumentację oparł jedynie na technicznym pojęciu
hydrozespołu, które samo w sobie może być prawidłowe, ale nie ujmuje uwarunkowań
organizacyjnych wynikających ze specyfikacji, a także implikacji logicznych z nich
wynikających - skoro bowiem Zamawiający wskazał konkretny okres, w którym ma być
wykonana modernizacja klap na rurach ssących i jest to okres 5-miesięczny, znacznie
dłuższy niż konieczny do wykonania tego zakresu prac (jak wskazał Odwołujący, okres
wykonywania prac dotyczący jednej klapy to 2-3 tygodnie), to jaki jest powód, by za ten
okres przyznawać dodatkowe punkty w ramach kryteriów oceny ofert, skoro celem tego
kryterium jest skrócenie okresu prac przy hydrozespole. Należy zaś podkreślić przede
wszystkim, że okres 13 miesięcy - i krótszy - został ustalony w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jako kryterium oceny ofert mające zachęcić wykonawców do jak
najszybszego wykonania prac na poszczególnych hydrozespołach (rozdział 16., punkt 16.3).
Po drugie, prace dotyczące modernizacji klap na rurach ssących oraz większości
hydrozespołów będą od siebie oddalone w czasie; modernizacja klap na rurach ssących nie
będzie też dotyczyła odstawienia samych hydrozespołów jako takich (a całego ESP). Tym
samym, jak wskazano, połączenie obu okresów bez wyraźnego polecenia zamieszczonego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie byłoby naturalnym ani racjonalnym
działaniem wykonawcy.
W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia
Przystępującego z 9 maja 2022 r., a wskazane przez Odwołującego w ramach zarzutów nr 1
i 2 podstawy odrzucenia oferty nie nastąpiły, zaś ofertę Przystępującego w zakresie
stanowiącym przedmiot sporu w ramach obu zarzutów należy uznać za poprawną.
W stosunku do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87
ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że oferta
Przystępującego jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, pomimo iż
z oferty oraz złożonych wyjaśnień wynika, że wykonawca ten uzależnia dochowanie
terminów wskazanych w HRF od ziszczenia się warunku oraz w przypadku nieziszczenia się
warunku planuje dokonać modyfikacji treści oferty - terminów realizacji zamówienia - po
terminie składania ofert, w szczególności w zakresie kamieni milowych, co nie zostało
dopuszczone przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania, Izba uznała, że zarzut
ten nie potwierdził się.
Jak wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia w ramach ustalenia stanu faktycznego,
Zamawiający, wśród załączników do specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
przygotował także załącznik nr 6 stanowiący wzór harmonogramu rzeczowo-finansowego
zawierając w nim tabelę oraz instrukcję jej wypełnienia. Tabela zawierała kolumny: „Lp.”,
„Opis Kamienia Milowego”, „Data zakończenia Kamienia Milowego”, „Wartość Kamienia
Milowego netto odniesiona do wartości Wynagrodzenia z Umowy”. W kolumnie „Data
zakończenia Kamienia Milowego” wykonawcy mieli wpisać daty według formatu „dd-mm-rrrr”.
W złożonej ofercie Przystępujący w nagłówku kolumny „Data zakończenia Kamienia
Milowego” dopisał uwagę: „Data zakończenia Kamienia Milowego (zakładając teoretyczną
datę podpisania Umowy 01-07-2022)”.
Kwestia ta została przez Zamawiającego wyjaśniona wezwaniem z 29 kwietnia 2022 r.,
a Zamawiający zaakceptował wyjaśnienia Przystępującego z 9 maja 2022 r. - analogiczne
do wyjaśnień udzielonych podczas rozprawy.
W ocenie Izby powyższa dopisana uwaga nie stanowi niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak też Odwołujący takiej niezgodności
z konkretnym postanowieniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wykazał.
Owszem, Odwołujący przywołał postanowienia punktu 9.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz odpowiedź na pytanie nr 101, lecz powyższe regulacje nie dotyczą kwestii
podnoszonej w odwołaniu. Punkt 9.2 bowiem mówi o tym, że wstępny harmonogram
rzeczowo-finansowy ma zostać zaproponowany w ofercie, ma określać Kamienie Milowe
oraz uwzględniać wytyczne przekazanych przez Zamawiającego w załączniku nr 6.
Postanowienie to podkreśla, że jest to harmonogram wstępny, a jego ostateczny kształt
zostanie zaktualizowany i uzgodniony z Zamawiającym przed podpisaniem umowy. Tym
samym powyższe postanowienie wskazuje, że Zamawiający jak najbardziej przewidział
możliwość zmiany HRF co do poszczególnych dat w nim wskazanych - nie tylko nazywając
HRF zawarty w ofercie wstępnym, ale też mówiąc o jego aktualizacji przed zawarciem
umowy - niewątpliwie
w związku z nieznaną datą jej zawarcia.
Jeśli zaś chodzi o pytanie i odpowiedź nr 101, to obie dotyczą modyfikacji procentowej
wartości wynagrodzenia wskazanego w kolumnie „Wartość Kamienia Milowego netto
odniesiona do wartości Wynagrodzenia z Umowy”, nie zaś samego technicznego sposobu
wypełnienia harmonogramu. Zamawiający wskazał jedynie, że oczekuje od wykonawców
uzupełnienia HRF w zakresie podania terminu realizacji Kamienia Milowego oraz jego
wartości (wysokość kwoty, którą Zamawiający zapłaci wykonawcy za zrealizowaną pracę).
Powyższa instrukcja została przez Przystępującego wypełniona. Nie jest sporne, że
wykonawcy mieli wypełnić tabelę zgodnie ze wzorem - i tak też zrobił Przystępujący.
Natomiast uwaga, którą dodał Przystępujący, nie jest niezgodnością wypełnienia wzoru HRF
- przeciwnie, wręcz naturalne i konieczne jest, aby, w przypadku wykonywania robót, które
trwają przez określony czas, termin podany w postaci daty dziennej do czegoś odnieść, w
tym do chwili rozpoczęcia realizacji umowy lub danego jej etapu. Biorąc zaś pod uwagę, że
chwila ta mogła być co najwyżej przedmiotem założeń zarówno wykonawców, jak i
Zamawiającego, Przystępujący odniósł się do prognozowanej przez siebie daty rozpoczęcia
prac i uwaga ta miała charakter informacyjny i porządkujący. Słusznie wskazali i
Zamawiający,
i Przystępujący, że nawet gdyby Przystępujący tej uwagi nie zawarł, to owo założenie i tak by
istniało, a jedynie „ukryte”. I oczywiste jest, że gdyby umowa została zawarta w terminie
znacznie późniejszym, powyższe wskazania terminów (dat) stałyby się nieaktualne również
bez uwagi Przystępującego i niezależnie nawet od jego woli.
Należy też zauważyć na marginesie, że gdyby Zamawiający przygotował HRF nie w postaci
tabeli, ale osi czasu, to najprawdopodobniej, standardowo, znalazłaby się tam pozycja
odnosząca się do chwili zawarcia umowy lub rozpoczęcia realizacji zadania - odpowiednik
przedmiotowej uwagi Przystępującego.
W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia
Przystępującego z 9 maja 2022 r., a oferta Przystępującego w zakresie stanowiącym
przedmiot sporu w ramach niniejszego zarzutu jest poprawna.
W stosunku do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez uznanie, że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu,
pomimo iż z jej treści wynika, że zawiera błąd w obliczaniu ceny, Izba uznała, że zarzut ten
nie potwierdził się. W zasadzie - jak słusznie wskazali Zamawiający i Przystępujący - nie
został nawet prawidłowo sformułowany.
W ramach tego zarzutu Odwołujący wskazał jedynie, że jego zdaniem Przystępujący pominął
część prac, które zobowiązany był wykonać w ramach przedmiotu zamówienia, zatem
również cenę można uznać za błędną z powodu braku wyceny tych prac, o czym - być może
- świadczy także fakt różnicy w cenach ofert wszystkich trzech wykonawców.
Powyższe można uznać co najwyżej za luźną myśl Odwołującego zawartą w odwołaniu, nie
zaś zarzut odnoszący się do konkretnego stanu faktycznego, w ramach którego wymagana
byłaby konkretna argumentacja poparta wyliczeniami oraz dowodami potwierdzającymi
twierdzenia. Przede wszystkim zamierzająca do wykazania, że oferta ta rzeczywiście nie
obejmuje pewnych elementów, a elementy te mają znaczenie kosztotwórcze.
Postępowanie odwoławcze oparte jest bowiem na tych samych podstawach, co inne
postępowania o charakterze kontradyktoryjnym i - zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 6
Kodeksu cywilnego - ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne. Regulacje w tej materii zostały zawarte m.in. w art. 534 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych z 2019 r., który stanowi, że strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Oczywiste jest, że same fakty również zobowiązane są wskazywać.
Natomiast w niniejszej sprawie brak jest nawet wskazania faktów.
Za taki fakt - ani tym bardziej dowód - nie można bowiem uznać samej różnicy w cenach
ofert. Różnica w cenach ofert jest cechą naturalną istnienia konkurujących ze sobą
przedsiębiorców. Co więcej, gdyby różnicę w cenach uznać za dowód braku prawidłowej
wyceny, a ofertę najdroższą za jedynie miarodajną, oznaczałoby to także, że również oferta
Odwołującego została niedoszacowana o 150.000.000 złotych, gdyż różnica pomiędzy ofertą
drugą a trzecią jest prawie taka sama jak pomiędzy ofertą pierwszą a drugą.
Tym samym Izba uznała, że niniejszy zarzut nie może zostać uwzględniony.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 5, § 8 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej
progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi
20.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane
z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki jednego
pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.
Z kolei § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący; a Izba zasądza od odwołującego na rzecz
zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
Izba uwzględniła zatem należny wpis w wysokości 20.000 złotych oraz wynagrodzenie
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 złotych.
Przewodniczący: .............................