Sygn. akt: KIO 1504/22
WYROK
z dnia 23 czerwca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Katarzyna Odrzywolska
PrzewodniczącyAgata Mikołajczyk
Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie:
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2022 r. przez
wykonawcę: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi
przy udziale wykonawcy: Mosty Katowice Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1
pkt 10 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wykluczenie
wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z postępowania
i odrzucenie jego oferty oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 i/ lub 10 w zw. z art. 16 ustawy Prawo
zamówień publicznych przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
Mosty Katowice Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w zakresie, w jakim wykonawca ten
wskazał w ofercie na stanowisko geologa Panią A. W. i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności wykluczenia z
postępowania wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie oraz odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert w tym wykluczenie z postępowania wykonawcy Mosty Katowice Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 a
ustawy Prawo zamówień publicznych, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu;
2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego w części 1/2,
zamawiającego w części 1/4 i wykonawcę wnoszącego sprzeciw: Mosty Katowice
Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w części 1/4, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego i odwołującego
z tytułu wynagrodzenia pełnomocników;
2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 1 950 zł 00 gr (słownie:
jeden tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3. zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw: Mosty Katowice Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach na rzecz odwołującego kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony, poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika;
2.4. zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw: Mosty Katowice Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego kwotę 900 zł 00 gr (słownie:
dziewięćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony,
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ....................................
Członkowie: ....................................
Sygn. akt: KIO 1504/22
UZASADNIENIE
Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Łodzi (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej
"ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości szacunkowej
powyżej progów unijnych pn. „Aktualizacja Studium Techniczno - Ekonomiczno
- Środowiskowego wraz z uzyskaniem ostatecznej decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach dla zadania „Budowa drogi ekspresowej S12 na odcinku Piotrków
Trybunalski (A1) - Opoczno (gr. woj. mazowieckiego) oraz drogi ekspresowej S74
na odcinku: Sulejów (S12) - gr. woj. świętokrzyskiego)”, znak sprawy:
O/Ł.D3.2413.17.2021.ig (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 lutego 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 233- 613993.
W dniu 6 czerwca 2022 r. przez wykonawcę: Multiconsult Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione
odwołanie wobec zaniechań i czynności zamawiającego w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art.
16 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego jak złożonej przez wykonawcę
wykluczonego z postępowania, pomimo faktu, że odwołujący nie podlega wykluczeniu
i w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa nie przedstawił informacji wprowadzających
w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
2. art. 109 ust. 1 pkt 8 i/ lub 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Mosty Katowice Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej
„Mosty Katowice”) z postępowania, pomimo faktu, że wykonawca ten w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowania;
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 b ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Mosty Katowice z postępowania, pomimo faktu, że Mosty
Katowice nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej, a nie zachodzi możliwość uzupełnienia Wykazu osób;
4. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Mosty Katowice z postępowania, pomimo faktu,
że wykonawca Mosty Katowice na podstawie wyroku KIO 22/82/21 z 17 września 2021
r. został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w postępowaniu
na „Aktualizację STEŚ wraz z uzyskaniem ostatecznej decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach dla zadania „Budowa drogi ekspresowej S12 na odcinku Piotrków
Trybunalski (A1) - Opoczno (gr. woj. mazowieckiego) oraz drogi ekspresowej S74 na
odcinku: Sulejów (S12) - gr. woj. świętokrzyskiego)”, (znak postępowania:
O.Ł.D3.2413.2.2021.mr)” a jednocześnie nie udowodnił zamawiającemu, że spełnia
przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp;
5. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór
oferty wykonawcy Mosty Katowice pomimo faktu, że wykonawca powinien zostać
wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona, w związku z czym
zamawiający naruszył obowiązek udzielenia zamówienia publicznego wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych, a tym
samym naruszył fundamentalną zasadę uczciwej konkurencji.
Zarzucając powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Mosty Katowice jako
najkorzystniejszej; dokonania ponownej oceny ofert; unieważnienia czynności wykluczenia
odwołującego i odrzucenia jego oferty; wykluczenia wykonawcy Mosty Katowice
z postępowania i odrzucenia jego oferty a ponadto obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca: Mosty Katowice Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach (dalej „przystępujący”).
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie. W złożonym piśmie procesowym poinformował, że uwzględnia
odwołanie w części odnoszącej się do zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 109
ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim przystępujący
wskazał w ofercie na stanowisko Geologa Panią A. W., ze skutkiem wezwania do
szczegółowych wyjaśnień, w tym przedstawienia ewentualnych dowodów
na twierdzenia wykonawcy. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Wobec powyższego, przystępujący na posiedzeniu w dniu 20 czerwca 2022 r.,
działając na podstawie art. 523 ustawy Pzp, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w części.
Odwołujący w piśmie procesowym z 15 czerwca 2022 r., złożonym do akt sprawy,
zaprezentował swoje stanowisko odnoszące się do argumentacji zawartej w piśmie
zgłaszającym przystąpienie, złożonym 10 czerwca 2022 r. przez Mosty Katowice.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z odwołaniem,
odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
i uczestnika postepowania odwoławczego, złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji
do wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania
przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się
o udzielenie zamówienia. Wskutek podjętych przez zamawiającego czynności tj. wykluczenia
odwołującego z postępowania oraz zaniechania czynności, do których był zobowiązany
tj. wykluczenia wykonawcy Mosty Katowice, odwołujący został pozbawiony możliwości
uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia, poprzez wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej. Spowoduje to poniesienie przez odwołującego szkody w postaci utraty
możliwości wykonania zamówienia i osiągnięcia przychodu i zysku z jego realizacji.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt 6 specyfikacji warunków
zamówienia (dalej „SWZ”) jest: Aktualizacja Studium Techniczno-EkonomicznoŚrodowiskowego wraz z uzyskaniem ostatecznej decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach dla zadania „Budowa drogi ekspresowej S12 na odcinku Piotrków
Trybunalski (A1) - Opoczno (gr. woj. mazowieckiego) oraz drogi ekspresowej S74
na odcinku: Sulejów (S12) - gr. woj. świętokrzyskiego)”.
Z kolei w pkt 8 SWZ opisano warunki, które musi spełnić wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia, w tym w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, dotyczące
osób wskazanych do realizacji zamówienia. W odniesieniu do osoby proponowanej
do pełnienia funkcji projektanta drogowego opisano wymagania w następujący sposób:
wymagana liczba osób: 1; doświadczenie zawodowe: wymóg doświadczenia przy
opracowaniu, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, 1 dokumentacji projektowej:
STEŚ lub STEŚ-R lub KP - wraz z opracowaniem materiałów do wniosku o wydanie decyzji
o uwarunkowaniach środowiskowych lub PB - wraz z opracowaniem materiałów
do ponownej oceny oddziaływania na środowisko, dla budowy lub rozbudowy dróg lub ulic
klasy min. GP o łącznej długości minimum 20 km, na stanowisku Projektanta Drogowego lub
Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej. Z kolei dla osoby proponowanej
do pełnienia funkcji Geologa: wymagana liczba osób: 1; kwalifikacje: posiada kwalifikacje
do wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi kategorii VI lub VII;
doświadczenie zawodowe: wykonał, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jako
autor lub współautor min. 1 dokumentację geologiczno-inżynierską ustalającą warunki
posadowienia dla dróg lub ulic klasy min. GP o łącznej długości min. 20 km wraz z obiektami
inżynierskimi każda.
Izba ustaliła ponadto, że przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego opisano w pkt 9 SWZ, w tym zamawiający przewidział
dodatkowe przesłanki wykluczenia: (pkt 9.2.8) z postępowania wykluczony zostanie
wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych; (pkt 9.2.10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Z kolei kryteria oceny ofert zostały wskazane w pkt 21 SWZ. Przy dokonywaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny
ofert: (a) Cena - 60% = 60 pkt; (b) Doświadczenie projektowe - 20% = 20 pkt; (c) Zespół
środowiskowy - 10% = 10 pkt; (d) Zespół geologiczny - 10% = 10 pkt. Opisując zasady
przyznawania punktów w Kryterium „Doświadczenie projektowe”(DP) zamawiający w pkt
21.1.2. wskazał, że kryterium „Doświadczenie projektowe” będzie rozpatrywane, w zakresie
Podkryterium 1 i 2, na podstawie informacji dotyczących doświadczenia osoby wskazanej
do pełnienia funkcji projektanta drogowego, przekazanych przez wykonawcę w formularzu
„Kryterium oceny ofert - doświadczenie projektowe” oraz, w zakresie Podkryterium 3,
na podstawie informacji wskazanej w Formularzu Oferty. Dalej, w opisie Podkryterium 1
(pkt 21.1.2.1) znalazły się zapisy: W tym podkryterium można uzyskać maksymalnie
10 punktów. Oferta wykonawcy otrzyma 2 pkt za każdą wykazaną dokumentację projektową
(powyżej 1 dokumentacji wymaganej w warunkach udziału w postępowaniu) STEŚ lub
STEŚ-R lub KP lub PB dla budowy lub rozbudowy drogi lub ulicy klasy min. GP o długości
min. 20 km, opracowaną w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert
(w funkcji projektanta lub sprawdzającego) przez osobę proponowaną na stanowisko
projektanta drogowego. Punkty w tym podkryterium zostaną przyznane wg poniższych zasad
(za wykazane doświadczenie): 1 dokumentacja - 0 punktów, 2 dokumentacje - 2 punkty,
3 dokumentacje - 4 punkty, 4 dokumentacje - 6 punktów, 5 dokumentacji - 8 punktów,
6 dokumentacji - 10 punktów.
Z akt postępowania, przekazanych przez zamawiającego wynika, że w złożonym
wraz z ofertą Formularzu 2.1a Kryterium oceny ofert - zespół projektowy odwołujący
na stanowisko Projektanta Drogowego wskazał Pana J. S., jako jego doświadczenie
wpisując 6 projektów. W zakresie objętym odwołaniem podano dane: Kryterium
„Doświadczenie projektowe”: Projektant drogowy. Z kolei na potwierdzenie posiadania przez
niego doświadczenia, zgodnie z opisem podkryterium zawartym w pkt 21.1.2.1. IDW - Tom I
SWZ odwołujący przedstawił poniższe informacje i oświadczył,
że osoba posiada doświadczenie przy realizacji wskazanego zadania/zadań: (Zadanie 3)
nazwa zadania: Koncepcja Programowa budowy obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej.
W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako projektant (wskazać funkcję:
projektant lub sprawdzający) dokumentację projektową KP (wskazać rodzaj dokumentacji:
STEŚ lub STEŚ-R lub KP lub PB) dla budowy (wskazać cel opracowania dokumentacji:
budowy lub rozbudowy) drogi lub ulicy klasy S + GP (wskazać klasę drogi) o długości 39,7 +
9,7 (wskazać długość drogi, dla której wskazana osoba opracowała dokumentację w ramach
ww. zadania) km. Dokumentacja, o której mowa powyżej była opracowana w dniu
06.04.2020 (podać datę opracowania ww. dokumentacji projektowej). Opracowanie
dokumentacji projektowej (STEŚ, STEŚ-R, KP, PB) rozumiane jako doprowadzenie do etapu
odbioru i przyjęcie Protokołem odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnym
dokumentem. (Zadanie 4) nazwa zadania: Opracowanie Koncepcji Programowej dla zadania
p.n.: Budowa drogi ekspresowej S1 od węzła Kosztowy II w Mysłowicach do węzła Suchy
Potok w Bielsku-Białej. W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała jako projektant
(wskazać funkcję: projektant lub sprawdzający) dokumentację projektową KP (wskazać
rodzaj dokumentacji: STEŚ lub STEŚ-R lub KP lub PB) dla budowy (wskazać cel
opracowania dokumentacji: budowy lub rozbudowy) drogi lub ulicy klasy S + GP (wskazać
klasę drogi) o długości 39,7 + 9,7 (wskazać długość drogi, dla której wskazana osoba
opracowała dokumentację w ramach ww. zadania) km. Dokumentacja, o której mowa
powyżej była opracowana w dniu 06.04.2020 (podać datę opracowania ww. dokumentacji
projektowej). Opracowanie dokumentacji projektowej (STEŚ, STEŚ-R, KP, PB) rozumiane
jako doprowadzenie do etapu odbioru i przyjęcie Protokołem odbioru dokumentacji
projektowej lub równoważnym dokumentem.
Mając na uwadze, że wskazane wyżej zadania dotyczyły opracowania dokumentacji
dla różnych zadań, ale według podanych informacji zostały opracowane w tym samym dniu,
tj. 6 kwietnia 2020 r. i dotyczyły drogi o takiej samej długości 39,7 + 9,7 km, zamawiający
zwrócił się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie. Odpowiadając
na wezwanie zamawiającego, odwołujący w piśmie z 13 maja 2022 r. wyjaśnił,
że w formularzu 2.1a. „Kryterium oceny ofert - Zespół projektowy”, prawidłowe dane
dotyczące Zadania 3 są następujące: nazwa zadania: Koncepcja Programowa budowy
obwodnicy Metropolii Trójmiejskiej. W ramach ww. zadania wskazana osoba opracowała
jako projektant (wskazać funkcję: projektant lub sprawdzający) dokumentację projektową KP
(wskazać rodzaj dokumentacji: STEŚ lub STEŚ-R lub KP lub PB) dla budowy (wskazać cel
opracowania dokumentacji: budowy lub rozbudowy) drogi lub ulicy klasy S + GP (wskazać
klasę drogi) o długości 30,71 + 6,8 (wskazać długość drogi, dla której wskazana osoba
opracowała dokumentację w ramach ww. zadania) km. Dokumentacja, o której mowa
powyżej była opracowana w dniu 01.12.2020 (podać datę opracowania ww. dokumentacji
projektowej). Opracowanie dokumentacji projektowej (STEŚ, STEŚ-R, KP, PB) rozumiane
jako doprowadzenie do etapu odbioru i przyjęcie Protokołem odbioru dokumentacji
projektowej lub równoważnym dokumentem. Ponadto oświadczył, że dane dotyczące
Zadania 4, w formularzu 2.1a. „Kryterium oceny ofert - Zespół projektowy” złożonym wraz
z ofertą zostały wskazane prawidłowo.
Zamawiający, pismem z 26 maja 2022 r., poinformował odwołującego, że działając
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, odrzucił złożoną przez niego ofertę, jako
złożoną przez wykonawcę wykluczonego z postępowania. Dalej stwierdził, że wykonawca
został wykluczony z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp,
tj. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd,
co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym argumentował,
że w przedmiotowym przypadku ziściły się wszystkie przesłanki konieczne do zastosowania
powyższego przepisu względem wykonawcy. Kryterium oceny ofert w postaci doświadczenia
personelu wykonawcy, jak również sposób oceny ofert w kryterium opisanym przez
zamawiającego w pkt 21.1.2 i dalszych IDW nie mogą budzić żadnych wątpliwości. Bez
wątpienia informacje dotyczące Zadania nr 3 przekazane przez wykonawcę w Formularzu
2.1a. „Kryterium oceny ofert - Zespół projektowy” mają walor informacji nieprawdziwych. Nie
polega na prawdzie informacja, że dokumentacja projektowa KP dla budowy drogi lub ulicy
klasy S + GP, o której mowa w Zadaniu nr 3, wykonana była dla odcinka drogi o długości
39,7 + 9,7 km, a także, że dokumentacja ta była opracowana w dniu 06.04.2020 r. Bez
wątpienia, co ustalono w toku postępowania, tego rodzaju informacje przekazane przez
wykonawcę należy uznać za nieprawdziwe. Nie budzi też żadnych wątpliwości, że omawiane
informacje podane przez wykonawcę w formularzu „Kryterium oceny ofert - Zespół
projektowy” wprowadzały zamawiającego w błąd, bowiem na ich podstawie zamawiający
pozostawał w błędzie co do doświadczenia Pana J. S. wskazanego do pełnienia funkcji
Projektanta drogowego. Co istotne, takie fałszywe przekonanie zamawiającego mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego, ponieważ w ich wyniku mógł on
przyznać wykonawcy maksymalną ilość punktów, co mogło wprost prowadzić do uznania
przez zamawiającego, że oferta wykonawcy powinna być wybrana w przedmiotowym
postępowaniu jako oferta najkorzystniejsza. Przypomniał również, że na kanwie
kumulatywnego wypełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp konieczne jest odniesienie się okoliczności dotyczących zawinionego działania
wykonawcy. Wskazał, że działanie wykonawcy należy oceniać w kontekście należytej
staranności, jaka powinna być przypisana profesjonaliście, który występuje na danym rynku
branżowym. W tym aspekcie wymagane jest odwołanie się do art. 8 ustawy Pzp, który
stanowi, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz
uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów
w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
- Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej. Tym samym do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik
obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta
staranność). Oznacza to, że przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione
tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób
odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok Sądu
Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK151/03). Przy czym wzorzec należytej
staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych
przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się
wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności
(wyrok Sądu Najwyższego z 23 października2003 r., sygn. akt V CK 311/02). W stosunku do
profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, ponieważ przepis art. 355 § 2 k.c. stanowi,
że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Bez
wątpienia za profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego
się o udzielenie zamówienia publicznego. Przesądza to o tym, że należyta staranność
profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, aby upewnił się, czy deklarowany
w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Stanowisko zaprezentowane wyżej jest
utrwalone w orzecznictwie Izby. Biorąc powyższe pod uwagę zamawiający stwierdził,
że w przedmiotowym stanie faktycznym wykonawcy można przypisać niedbalstwo,
polegające na braku staranności w zakresie deklaracji w złożonym dokumencie,
tj. w formularzu „Kryterium oceny ofert - Zespół projektowy”, nieodpowiadających faktom
funkcjonującym w rzeczywistości. Jednak gdyby stanąć na stanowisku, że opisanemu
zachowaniu wykonawcy nie można przypisać niedbalstwa to niewątpliwie cechuje je daleko
posunięta lekkomyślność, która podobnie jak niedbalstwo wypełnia dyspozycję przepisu art.
109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W omawianym przypadku, przy założeniu, że podane przez
wykonawcę w formularzu „Kryterium oceny ofert - Zespół projektowy” informacje na temat
doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Projektanta drogowego są nieprawdziwe,
wykonawca podlega wykluczeniu, a jego ofertę należało odrzucić.
Ponadto Izba ustaliła, że wykonawca Mosty Katowice, w złożonym wraz z ofertą
Formularzu 2.1c - Kryterium oceny ofert (zespół geologiczny) wskazał na stanowisko
Geologa - Panią A. W. . Zamawiający, 11 maja 2022 r. działając
na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwał następnie wykonawcę do złożenia
aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacją
o podstawie dysponowania tymi osobami. W dniu 19 maja 2022 r. przystępujący złożyły
podmiotowe środki dowodowe, w tym „Wykaz osób - formularz 3.5” , w którym na stanowisko
Geologa wskazano Panią A. W. . Z kolei na stanowisko Projektanta drogowego wskazano
Pana M. G., zaś opisując doświadczenie tej osoby wpisano jako projekt nr 1 zamówienie pn.
„Budowa drogi S3 Legnica (A4) - Lubawka, od km 0+000,00 do km 69+632,05 - odcinek II” i
doświadczenie zdobyte w funkcji sprawdzającego.
Zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4
ustawy Pzp podnosząc, że na wezwanie zamawiającego wykonawca przedłożył „Wykaz
osób”, w którym jako podstawę dysponowania osobą, która ma pełnić funkcję Geologa - p.
A. W. oraz osobą, która ma pełnić funkcję Hydrologa - p. J. K., wskazano „Dysponowanie
pośrednie (umowa o współpracę)”. Zamawiający poprosił o wyjaśnienie, czy umowa o
współpracę, na podstawie której wykonawca będzie dysponował ww. osobami została
zawarta pomiędzy wykonawcą a tymi osobami (dysponowanie bezpośrednie), czy też
pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim, udostępniającym ww. osoby (dysponowanie
pośrednie) ? W odpowiedzi na powyższe w piśmie z 25 maja 2022 r. Mosty Katowice
wskazały: wyjaśniamy, że umowa o współpracę na podstawie której wykonawca będzie
dysponował osobami wymienionymi w ww. piśmie, została zawarta pomiędzy wykonawcami
a tymi osobami.
Skład orzekający ustalił także, że wykonawca Mosty Katowice w złożonym wraz
z ofertą JEDZ zasygnalizował zamawiającemu, że zachodzą wobec niego okoliczności, które
wymagają podjęcia procedury samooczyszczenia. Z tej przyczyny pismem z 11 maja 2022 r.
zamawiający zwrócił się do przystępującego o uzupełnienie podmiotowych środków
dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a dotyczących procedury „self-cleaning”.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie 16 maja 2022 r. przystępujący złożył zamawiającemu
dokumentację, która stanowiła podstawę oceny, czy w świetle stanu faktycznego
dotyczącego tego wykonawcy możliwe jest przyjęcie, że mimo wystąpienia wobec niego
przesłanki wykluczenia złożone wyjaśnienia oraz dowody pozwalają na uznanie go za
wykonawcę wiarygodnego i dającego rękojmię należytego wykonania umowy. Część
z przekazanych dokumentów dotyczyła stanu faktycznego, skutkującego zaistnieniem wobec
niego przesłanki wykluczenia, na dowód czego wykonawca przekazał szereg dokumentów.
Z kolei pozostałe zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa przystępującego i zawierały
szczegółowy opis podjętych przez niego działań zaradczych, pozwalających na wykazanie,
że podjął on odpowiednie i adekwatne do sytuacji działania, pozwalające na uznanie go
za wykonawcę wiarygodnego i dającego rękojmię należytego wykonania umowy.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało
w części na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 2 a ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i art. 16
ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, jako złożonej przez wykonawcę
wykluczonego z postępowania stwierdzając, że odwołanie w tym zakresie zasługuje
na uwzględnienie.
Jak ustalił skład orzekający, zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego
z postępowania, powołując się na przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W piśmie
z 26 maja 2022 r., uzasadniając swoją decyzję stwierdził, że informacje podane przez
odwołującego w formularzu „Kryterium oceny ofert - Zespół projektowy” wprowadzały
zamawiającego w błąd, bowiem na ich podstawie pozostawał on w błędzie co do
doświadczenia Pana J. S. wskazanego do pełnienia funkcji Projektanta drogowego. Z kolei
owo fałszywe przekonanie zamawiającego mogło mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez niego, ponieważ w ich wyniku mógł on przyznać wykonawcy
maksymalną ilość punktów, co mogło wprost prowadzić do uznania przez zamawiającego,
że oferta wykonawcy powinna być wybrana w przedmiotowym postępowaniu jako oferta
najkorzystniejsza.
Oceniając poprawność czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu,
należy w pierwszej kolejności przypomnieć treść przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Zgodnie z tą normą z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. W ust. 2 przepisu ustawodawca wskazał ponadto, że aby
wykluczyć wykonawcę na podstawie przesłanek wymienionych w ust. 1 - musi przewidzieć
taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Tym samym, aby wypełnić hipotezę art. 109 ust. 1 pkt 10, wszystkie przesłanki
zawarte w tym przepisie muszą wystąpić łącznie, a dodatkowo konieczne jest, aby
zamawiający wskazał w dokumentach zamówienia, że taką sankcję w stosunku
do wykonawcy przewiduje. Nie ulega wątpliwości, że brak wykazania zaistnienia chociażby
jednej z wyżej opisanych okoliczności jest niewystarczające do stwierdzenia,
że zamawiający winien wykluczyć wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
W okolicznościach niniejszej sprawy należało zatem rozważyć czy: (1) doszło
do przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd; (2) przedstawienie informacji było wynikiem
lekkomyślności lub niedbalstwa; (3) przedstawienie takiej informacji mogło mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
W zakresie pierwszego warunku tj. czy doszło do przedstawienia przez wykonawcę
informacji niezgodnej z rzeczywistością, która to informacja wprowadziła zamawiającego
w błąd Izba stwierdziła, że w okolicznościach niniejszej sprawy doszło w istocie
do przedstawienia takich danych które były nieprawdziwe tj. niezgodne z rzeczywistym
stanem rzeczy, a które to miały znaczenie dla danego postępowania. Nie było bowiem
kwestią sporną, że odwołujący w złożonym wraz z ofertą Formularzu 2.1a pn. Kryterium
oceny ofert - Zespół projektowy, w odniesieniu do doświadczenia Pana J. S.
w zakresie Zadania nr 3 i nr 4 podał identyczne dane odnośnie daty opracowania
dokumentacji dla obu różnych zadań, wskazując dzień 6 kwietnia 2020 r. jako zakończenie
świadczenia usług, jak też dotyczące kilometrażu drogi w obu tych zadaniach, dla których
podano następującą wielkość: 39,7 +9,7. Zamawiający dostrzegł, że informacje odnoszące
się do obu zadań są jednakowe, co wzbudziło jego wątpliwości, stąd zwrócił się
do odwołującego, w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie opisywanego
zagadnienia. W złożonych wyjaśnieniach odwołujący przyznał, że prawidłowe dane dla
Zadania nr 3 są następujące: data opracowania dokumentacji - 1 grudnia 2020 r., długość
drogi - 30,71 + 6,8. Treść pisma potwierdza zatem, że w formularzu podano informacje, które
były niezgodne z prawdą a dotyczyły one daty zakończenia projektu, jak też kilometraż drogi.
Nie ulega przy tym wątpliwości, że przedmiotowy formularz był składany w celu
przyznania wykonawcom punktów w kryterium oceny ofert i to w oparciu o dane w nim
przedstawione, zamawiający decydował czy wykonawca otrzyma taką, czy inną liczbę
punktów. Tym samym co do zasady należy podzielić twierdzenia zamawiającego, że
w odniesieniu do doświadczenia Pana J. S. w zakresie jednego z opisywanych zadań,
wykonawca podał informacje nieprawdziwe, czym wprowadził zamawiającego w błąd, w
rozumieniu cytowanej normy art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Pozytywnie należy odpowiedzieć również na pytanie, czy zaistniała druga przesłanka,
wymieniona w treści przepisu tj., że przedstawienie informacji było wynikiem lekkomyślności
lub niedbalstwa wykonawcy. W tym zakresie, jak trafnie dostrzegł zamawiający w piśmie
informującym odwołującego o wykluczeniu go z postępowania, działanie wykonawcy
w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale
może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbałe. Konstrukcja omawianego
przepisu w istocie pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji
zamawiającemu podlega ocenie na kanwie przepisu art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego,
zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach
danego rodzaju (należyta staranność). Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów, miernik
ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą
staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa
się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę
należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego.
Należyta staranność profesjonalisty nakłada zatem na wykonawcę, który składa
ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby szczegółowo weryfikował, czy
deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Taka należyta staranność jest
wymagana wobec uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w szczególności, gdy dochodzi do prezentacji danych, na podstawie których zamawiający
podejmuje decyzje w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy w zakresie oceny oferty
w ramach kryteriów. Konieczne jest zatem, aby wykonawca weryfikował podawane
informacje, także w zakresie możliwych, popełnionych błędów. Tym samym błędy,
dostrzeżone przez zamawiającego, a następnie skorygowane przez odwołującego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - należy ocenić negatywnie przez
pryzmat wymaganej od wykonawcy staranności.
Niemniej stwierdzić należy, że samo spełnienie dwóch opisywanych wyżej przesłanek
nie jest wystarczające dla stwierdzenia, że wykonawca podlega wykluczeniu
z postępowania. Konieczne jest bowiem, aby ziścił się także element dotyczący tego,
iż przedstawienie danej informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu. Z kolei w odniesieniu do tego elementu zarówno
w orzecznictwie, jak też doktrynie spotkać można dwa poglądy.
Zamawiający, podejmując decyzję o wykluczeniu odwołującego, co wynikało zarówno
z treści pisma informującego go o podjęciu powyższej decyzji, jak też z pisma procesowego
oraz stanowiska prezentowanego na rozprawie przychylał się w tym zakresie do poglądu,
zgodnie z którym zakres stosowania normy winien być interpretowany szeroko. W praktyce
oznacza to tyle, że hipotezą przedmiotowej normy należy objąć także te sytuacje, w których
zamawiający nie podjął, na podstawie przekazanych mu nieprawdziwych informacji,
jakichkolwiek decyzji, a wystarczającym jest samo ich przekazanie.
Drugi z poglądów, za którym opowiada się skład orzekający w przedmiotowej
sprawie, koncentruje się na kwestiach czy i w jaki sposób przedstawiane przez wykonawcę
informacje, czy to dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czy też
w zakresie oceny w ramach kryterium oceny ofert, mogą mieć wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z nim, w okolicznościach danej sprawy każdorazowo należy ustalić, czy doszło
do wprowadzenia zamawiającego w błąd, a jeśli tak, to czy był to błąd istotny.
Z kolei aby można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd
na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający
podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd decyzję inną, niż na podstawie
informacji wprowadzających w błąd. Dokonując oceny istotności wpływu nie można bowiem
abstrahować od wpływu na wynik postępowania, w czym przejawia się jego kwalifikowany
charakter.
Do takich wniosków prowadzą zarówno racje wykładni literalnej, jak też pro unijna
wykładnia tej regulacji. Ustawa Pzp stanowi bowiem implementację do polskiego porządku
prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych. Zgodnie z art. 57 tejże Dyrektywy Instytucje zamawiające
mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, który był winny
poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były
do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji,
zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających
wymaganych na mocy art. 59. W konsekwencji również interpretacja przepisów krajowych
powinna uwzględniać fakt, że podstawą wykluczenia powinno być tylko „poważne
wprowadzenie w błąd”. Jak trafnie zauważył odwołujący, wykładni tej klauzuli generalnej
powinno dokonywać się z uwzględnieniem 101 uwagi wprowadzającej do Dyrektywy,
zgodnie z którą, stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające
powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, a drobne
nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia
wykonawcy. Co więcej, nie można w taki sposób odczytywać poszczególnych postanowień
SWZ, aby stracić z pola widzenia tego, jaki jest naczelny cel postępowania prowadzonego
w oparciu o treść przepisów ustawy Pzp, a celem tym jest umożliwienie zamawiającemu
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Przekładając powyższe na okoliczności rozpoznawanej sprawy, należy zatem wziąć
pod uwagę, że jak wynika z brzmienia SWZ, wykonawca mógł otrzymać punkty w przypadku,
gdy osoba wskazana przez niego na stanowisko projektanta drogowego realizowała
dokumentację spełniającą łączne wszystkie poniższe warunki: (a) wykonała dokumentację
projektową STEŚ lub STEŚ-R lub KP lub PB; (b) dokumentacja dotyczyła budowy lub
rozbudowy drogi lub ulicy klasy min. GP; (c) droga miała długość min. 20 km; (d)
przedmiotowa dokumentacja została opracowana w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert; (e) osoba sprawowała funkcję projektanta lub sprawdzającego. Jeśli
z kolei porównamy dane, podane w odniesieniu do zadania 3, które pierwotnie błędne,
zostały następnie przez odwołującego skorygowane, to niezależnie które z informacji weźmie
się pod uwagę - zadanie to spełnia warunki określone w SWZ. Zamawiający podjąłby zatem
taką samą decyzję w postępowaniu niezależnie, czy przedstawione dane zostały podane
błędnie, czy też na podstawie danych po ich korekcie. Co jednak kluczowe w każdym
przypadku wykonawca, w ramach kryterium oceny ofert, otrzymałby taką samą liczbę
punktów.
W konsekwencji w omawianej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, kiedy
omyłkowo podana w formularzu część danych, odnoszących się do długości drogi oraz daty
opracowania dokumentacji, pozostawała bez istotnego wpływu na decyzje podejmowane
przez zamawiającego. Zadanie 3, które jest podstawą wykluczenia, spełnia wszystkie
warunki wymagane przez zamawiającego, a skoro tak nie można twierdzić, że błędne
podanie w formularzu danych dla tego zadania wpływa w sposób istotny na decyzje
podejmowane w postępowaniu. W konsekwencji brak jest zatem elementu w postaci
istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu i nie
sposób stwierdzić, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Izba uwzględniła także zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8
i/ lub 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy Mosty Katowice pomimo, że wykonawca ten, w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd,
przedstawiając w złożonym wraz z ofertą Formularzu 2.1c - Kryterium oceny ofert informacje
w zakresie, w jakim wskazał na stanowisko Geologa - Panią A. W. .
Podobnie, jak to miało miejsce w odniesieniu do odwołującego Izba rozważyła czy
w okolicznościach niniejszej sprawy spełnione zostały przesłanki objęte hipotezą normy
prawnej art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp a zatem czy: (1) doszło do przedstawienia przez
wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego
w błąd; (2) przedstawienie informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa;
(3) przedstawienie takiej informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
W zakresie pierwszego elementu tj. czy doszło do przedstawienia przez wykonawcę
informacji niezgodnej z rzeczywistością, która to informacja wprowadziła zamawiającego
w błąd Izba stwierdziła, że w okolicznościach niniejszej sprawy doszło w istocie
do przedstawienia w ofercie takich danych, które były nieprawdziwe tj. niezgodne
z rzeczywistym stanem rzeczy, a które to miały znaczenie dla przedmiotowego
postępowania. Powyższe Izba stwierdziła, poddając z jednej strony analizie akta niniejszej
sprawy, jak też biorąc pod uwagę treść dowodów przedłożonych przez odwołującego w toku
postępowania odwoławczego.
Nie budzi wątpliwości, że wykonawca Mosty Katowice wskazał w złożonym wraz
z ofertą Formularzu 2.1c - Kryterium oceny ofert (zespół geologiczny) na stanowisko
Geologa - Panią A. W. . Następnie, wezwany przez zamawiającego w dniu 11 maja 2022 r.,
w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do przedstawienia aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu osób skierowanych przez wykonawcę
do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi
osobami - w „Wykazie osób - formularz 3.5” , ponownie na stanowisko Geologa wskazał
Panią A. W. . Jako podstawę dysponowania wpisano: dysponowanie pośrednie (umowa o
współpracę). Oświadczenie to wzbudziło wątpliwość zamawiającego, z tego powodu wezwał
przystępującego pismem z 19 maja 2022 r. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4
ustawy Pzp prosząc o wyjaśnienie, czy umowa o współpracę, na podstawie której
wykonawca będzie dysponował ww. osobami została zawarta pomiędzy wykonawcą a tymi
osobami (dysponowanie bezpośrednie), czy też pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim,
udostępniającym ww. osoby (dysponowanie pośrednie). W odpowiedzi z 25 maja 2022 r.
przystępujący wskazał, że umowa o współpracę na podstawie której wykonawca będzie
dysponował osobami wymienionymi w ww. piśmie, została zawarta pomiędzy wykonawcami
a tymi osobami.
Złożone w tym zakresie przez Mosty Katowice oświadczenie było niezgodne
z rzeczywistością, gdyż jak wykazał w toku postępowania odwoławczego odwołujący - Pani
A. W. nie pozostawała w jakimkolwiek stosunku prawnym, który jakkolwiek umożliwiałby
przystępującemu wskazanie jej jako personelu tego wykonawcy, przeznaczonego na
potrzeby realizacji zamówienia.
Pani A. W. od 1 maja 2022 r. jest zatrudniona na podstawie umowy o pracę u
odwołującego, wcześniej pozostawała natomiast w stosunku pracy z firmą HPC POLGEOL
S.A. Poproszona o wyjaśnienia w zakresie dotyczącym dysponowania jej osobą
i wskazania jej w ofercie przez Mosty Katowice, złożyła oświadczenie datowane na
3 czerwca 2022 r., w którym stwierdziła, że na dzień składania ofert tj. 14 marca 2022 r. nie
tylko nie pozostawała w żadnym stosunku prawnym z Mosty Katowice (wbrew oświadczeniu
złożonemu przez przystępującego, że pomiędzy nim a wskazanymi osobami została zawarta
umowa) i nie miała nigdy zawartej umowy z Mosty Katowice. Ponadto stwierdziła, że nawet
nie wyraziła nigdy zgody na taką współpracę a w okresie, kiedy pozostawała w stosunku
pracy z firmą HPC POLGEOL S.A. nikt nie kontaktował się z nią w sprawie świadczenia
usług w ramach przedmiotowego zamówienia. Powyższe wynika z dowodu przedłożonego
przez odwołującego i załączonego do odwołania.
Tym samym, skoro wbrew złożonemu przez przystępującemu w ofercie
oświadczeniu, nie istniał żaden stosunek prawny pomiędzy Panią A. W.
a wykonawcą Mosty Katowice, doszło do przekazania zamawiającemu informacji
niezgodnych z rzeczywistością w zakresie, w jakim ten oświadczył, że dysponuje osobą Pani
A. W., a umowa o współpracę na podstawie której wykonawca będzie dysponował jej osobą,
została zawarta pomiędzy Mosty Katowice a Panią A. W. .
Podkreślić należy, że oświadczenie w tym przedmiocie złożone w toku postępowania
przez Mosty Katowice było jednoznaczne, precyzyjne i miało wywołać u zamawiającego
przekonanie, że przystępujący rzeczywiście osobą tą dysponuje, podczas gdy Pani A. W.
wbrew temu co twierdził wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie tylko, że nie miała żadnej
umowy zawartej w przystępującym, nie była nawet świadoma,
że osoba jej jest wskazywana jako mająca pełnić funkcję geologa w przedmiotowym
zamówieniu.
Z kolei wyjaśnienia składane przez Mosty Katowice w piśmie z 10 czerwca 2022 r.
- przystąpieniu do postępowania odwoławczego pozostają w sprzeczności zarówno z treścią
wyjaśnień składanych zamawiającemu w toku postępowania, jak też z treścią złożonej przez
tego wykonawcę oferty.
Składane przez przystępującego oświadczenia o tym, że współpracuje z HPC
POLGEOL S.A. z siedzibą w Warszawie i na mocy zawartego porozumienia strony
zobowiązały się do wzajemnego delegowania pracowników w ramach świadczonych usług,
jak też zamiarze zaangażowania tego podmiotu jako podwykonawcy i podmiotu trzeciego
udostępniającego swój personel wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia - należy
ocenić za niewiarygodne i składane wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania
odwoławczego. Z kolei dowody, składane na okoliczność wykazania, że HPC POLGEOL
S.A. miało delegować Panią A. W. (będącą wówczas w okresie wypowiedzenia,
zmierzającego do rozwiązania umowy z tym podmiotem) do realizacji zamówienia, są
sprzeczne z treścią oferty złożonej przez Mosty Katowice w postępowaniu.
Jak wynika z akt sprawy, w zakresie podwykonawstwa oferta przystępującego
zawiera oświadczenie, że nie dokonał on dotychczas wyboru ofert podwykonawców, stąd
wbrew jego stanowisku nie miał podstaw, na dzień złożenia oferty w postępowaniu, aby
twierdzić, że powierzył HPC POLGEOL S.A. jakikolwiek zakres jako podwykonawcy, w tym
w zakresie geologii. Tym samym nie sposób też twierdzić, że na ówczesnym etapie podjęta
została decyzja, że Pani A. W., jako pracownik HPC POLGEOL S.A. zostanie delegowana
do realizacji przedmiotowego zamówienia.
Fakt udostępnienia przez HPC POLGEOL S.A. zasobów na rzecz przystępującego
nie wynika także z innych dokumentów, które do oferty mogły zostać załączone (takim
dokumentem mogłoby być np. zobowiązanie HPC POLGEOL S.A. do udostępnienia
zasobów na rzecz Mosty Katowice w trybie art. 118 ustawy Pzp). Z kolei w formularzu JEDZ
przystępujący oświadczył, że na potrzeby udziału w postępowaniu nie będzie polegał na
zdolnościach innych podmiotów w oparciu o art. 118 ustawy Pzp. W konsekwencji, na
obecnym etapie nie może nawet twierdzić, że dysponował osobą Pani A. W. w sposób
pośredni, za pomocą swojego podwykonawcy HPC POLGEOL S.A., a już z pewnością (w
szczególności w świetle przedstawionego przez odwołującego dowodu w postaci
oświadczenia Pani A. W.), że istniała podstawa, aby mógł on
w treści formularza oświadczyć, że na podstawie zawartego porozumienia dysponuje osobą
Pani A. W., którą skieruje do realizacji zamówienia.
Nie ulega zatem wątpliwości, że w niniejszym przypadku, w odniesieniu do osoby
Pani A. W. doszło do podania informacji niezgodnej z rzeczywistością.
Pozytywnie należy odpowiedzieć również na pytanie, czy zaistniała druga przesłanka,
wymieniona w treści przepisu tj., że przedstawienie informacji było wynikiem lekkomyślności
lub niedbalstwa wykonawcy. Tu z kolei aktualne pozostają wywody w zakresie, w jakim Izba
odniosła się do tego elementu w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z postępowania
odwołującego.
W tym przypadku, inaczej niż w odniesieniu do informacji przekazanych przez
odwołującego, ziścił się dodatkowo trzeci element dotyczący tego, iż przedstawienie takiej
informacji mogło mieć, a nawet miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu. Oświadczenie Mosty Katowice co do dysponowania osobą,
wskazaną na stanowisko geologa nie tylko pozwoliło wykonawcy na ubieganie się o to
zamówienie, gdyż zamawiający stwierdził, że spełniony został warunek udziału
w postępowaniu, ale też pozwoliło na przyznanie punktów w kryterium oceny ofert.
Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp nie potwierdził się natomiast
w odniesieniu do osoby Pana M. G., który został wymieniony w dokumencie „Wykaz osób formularz 3.5” i wskazany na stanowisko Projektanta drogowego.
Odwołujący zarzucał, że Mosty Katowice, opisując nabyte przez niego doświadczenie
wpisało jako projekt nr 1 zamówienie: pn. „Budowa drogi S3 Legnica (A4) - Lubawka, od km
0+000,00 do km 69+632,05 - odcinek II” i doświadczenie zdobyte w funkcji sprawdzającego.
Z kolei według informacji posiadanych przez odwołującego pan M. G. był sprawdzającym
tylko dla części zakresu branży drogowej, tj. dla: (a) Systemu zarzadzania ruchem; (b)
Systemu sterowania ruchem; (c) Projektu wzmocnienia podłoża, a zatem nie można tego
doświadczenia uznać za doświadczenie zdobyte na stanowisku sprawdzający
w funkcji projektanta drogowego.
Z zarzutem tym nie sposób zgodzić się, mając na uwadze treść warunku udziału
w postępowaniu, który został sformułowany w odniesieniu do wymagań w zakresie
dysponowania osobą do pełnienia funkcji projektanta drogowego. Zgodnie z jego brzmieniem
osoba proponowana do pełnienia tej funkcji winna posiadać doświadczenie przy
opracowaniu, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, 1 dokumentacji projektowej:
STEŚ lub STEŚ-R lub KP - wraz z opracowaniem materiałów do wniosku o wydanie decyzji
o uwarunkowaniach środowiskowych lub PB - wraz z opracowaniem materiałów
do ponownej oceny oddziaływania na środowisko, dla budowy lub rozbudowy dróg lub ulic
klasy min. GP o łącznej długości minimum 20 km, na stanowisku Projektanta Drogowego lub
Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej.
Nie było sporne, że na wyżej wskazanym projekcie Pan M. G. pełnił funkcję
sprawdzającego, czego potwierdzeniem jest informacja uzyskana z GDDKiA Oddział we
Wrocławiu, z treści której jednoznacznie wynika, że Pan M. G. w ramach realizacji wskazanej
dokumentacji budowlanej w ramach odcinka II, pełnił funkcję Sprawdzającego (dowód
zamawiającego: korespondencja e-mail z dnia 15 czerwca 2022 r. z Kierownikiem Projektu
GDDKiA we Wrocławiu). Odwołujący tego faktu nie kwestionował, stwierdzając jedynie, że
Pan M. G. był sprawdzającym tylko dla części zakresu branży drogowej
i dowodził, że ww. doświadczenie nie jest wystarczające do potwierdzenia warunku udziału
w postępowaniu.
Z takim twierdzeniem nie sposób zgodzić się, mając na uwadze literalną treść
warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Nie stanowiło bowiem wymogu,
opisanego w SWZ, legitymowania się doświadczeniem w funkcji sprawdzającego w zakresie
branży drogowej, w odniesieniu do pełnej dokumentacji projektu drogowego. Jak trafnie
zauważył zamawiający różny jest zakres realizowanych projektów, a w konsekwencji także
stopień złożoności dokumentacji, którą należy wykonać w ramach poszczególnych zadań.
Pan M. G., będąc sprawdzającym nawet części dokumentacji drogowej dla projektu o dużej
złożoności, mógł zatem nabyć doświadczenie większe od tego, którym legitymowały się inne
osoby, wykonujące te czynności w projektach o mniejszym zakresie. Stąd też zamawiający
nie sformułował w treści warunku udziału w postępowaniu żadnych dodatkowych wymagań
co do stopnia złożoności dokumentacji, która miała być realizowana.
Tym samym, mając na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu, Izba uznała,
że zarzut powyższy należy uznać za nieuzasadniony. Wykonawca Mosty Katowice
w dokumencie „Wykaz osób-formularz 3.5” nie przedstawił żadnych nieprawdziwych danych,
gdyż w projekcie pt. S3 Legnica - Lubawka II wskazana na stanowisko projektanta
drogowego osoba zdobyła doświadczenie w funkcji sprawdzającego w zakresie, jaki był
wystarczający w myśl sformułowanego w treści SWZ warunku.
W konsekwencji należy uznać, że zgłoszony zarzut dotyczący naruszenia przez
zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Mosty Katowice potwierdził się, ale jedynie w aspekcie
doświadczenia Pani A. W., z kolei w odniesieniu do doświadczenia Pana M. G. należało go
uznać za niezasadny.
W związku z powyższym, należało uznać także za zasadne zarzuty naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 2 b ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Mosty Katowice z postępowania z tego powodu, że wykonawca ten nie spełnił
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
a w omawianej sprawie nie zachodzi możliwość uzupełnienia Wykazu osób z tego powodu,
że wykonawca podał w odniesieniu do Pani A. W. dane, niezgodne
z rzeczywistością, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w toku prowadzonego postępowania.
Izba uznała także, że nie zasługują na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1
pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Mosty Katowice z postępowania, pomimo faktu, że wykonawca ten w innym
postępowaniu został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp,
a jednocześnie nie udowodnił zamawiającemu, że spełnia przesłanki określone w art. 110
ust. 2 ustawy Pzp.
Jak ustalił skład orzekający wykonawca Mosty Katowice, na wezwanie zamawiającego
z 11 maja 2022 r., złożył dokumentację, która miała stanowić podstawę dla oceny,
czy w świetle stanu faktycznego dotyczącego tego wykonawcy możliwe jest przyjęcie,
że mimo wystąpienia wobec niego przesłanki wykluczenia złożone wyjaśnienia oraz dowody
pozwalają na uznanie go za wykonawcę wiarygodnego i dającego rękojmię należytego
wykonania umowy. Część, spośród przekazanych dokumentów, miała na celu rzetelne
wyjaśnienie stanu faktycznego, skutkującego zaistnieniem wobec niego przesłanki
wykluczenia. Pozostałe dokumenty, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa przystępującego,
zawierały opis podjętych przez niego działań zaradczych, celem wykazania,
że podjął on odpowiednie i adekwatne do sytuacji działania, pozwalające na uznanie go
za wykonawcę wiarygodnego i dającego rękojmię należytego wykonania umowy.
Zamawiajacy dokumenty te poddał ocenie, w efekcie stwierdzając, że środki te mają
przełożenie na rzeczywistą sytuację wykonawcy, obejmują zarówno środki techniczne,
organizacyjne, jak i kadrowe i w konsekwencji uznał, że są one wystarczające dla wykazania
rzetelności wykonawcy.
Z kolei odwołujący, formułując powyższy zarzut, nie kwestionował treści złożonych
dokumentów stwierdzając, że dla oceny skuteczności ziszczenia się przesłanek określonych
w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie mają znaczenia załączniki do samooczyszczenia, ani też
sam dokument samooczyszczenia. Koncentrował się jedynie na kwestii, że skoro
wykonawca Mosty Katowice nadal podaje w ofertach informacje niezgodne
z rzeczywistością, to ziściła się przesłanka określona w cytowanym przepisie tj., że podjął
konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, niezbędnych do zapobiegania
dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. Stan faktyczny niniejszej sprawy, w ocenie
odwołującego wykazuje, że w organizacji wykonawcy Mosty Katowice w rzeczywistości nie
dokonano żadnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które miałyby
zapobiegać podawaniu w ofertach informacji niezgodnych z rzeczywistością.
Izba stwierdziła, że tak sformułowany zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Przypomnieć należy, że stosownie do treści przepisu art. 110 ust. 3 ustawy Pzp,
za dokonanie oceny, czy podjęte przez wykonawcę środki należy uznać za wystarczające
dla wykazania rzetelności, odpowiedzialny jest zamawiający. Oceny tej dokonuje na
podstawie analizy przedstawionych dokumentów i to one są kluczowe dla stwierdzenia czy
zaistniała w danych okolicznościach podstawa do uznania, że dany wykonawca podlega
wykluczeniu z postępowania, czy też takie przesłanki nie zaistniały. Tym samym bez
dokonania analizy tych dokumentów (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, czego odwołujący
nie kwestionował), ale też oceny pod kątem ziszczenia się przesłanek opisanych w treści art.
110 ust. 3 ustawy Pzp, nie sposób stwierdzić, że w niniejszej sprawie wystąpiły wszystkie
przesłanki dla zastosowania tego przepisu.
Zgodzić należało się tym samym z zamawiającym, że jeśli w ramach przysługującej mu
swobody, dokonał on ustaleń faktycznych w oparciu o przedstawione przez Mosty Katowice
dowody i uznał, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu z tego postępowania, a nie
sposób też uznać, że istnieją podstawy merytoryczne do kwestionowania podjętej decyzji,
gdyż odwołujący nie odniósł się w żaden sposób do kwestii czy ocena dokonana przez
zamawiającego, oparta na złożonych przez przystępującego dokumentach, była właściwa
- zarzut w tym zakresie podlegał oddaleniu.
W konsekwencji Izba, rozpoznając niniejszą sprawę, uznała za zasadne dwa (spośród
czterech) zarzutów sformułowanych przez odwołującego w treści złożonego odwołania,
z których to jeden zamawiający uwzględnił (a odnośnie którego przystępujący wniósł
sprzeciw).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2021
r., poz. 1129 ze zm.) oraz §7 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący : ....................................
Członkowie: ....................................