Sygn. akt: KIO 1501/22
KIO 1636/22
WYROK
z dnia 18 lipca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie 8 lipca 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 6 i 20 czerwca 2022 r.
przez wykonawcę: ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie (Czechy) [„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa statycznych
bezpośrednich 1-fazowych i 3-fazowych liczników energii elektrycznej
(nr PZP/TDCN/04246/2021).
prowadzonym przez zamawiającego: Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie
[„Zamawiający”]
przy udziale wykonawcy: FOXYTECH sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy - zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 30000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od odwołań,
2) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 7200 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) - stanowiącą uzasadnione koszty
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Uz as adnienie
Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na dostawy
pn. Dostawa statycznych bezpośrednich 1-fazowych i 3-fazowych liczników energii
elektrycznej (nr PZP/TDCN/04246/2021).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 26 października 2021 r. zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_208 pod poz. 545616.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
Odpowiednio 27 maja i 9 czerwca 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze
jako najkorzystniejszej, odpowiednio w części (zadaniu) 2. i 4. zamówienia, oferty złożonej
przez FOXYTECH sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy {dalej: „Foxytech” lub „Przystępujący”}.
Odpowiednio 6 i 20 czerwca 2022 r. ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie
(Czechy) {dalej również: „ZPA” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołania od rozstrzygnięcia powyższego postępowania odpowiednio w części
2. [pierwsze odwołanie] i 4. [drugie odwołanie]
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp
przez zaniechanie odrzucenia wybranej oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia
w sytuacji, gdy zaoferowane przez Foxytech modele liczników [M12U02-D7D32-TEFOQ4
w zadaniu 2. i M34U03-D1D32-REFOP4 w zadaniu 4.] - jak wynika z egzemplarzy
złożonych jako próbki - nie spełniają określonych w załączniku nr 1 do umowy - Wymagania
techniczne (specyfikacja urządzeń) {dalej również: „WT”} wymagań w następującym
zakresie:
•
pkt 1.1 lit a) i b) [zadanie 2.] albo pkt 2.1 lit a) i b) [zadanie 4.] - zgodności z aktualnymi
PN-EN 504701:2008 oraz PN-EN 50470-3:2009, wobec braku wymaganego tymi
normami dodatkowego oznaczenia o spełnianiu normy bezpieczeństwa PN-EN62056-31
[zarzuty „A” w odwołaniach];
pkt 1.1 lit. a) [zadanie 2.] albo pkt 2.1 lit a) [zadanie 4.] - zgodności z aktualną
PN-EN50470-1:2008 w zakresie jej pkt 5.12.1 lit. e), wobec braku naniesienia
wymaganego numeru fabrycznego [zarzuty „B” w odwołaniach];
•
pkt 1.2 [zadanie 2.], wobec naniesienia innego oznaczenia niż numer aktualnego
certyfikatu badania typu lub certyfikatu badania projektu (MID) [zarzut „C” w pierwszym
•
odwołaniu].
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołań i nakazanie Zamawiającemu
w częściach 2. i 4. zamówienia:
1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Powtórzenia badania i oceny ofert.
3. Odrzucenia oferty Foxytechu.
W ramach uzasadnienia powyższa lista zarzutów została sprecyzowana
przez powołanie się na następujące okoliczności.
{okoliczności wspólne dla zarzutów}
Zgodnie z pkt 3.7 SWZ pn. „Wymagania dla dostaw oraz dokumenty i oświadczenia
na potwierdzenie spełniania tych wymagań” wymaga się, aby oferowany produkt
spełniał wymagane przez Zamawiającego parametry techniczno-użytkowe określone
w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, o którym mowa w pkt 2.1.2 SWZ
(czyli załączniku nr 1 do Projektu umowy, który jest z kolei załącznikiem nr 8 do SWZ).
Z kolei w pkt 4.2.1.13 SWZ Zamawiający zażądał, aby oferta zawierała po jednym
egzemplarzu („Wzorcu”) oferowanych w danym zadaniu liczników, wyprodukowanym nie
wcześniej niż w 2021 r. Przy czym Zamawiający określił, że dostarczona próbka zostanie
poddana przez niego badaniom technicznym w celu potwierdzenia zgodności jej parametrów
z wymaganiami opisanymi w załączniku nr 1 do projektu umowy stanowiącym załącznik nr 8
do SWZ. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, ze względu na to, że zarówno licznik,
jak i oprogramowanie serwisowe (narzędziowe) podlegają ocenie, nie będą one podlegały
ewentualnemu uzupełnieniu na podstawie art. 107 ust. 2 pzp.
Po zapoznaniu się z okazanymi na wniosek ZPA przez Zamawiającego próbkami
liczników dołączonymi do oferty Foxytechu dla zadania 2 i 4., Odwołujący stwierdził, że nie
potwierdzają one zgodności oferowanych liczników z niektórymi wymaganiami opisanymi
w załączniku nr 1 do projektu umowy - Wymaganiach technicznych (specyfikacji urządzeń).
{Rozwinięcie zarzutu A - brak niezbędnych oznaczeń wg normy PN-EN62052-31}
Integralną częścią wymagań konstrukcyjnych norm PN-EN 50470:1 oraz PN-EN
50470:3, w ich zaktualizowanym w 2018 r. brzmieniu wynikłym z normy PN-EN 62052-31
(która zastąpiła wcześniej obowiązującą normę EN 62053:2003) są zwiększone wymagania,
które - wobec upływu 27 sierpnia 2021 r. określonego w tej ostatniej normie okresu
przejściowego - znajdują zastosowanie w tym postępowaniu, gdyż zostało ono wszczęte
po tej dacie.
Międzynarodowa Komisja Elektrotechniczna (IEC), podejmując decyzję o aktualizacji
zasad bezpieczeństwa dotyczących budowy urządzeń pomiarowych, kierowała się potrzebą
zwiększenia bezpieczeństwa osób użytkujących urządzenia pomiarowe (konsumentów
energii elektrycznej), głównie ze względu na masowe wdrażanie tak zwanych liczników
inteligentnych.
Konieczność zapewnienia bezpieczeństwa użytkowników końcowych dostrzegł
również ustawodawca krajowy, wydając rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z 22
marca 2022 r. w sprawie systemu pomiarowego (Dz. U. z 2022 r. poz. 788), które weszło
w życie 14 dni po jego opublikowaniu 8 kwietnia 2022 r., gdzie w pkt 8.2.3 załącznika nr 1 Wymaganiach techniczno-funkcjonalnych dla liczników zdalnego odczytu przewidziano
konieczność spełniania normy PN-EN 62052-31.
Oznaczenia, które według normy PN-EN 62052-31 muszą zostać zamieszczone
na tabliczce znamionowej na obudowie licznika wynikają z Tabeli 2 - Informacje wymagane,
gdzie w szczególności wskazano: rated impuse voltage, czyli znamionowe napięcie
impulsowe (np. 4kV), utilization całegory (UC), czyli kategorię wykorzystania UC (np. UC2),
refernce to standards, czyli odniesienie się do norm.
W przypadku oferty Foxytechu ani na obudowach złożonych jako próbki egzemplarzy
liczników, ani w treści złożonych dla tych liczników certyfikatach MID nie ma odniesienia
do tych trzech obligatoryjnych parametrów.
{Rozwinięcie zarzutu B - brak numeru fabrycznego na próbce licznika}
Z lit. e) pkt pkt 5.12.1 Znakowanie licznika. Tabliczki znamionowe normy PN-EN
50470:1 wynika konieczność uwzględnienia na każdym liczniku numeru fabrycznego danego
egzemplarza.
Jednocześnie z pkt 1.12 [zadanie 2.] albo pkt 1.12 [zadanie 4.] WT wynika, że liczniki
mają posiadać 13-znakowy numer seryjny o strukturze: WXYCDZZZZZZZZ, gdzie: W - litera
oznaczająca liczniki producenta licznika (do uzgodnienia przed dostawą liczników), X - cyfra
oznaczająca typ licznika: licznik jednofazowy bezpośredni (wartość 1), licznik trójfazowy
(wartość 2), Y - cyfra oznaczająca brak transmisji (wartość 0), CD - 2 ostatnie cyfry
oznaczające rok produkcji licznika, Z - kolejne 8 cyfr numeru fabrycznego licznika.
Z powyższego wynika, że naniesiony na liczniku 13-znakowy numer seryjny ma
zawierać m.in. numer fabryczny.
Ponadto według Odwołującego, skoro Zamawiający wymagał naniesienia na licznik
13-znakowego numeru seryjnego, który nie jest numerem fabrycznym, lecz potencjalnie
może się z niego składać, naniesienie wyłącznie numeru seryjnego bez naniesienia numeru
fabrycznego uchybia wymaganiom normy.
W przypadku oferty Foxytechu na obudowach złożonych jako próbki egzemplarzach
liczników znajduje się jedynie 13-znakowy numer o składni i strukturze odpowiadającej
określonemu przez Zamawiającemu numerowi seryjnemu, nie naniesiono natomiast numeru
fabrycznego.
{Rozwinięcie zarzutu C - brak na tabliczce znamionowej obligatoryjnego numeru
aktualnego Certyfikatu badania typu lub Certyfikatu badania projektu (MID)}
Zgodnie z pkt 1.4 WT [zadanie 2.] liczniki muszą posiadać na tabliczce znamionowej
wszystkie oznakowania wymagane certyfikatem badania typu (moduł B) albo projektu (moduł
H1) (MID). Ponadto zgodnie z pkt 1.2 WT [zadanie 2.] liczniki muszą posiadać aktualny
certyfikat badania typu lub certyfikat badania projektu (MID), wydany przez uprawnioną
jednostkę notyfikowaną, zgodny z dyrektywą 2014/32/UE Parlamentu Europejskiego i Rady.
Z pkt 9.1 lit g) załącznika nr 1 do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/32/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw
członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku przyrządów pomiarowych (wersja
przekształcona) wynika, że na przyrządzie pomiarowym zamieszcza się numer certyfikatu
badania typu UE lub certyfikatu badania projektu UE.
Podobnie według lit. b) pkt pkt 5.12.1 Znakowanie licznika. Tabliczki znamionowe
normy PN-EN 50470:1 na każdym liczniku powinny być naniesione, jeżeli dotyczą, (...):
b) oznaczenie typu (patrz 3.1.11 i 3.1.12) i, jeżeli jest wymagane, miejsce na znak
zatwierdzenia typu: numer certyfikatu badania typu Wspólnoty Europejskiej (WE)
lub certyfikatu badania projektu WE.
Przy czym ani dyrektywa, ani norma nie przewidują możliwości zamieszczenia
częściowego numeru certyfikatu badania lub jakiejkolwiek innej jego skróconej wersji.
Numer certyfikatu powinien również dawać możliwość sprawdzenia konsumentowi
(odbiorcy) energii elektrycznej, czy zainstalowane przez operatora sieci dystrybucyjnej
urządzenie pomiarowe posiada prawne dopuszczenie do rozliczeń mierzonej energii
elektrycznej.
O ile zaoferowany przez Foxytech w zadaniu 2. typ licznika posiada ważny certyfikat
badania typu o numerze 0120/SGS0180, o tyle na złożonym jako próbka egzemplarzu
naniesiono nr SGS0408, który nie pozwala na stwierdzenie, jakiego typu licznika ta próbka
dotyczy.
W odpowiedziach na odwołania z 6 lipca 2022 r. Zamawiający wniósł o ich oddalenie,
w szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nich zarzutach.
{ad zarzutu A - braku niezbędnych oznaczeń wg normy PN-EN62052-31}
W art. 2 pkt 4 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji (t.j. Dz. U. z 2015 r.
poz. 1483) norma zdefiniowana została jako dokument przyjęty na zasadzie konsensu
i zatwierdzony przez upoważnioną jednostkę organizacyjną, ustalający - do powszechnego
i wielokrotnego stosowania - zasady, wytyczne lub charakterystyki odnoszące się
do różnych rodzajów działalności lub ich wyników i zmierzający do uzyskania optymalnego
stopnia uporządkowania w określonym zakresie. Z kolei stosownie do art. 5 ust. 1 tej ustawy
Polska Norma jest normą krajową, przyjętą w drodze konsensu i zatwierdzoną przez krajową
jednostkę normalizacyjną, powszechnie dostępną, oznaczoną - na zasadzie wyłączności symbolem PN. Zgodnie zaś z art. 5 ust. 3 ustawy o normalizacji stosowanie Polskich Norm
jest dobrowolne. Wreszcie według art. 5 ust. 4 tej ustawy Polskie Normy mogą być
powoływane w przepisach prawnych po ich opublikowaniu w języku polskim.
Powyższe prowadzi do dwóch istotnych wniosków. Po pierwsze, Polskie Normy
nie mają charakteru normatywnego. Stanowią dokumenty opisujące sprawdzony stan wiedzy
technicznej, świadczące o jego aktualnym poziomie (światowym, regionalnym, krajowym)
w danej dziedzinie, jak również służące ułatwieniu i uproszczeniu przepływu towarów i usług
pomiędzy rynkami. Pomimo nienormatywnego charakteru mogą być jednak wykorzystane
w opiniach biegłych jako źródło porównawcze, stanowiące podstawę pewnej optymalizacji
standardów. Dobrowolność stosowania Polskich Norm potwierdzona została także
w oficjalnym stanowisku Polskiego Komitetu Normalizacyjnego. Po drugie, skoro normy te
nie pełnią roli przepisów prawa, nadanie im takiego waloru wymaga regulacji szczególnej.
W konsekwencji do czasu wydania tego rodzaju regulacji nie ma odgórnego obowiązku ich
stosowania.
Powyższe uwagi o charakterze ogólnym mają istotne znaczenie w kontekście zarzutu
odwołania, gdyż Zamawiający w pkt 1.1 Wymagań technicznych wymagał wyłącznie
zgodności liczników z obowiązującymi w Polsce normami i przepisami, w tym - normą
PN-EN 50470-1:2008 (lit. a) oraz normą PN-EN 50470-3:2009 lub nowszą (lit. b). Natomiast
wymóg zgodności z normą PN-EN 62052-31 wprost nie został w SWZ wysłowiony.
Wymóg spełniania normy PN-EN 62052-31 wynika dopiero z rozporządzenia Ministra
Klimatu i Środowiska z dnia 22 marca 2022 r. w sprawie systemu pomiarowego (Dz. U. poz.
788), które weszło w życie 23 kwietnia 2022 r., realizującego delegację ustawową określoną
w art. 11x ust. 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (t.j. Dz. U. z 2021 r.
poz. 716 ze zm.) oraz stanowiącego wypełnienie obowiązku określonego w art. 19 ust. 3
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/944 z dnia 5 czerwca 2019 r.
w sprawie wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej oraz zmieniającej
dyrektywę 2012/27/UE (Dz. Urz. UE L 158 z 14.06.2019, str. 125), zgodnie z którym
Państwa Członkowskie przystępujące do wprowadzania inteligentnych systemów
opomiarowania przyjmują i publikują minimalne wymagania funkcjonalne i techniczne
dotyczące inteligentnych systemów opomiarowania, które mają zostać wprowadzone na ich
terytoriach.
O ile Odwołujący adekwatnie wskazał, że w pkt 8.2.3 i 8.2.6 załącznika nr 1
do powyższego rozporządzenia przedmiotowa norma uznana została za jedno
z minimalnych wymagań techniczno-funkcjonalnych dla liczników zdalnego odczytu (jednoi trójfazowych kategorii C1 z bezpośrednim układem pomiarowym), trójfazowych kategorii B1
z bezpośrednim układem pomiarowym, trójfazowych kategorii B3, B2, B1, C2 z półpośrednim
lub pośrednim układem pomiarowym oraz trójfazowym kategorii A z pośrednim układem
pomiarowym), o tyle prowadzone postępowanie - zarówno w zadaniu 2., jak i zadaniu 4 dotyczy liczników konwencjonalnych. W odniesieniu do liczników konwencjonalnych
rozporządzenie określa bowiem odmiennie wymagania niż dla liczników zdalnego odczytu.
Brzmienie § 5 ust. 1 rozporządzenia: Liczniki konwencjonalne, liczniki zdalnego
odczytu, przekładniki prądowe i przekładniki napięciowe są skonstruowane i działają
w sposób zgodny z najlepszą praktyką i aktualnym poziomem wiedzy technicznej opisanym
w szczególności w odpowiednich Polskich Normach lub normach wydawanych przez krajowe
lub międzynarodowe organizacje oraz spełniają wymagania określone w przepisach
odrębnych, z zastrzeżeniem § 8. W tym ostatnim odesłano zaś do wymagań określonych
w załączniku nr 1 do rozporządzenia, czyli m.in. do zgodności z PN-EN 62052-31,
ale w odniesieniu do liczników zdalnego odczytu [Liczniki zdalnego odczytu spełniają
minimalne wymagania techniczno-funkcjonalne określone w załączniku nr 1
do rozporządzenia oraz minimalne wymagania dotyczące wskaźników jakości dostawy
energii elektrycznej określone w załączniku nr 3 do rozporządzenia.].
Co więcej, jak wynika z § 21 rozporządzenia:
- jego przepisy stosuje się do układów pomiarowo-rozliczeniowych instalowanych
lub modernizowanych po dniu jego wejścia w życie (ust. 1);
- jednocześnie układy pomiarowo-rozliczeniowe: 1) zainstalowane lub zmodernizowane
w okresie od 4 lipca 2019 r. do dnia wejścia w życie rozporządzenia oraz 2) instalowane
po dniu wejścia w życie rozporządzenia, które zostały zakupione lub były objęte
postępowaniem przetargowym wszczętym przed tym dniem - dostosowuje się do wymagań
określonych w rozporządzeniu w terminie do 4 lipca 2031 r.
Przedmiotowe postępowanie zostało zaś wszczęte 26 października 2021 r.
Nie ma zatem racji Odwołujący twierdząc, że wszystkie urządzenia po wprowadzeniu
aktualizacji norm PN-EN 50470-1 oraz PN-EN 50470-3 muszą być zgodne z normą PN-EN
62052-31, czy to od 2018 r. (jak w jednym miejscu odwołania), czy od 27 sierpnia 2021 r.
(jak w innym miejscu odwołania). Co więcej, twierdzenie, że od 8 kwietnia 2022 r. każdy
dystrybutor energii elektrycznej w Polsce bezwzględnie musi stosować tylko urządzenia
spełniające nową normę bezpieczeństwa PN-EN 62052-31 jest wprost sprzeczne nie tylko
z przepisami ustawy o normalizacji, ale także z powyżej omówionymi przepisami
przejściowymi rozporządzenia.
Niezależnie od powyższego brak zapewnienia odpowiedniego okresu przejściowego
dla wprowadzenia nowych rozwiązań mógłby spowodować wyeliminowanie z rynku znacznej
liczby rozwiązań technicznych oraz naraziło producentów na brak stabilności w planowaniu
kosztów produkcji oferowanych rozwiązań.
Ponadto według dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/32/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących
się do udostępniania na rynku przyrządów pomiarowych (wersja przekształcona) (Dz. U. UE.
L. z 2014 r. Nr 96, str. 149 ze zm.) {dalej: „dyrektywa 2014/32/UE” lub „dyrektywa MID”)
cały proces produkcji urządzenia od etapu oceny konstrukcji licznika (MID moduł B)
po proces produkcji seryjnej urządzeń (MID moduł D) jest nadzorowany przez akredytowane
jednostki metrologiczne państw członkowskich, które są zobowiązane do oceny procesu
produkcyjnego liczników pod kątem zgodności z wymaganiami prawnymi Wspólnoty
Europejskiej. Z kolei wystawiane przez akredytowane laboratoria pomiarowe certyfikaty MID
dla poszczególnych konstrukcji liczników są wydawane na okres dziesięcioletni. Certyfikaty
wydawane są przez jednostkę akredytowaną w ramach porządku prawnego obowiązującego
w dacie ich wydawania.
Zgodnie zaś z brzmieniem pkt 7 i 8 załącznika nr II do dyrektywy 2014/32/UE, Moduł
B: Badanie typu UE:
7. Jednostka notyfikowana śledzi wszelkie zmiany w powszechnie uznanym stanie wiedzy
technicznej wskazujące, że zatwierdzony typ może nie spełniać już mających zastosowanie
wymagań niniejszej dyrektywy, oraz ustala, czy zmiany takie wymagają dalszego badania.
Jeżeli wymagają takiego badania, jednostka notyfikowana informuje o tym producenta.
8. Producent informuje jednostkę notyfikowaną, która posiada dokumentację techniczną
dotyczącą certyfikatu badania typu UE, o wszystkich modyfikacjach zatwierdzonego typu
mogących wpływać na zgodność przyrządu z zasadniczymi wymaganiami zawartymi
w niniejszej dyrektywie lub warunkami ważności tego certyfikatu. Takie modyfikacje
wymagają dodatkowego zatwierdzenia w formie aneksu do pierwotnego certyfikatu badania
typu UE.
Zamawiający stoi na stanowisku, że dokumenty wydane w 2020 r. i posiadające
termin ważności pozwalający na produkcję i wprowadzanie urządzeń do obrotu na rynku Unii
Europejskiej do 2030 r. nie mogą zostać uznane za nieważne. Dopiero w sytuacji uznania
przez laboratorium notyfikowane, że producent zmienił konstrukcję urządzenia w sposób
wymagający wykonania pełnej certyfikacji urządzenia lub wprowadzenia nowego typu
licznika, należałoby zastosować aktualne dokumenty normalizacyjne tj. normy techniczne
CENELEC, na które wskazuje Odwołujący.
W konsekwencji dokumenty wydane przez notyfikowane w Unii Europejskiej
laboratoria badawcze winny zostać uznane za wiarygodne i potwierdzające spełnienie
obowiązkowych wymagań przez urządzenie wymienione w opisanym certyfikacie.
Foxytech przedstawił w prowadzonym postępowaniu świadectwa badania typu UE
wystawione już po wprowadzeniu nowej normy PN-EN 62052-31:
- nr 012O/SGS0480 dla zaoferowanego w zadaniu 2. licznika, wydane na okres od 23 grudnia
2020 r. do 22 grudnia 2030 r.
- nr 0120/SGS0450 dla zaoferowanego w zadaniu 4. licznika, wydane na okres od 13 marca
2020 r. do 13 marca 2030 r.
Z powyższego wynika, że jednostka certyfikująca liczniki oferowane przez Foxytech
w świetle obowiązujących w dniu wydania tych certyfikatów norm uznała, że wszystkie
późniejsze modyfikacje urządzenia pomiarowego nie wymagają ponownej certyfikacji. Tym
samym oferowane liczniki dopuszczone są do obrotu na mocy aneksu do certyfikatu
w ramach pełnego badania zakończonego wydaniem certyfikatu MID w 2020 r.
{ad zarzutu B - braku numeru fabrycznego na próbce licznika}
W dalszej (w stosunku do przedstawionej w odwołaniu) części pkt 1.12 (odpowiednio
pkt 2.12) Wymagań technicznych podano, w jaki sposób powinien wyglądać modelowy
numer seryjny spełniający ustanowiony schemat numeru seryjnego:
Przykład numeru seryjnego: A102187654321. Powyższy zapis numeru seryjnego oznacza,
że jest to licznik producenta „A”, jednofazowy, bezpośredni, bez transmisji, wyprodukowany
w 2021 r. o [numerze] fabrycznym: 87654321 [pkt 1.12].
Przykład numeru seryjnego: A302187654321. Powyższy zapis numeru seryjnego oznacza,
że jest to licznik producenta „A”, trójfazowy, bezpośredni, bez transmisji, wyprodukowany
w 2021 r. o [numerze] fabrycznym: 87654321 [pkt 2.12].
Na tabliczce znamionowej licznika musi być umieszczony w widocznym miejscu kod
paskowy numeru seryjnego w formacie CODE 128. Kod musi zawierać wyłącznie nr seryjny,
zgodny z numerem wpisanym do pamięci licznika, bez możliwości wprowadzenia jego zmian
przez Użytkownika [zarówno w pkt 1.12, jak i w pkt 2.12].
Zatem zgodnie z pkt 1.12 albo 2.12 WT zaoferowany licznik powinien posiadać numer
seryjny zawierający w sobie jednocześnie numer fabryczny. Opisany sposób znakowania nie
zakładał dowolności jego stosowania, gdyż numer fabryczny stanowił jeden z koniecznych
elementów składowych numeru seryjnego. Oprócz tego na potrzeby prowadzonego
postępowania Zamawiający dopuścił także, aby na tabliczce znamionowej licznika numer
seryjny oraz numer fabryczny urządzenia pomiarowego zostały umieszczone osobno.
Na skutek zastosowania któregokolwiek z opisanych sposobów znakowania na tabliczce
znamionowej licznika musiał znaleźć się wymagany w pkt 5.12.1 lit. e) PN EN 50470-1:2008
numer fabryczny.
{ad zarzutu C - braku na tabliczce znamionowej obligatoryjnego numeru
aktualnego Certyfikatu badania typu lub Certyfikatu badania projektu (MID)}
Złożone przez Foxytech wraz z ofertą świadectwo badania zawiera na pierwszej
stronie kilka identyfikatorów, które jednoznacznie przyporządkowują ten dokument
do złożonego jako próbka egzemplarza licznika. Oprócz wskazanego „Identyfikacyjnego
numeru przyrządu” (oryg. Instrument Traceable Number), dokument ten zawiera jako
oznaczenie identyfikacyjne pozycję opisaną w dokumencie jako „Identyfikacja przyrządu”
(oryg. Instrument Identification), znajdujący się również na przedniej płycie licznika,
bezpośrednio nad wskazanym numerem SGS0480. Na podstawie tak oznaczonego licznika
jednostka badawcza jest w stanie jednoznacznie przyporządkować posiadaną dokumentację
do wskazanego urządzenia i potwierdzić przejście przez urządzenie procesu certyfikacji.
Zdaniem Zamawiającego oznaczenia zastosowane na próbce licznika przez Foxytech
jednoznacznie wskazują na oferowane urządzenie oraz pozwalają na jego jednoznaczną
identyfikację oraz powiązanie z wydanymi certyfikatami. Oznaczenia są widoczne, czytelne,
trwałe i niemożliwe do przeniesienia na inny wyrób.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby którekolwiek z odwołań podlegało w całości odrzuceniu na podstawie przesłanek
określonych w art. 528 pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia w całości odwołań lub umorzenia
postępowania odwoławczego w zakresie którejkolwiek ze spraw, Izba skierowała odwołania
do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe
stanowiska i argumentację.
Z kolei Przystępujący poparł Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołań,
oraz złożył pisma procesowe, w których odniósł do poszczególnych zarzutów w sposób
zbieżny z odpowiedziami na odwołania.
W odniesieniu do zarzutów „B” zauważył ponadto, że żadne normy nie określają,
czy numer seryjny (fabryczny) powinien składać się wyłącznie z cyfr lub liter ani długości
takiego oznaczenia. Decyzję o tym podejmuje producent urządzenia, mając na względzie
zapewnienie unikalności danego oznaczenia, która pozwoli na jednoznaczną identyfikację
produktu.
W odniesieniu do zarzutu „C” zwrócił dodatkowo uwagę na to, że ze złożonego
wraz z ofertą certyfikatu nr 0120/SGS0480 wprost wynika, że dopuszczalnym oznaczeniem
na tabliczce znamionowej jest ciąg znaków „SGS0480”, co potwierdzają również zawarte
w tym dokumencie zdjęcia poglądowe licznika.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia w obu częściach, których dotyczą odwołania, gdyż również złożył ofertę na te
zadania. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów ustawy pzp, które dotyczą zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego, która w obu tych częściach została wybrana jako najkorzystniejsza.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Nie ma potrzeby przytaczania czy przywoływania wszystkich istotnych postanowień
SWZ, gdyż treść większości z nich została adekwatnie przedstawiona w odwołaniach
lub odpowiedziach na nie, a co najważniejsze - w przeciwieństwie do interpretacji tych
postanowień - ich brzmienie nie jest oczywiście sporne. Podobnie nie był przedmiotem
sporu stan rzeczy w odniesieniu do zaprezentowanego w odwołaniach opisu zakresu
oznaczeń naniesionych na obudowy egzemplarzy liczników złożonych jako próbki, odrębnie
dla zadania 2.i 4., przez Foxytech.
Pomimo obszernego i adekwatnego przywołania szeregu okoliczności faktycznych,
zarzuty odwołania zasadzają się na pominięciu kluczowych okoliczności, względnie
na nadinterpretacji postanowień opisu przedmiotu zamówienia zawartego w Warunkach
technicznych (załącznik nr 1 do Projektu umowy, który z kolei jest załącznikiem nr 8
do SWZ), określających specyfikację techniczną zamawianych liczników energii elektrycznej.
I tak stawiając zarzuty A, Odwołujący przeszedł do porządku dziennego nad tym,
że przedmiotem tego zamówienia w zadaniach nr 2 i 4 są konwencjonalne liczniki energii
elektrycznej, podczas gdy w pkt 8.2.3 załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Klimatu
i Środowiska z dnia 22 marca 2022 r. w sprawie systemu pomiarowego (Dz. U. poz. 788)
odesłano do Części 31 pn. „Wymagania i badania bezpieczeństwa wyrobu” normy PN-EN
62052-31 - „Urządzenia do pomiarów energii elektrycznej (prądu przemiennego) Wymagania ogólne, badania i warunki badań” dla określenia obowiązujących wymagań
techniczno-funkcjonalnych dla liczników zdalnego odczytu (na o wskazuje już sama nazwa
tego załącznika).
Zarzuty B sprowadza się do prowadzonej ad absurdum interpretacji wymagania
dotyczącego numeru seryjnego z pkt 1.12. i 2.12. Wymagań technicznych, wbrew treści tych
postanowień i celowi ustanowienia tego wymagania.
Zarzut C polega zinterpretowaniu wymagania z pkt 1.4. Wymagań technicznych
wręcz wbrew jego treści.
Jednocześnie w odwołaniach skrzętnie pominięto dokładne brzmienie pierwszego
zdania tabeli wymagań technicznych, identyczne dla liczników jednofazowych z zadania 2.
[pkt 1.1. tabeli] i liczników trzyfazowych z zadania 4. [pkt 2.1. tabeli]: Liczniki muszą być
wykonane zgodnie z obowiązującymi normami i przepisami tj.:
a) PN-EN 50470-1:2008 - Urządzenia do pomiarów energii elektrycznej (prądu
przemiennego) - Część 1: Wymagania ogólne, badania i warunki badań - Urządzenia
do pomiarów (klas A, B i C)
b) PN-EN 50470-3:2009 lub nowszą - Urządzenia do pomiarów energii elektrycznej (prądu
przemiennego) - Część 3: Wymagania szczegółowe - Liczniki statyczne energii czynnej
(klas A, B i C)
c) PN-EN 62056-21:2003 - Pomiary elektryczne - Wymiana danych w celu odczytu
liczników, sterowania taryfami i obciążeniem - Część 21: Lokalna bezpośrednia
wymiana danych
d) PN-EN 62056-6-1:2018-02 -Wymiana danych w pomiarach energii elektrycznej - Zespół
DLMS/COSEM -- Część 6-1: System identyfikacji obiektów (OBIS)
e) PN-EN 62053-23:2021-05 lub nowszą - Urządzenia do pomiarów energii elektrycznej
(prądu przemiennego): Wymagania szczegółowe - Część 23: Liczniki statyczne energii
biernej (klas 2 i 3).
Przy czym w sąsiedniej kolumnie tabeli następująco określono dokumenty
i czynności, na podstawie których nastąpi weryfikacja spełnienia powyższych wymagań:
1. Certyfikat badania typu (moduł B)/projektu (moduł H1) (MID) wraz z aneksami
i załącznikami wydanymi do certyfikatu w zakresie punktów a) i b)
2. Dokumentacja techniczna w zakresie punktów a), b), c), d), e)
3. Raport potwierdzający zgodność parametrów metrologicznych dla energii biernej
z normą EN 62053-23, wydany przez jednostkę akredytowaną w zakresie punktu e.
Kolejne wymaganie z tabeli wymagań technicznych również jest identyczne
dla liczników jednofazowych z zadania 2. [pkt 1.3. tabeli] i liczników trzyfazowych z zadania
4. [pkt 2.2. tabeli], i brzmi następująco: Liczniki muszą posiadać aktualny Certyfikat badania
typu lub Certyfikat badania projektu (MID) wydany przez uprawnioną jednostkę notyfikowaną
zgodny z Dyrektywą 2014/32/UE Parlamentu Europejskiego i Rady.
Przy czym w sąsiedniej kolumnie tabeli następująco określono dokumenty
i czynności, na podstawie których nastąpi weryfikacja spełnienia tego wymagania: Certyfikat
badania typu (moduł B)/projektu (moduł H1) (MID) wraz z aneksami i załącznikami wydanymi
do certyfikatu.
Ponadto tabela wymagań technicznych zawiera również następujące wymagania,
które jest identyczne dla liczników jednofazowych z zadania 2. [pkt 1.4. tabeli] i liczników
trzyfazowych z zadania 4. [pkt 2.4. tabeli]: Liczniki muszą posiadać na tabliczce
znamionowej wszystkie oznakowania, wymaganie Certyfikatem badania typu (moduł
B)/projektu (moduł H1) (MID). Liczniki (próbki w postępowaniu przetargowym oraz liczniki
z dostaw) przed dostarczeniem do Zamawiającego muszą być poddane ocenie zgodności
(posiadać na tabliczce znamionowej oznakowanie CE oraz dodatkowe oznakowanie
metrologiczne składające się z symbolu M i dwóch ostatnich cyfr roku wykonania certyfikacji.
Przy czym w sąsiedniej kolumnie tabeli następująco określono dokumenty
i czynności, na podstawie których nastąpi weryfikacja spełnienia tych wymagań:
Badanie techniczne licznika
Certyfikat badania typu (moduł B)/projektu (moduł H1) (MID) wraz z aneksami i załącznikami
wydanymi do certyfikatu
Deklaracja zgodności CE
Z przywołanych powyżej postanowień Warunków technicznych wynikają w kontekście
zarzutów zawartych w odwołaniach następujące wnioski:
Po pierwsze, skoro odwołano się do zgodności liczników z obowiązującymi normami,
których zamknięty katalog podano, ale jednocześnie z uwzględnieniem obowiązujących
przepisów, te ostatnie należy uznać za przesądzające o zakresie wymagań technicznych
wynikających z tych norm, które wchodzą w zakres specyfikacji liczników objętych tym
zamówieniem.
W tym zakresie - jak to już powyżej ustalono - z obowiązujących przepisów nie
wynika obowiązek spełnienia normy PN-EN 62052-31 w zakresie określonych w niej
wymagań i badania bezpieczeństwa wyrobu przez liczniki konwencjonalne, które są objęte
tym zamówieniem.
Po drugie, spełnienie wymagań norm PN-EN 50470-1:2008 i PN-EN 50470-3:2009
ma być zbadane i ocenione na podstawie certyfikatu badania typu (moduł B) lub projektu
(moduł H1) wraz z aneksami i załącznikami, czyli na podstawie tzw. certyfikatu MID,
oraz dokumentacji technicznej, a nie w wyniku przeprowadzenia badania technicznego
wzorów liczników złożonych wraz z ofertą.
Tymczasem w odwołaniu nie zakwestionowano prawidłowości złożonych
przez Foxytech dla oferowanych liczników certyfikatów MID czy pozostałej dokumentacji
technicznej [wyszczególnionej w pkt 3.7. SWZ] pod żadnym względem - ani formalnym,
ani merytorycznym.
Nie ma zatem podstaw, aby nie przyjąć, że certyfikaty te, których ważność
i obowiązywanie w okresie w nich wskazanym nie zostały zakwestionowane,
za potwierdzające spełnianie przez liczniki zaoferowane przez Foxytech wymagań, których
niespełnienie było przedmiotem zarzutów A.
Co więcej, ponieważ w certyfikacie MID złożonym dla licznika zaoferowanego
przez Foxytech w zadaniu 2. wprost określono jako prawidłowy taki sposób oznaczania
identyfikowalnym numerem przyrządu, jaki znajduje się na wzorcowym egzemplarzu licznika
złożonym wraz z ofertą, zarzut C pozbawiony jest podstaw faktycznych.
Wreszcie zarzuty B polegają wyłącznie na niezwykłym zawikłaniu tego, co w istocie
jest proste. Z treści wymagania wprost wynika, która część numeru seryjnego stanowi numer
fabryczny, a poza wszelkim sporem jest fakt, że numery uwidocznione na wzorcach liczników
złożonych wraz z ofertą przez Foxytech odpowiadają schematowi określonemu w ramach
tego wymagania. Przy czym nie zostało zaprzeczone, ani że norma wskazana w odwołaniu
nie formułuje żadnego szczególnego wymagania co do schematu numeru fabrycznego,
ani że numery naniesione na wzorcowe egzemplarze liczników jako numery seryjne
zawierające w sobie numery fabryczne cechują się unikalnością.
Izba stwierdziła, że odwołanie jest niezasadne.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt
29 pzp - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych
lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Powyższy przepis jest odpowiednikiem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”}, który stanowił, że zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Nie budzi wątpliwości, że na podstawie - zarówno obecnie obowiązującego,
jak i poprzednio - tak sformułowanego przepisu odrzuceniu powinna podlegać oferta,
której treść - rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty)
- nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu
realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty
z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego
w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający
w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane
mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju,
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne
dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu
przedmiotu zamówienia.
Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp objęta jest również
sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie
przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje
to potwierdzenia w zażądanych - na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty)
lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp [przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem
regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popz] - przez zamawiającego i składanych
przez wykonawcę - co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) przedmiotowych środkach dowodowych.
W szczególności stosownie do art. 105 ust. 1 pzp w celu potwierdzenia zgodności
oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami
związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia
certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań
przeprowadzonych przez tę jednostkę. Z kolei według art. 106 ust. 1 zd. 1 pzp zamawiający
może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków
dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one
niezbędne do przeprowadzenia postępowania.
Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać
jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym
przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi
w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady
pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego
kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej
z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów,
jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu
świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów,
które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach.
Reasumując, konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść
oferty odnośnie przedmiotu świadczenia, jest konieczność odrzucenia na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oferty jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom
zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury uzupełniania z art. 107 ust. 2 pzp,
jeżeli zamawiający przewidział to w dokumentach zamówienia. Niezależenie od tego
zamawiający na podstawie art. 107 ust. 4 pzp może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących przedmiotowych środków dowodowych.
Skoro żadna ze wskazywanych w odwołaniu niezgodności liczników oferowanych
przez Foxytech z wymaganiami określonymi w ramach warunków technicznych SWZ
w rzeczywistości nie zachodzi, w tym złożone jako próbki egzemplarze liczników oraz
wystawione dla nich certyfikaty potwierdzają spełnienie tych wymagań, wszystkie zarzuty
należało uznać za bezzasadne.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
Ponieważ Odwołujący w całości przegrał obie sprawy, stosownie do tego wyniku
został obciążony kosztami postępowania odwoławczego, na które w każdej ze spraw złożyły
się uiszczone przez niego wpisy oraz wynagrodzenie pełnomocnika poniesione
przez Zamawiającego. Stąd na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b
oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) orzeczono,
jak w pkt 2. sentencji.