Sygn. akt: KIO 1492/22
Sygn. akt: KIO 1496/22
WYROK
z dnia 28 czerwca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala
Joanna Gawdzik-Zawalska
Ernest Klauziński
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2022 r. przez odwołujących:
A. Pango Polska sp. z o.o., Al. Solidarności 117/207, 00-140 Warszawa (KIO 1492/22),
B. Flowbird Polska sp. z o.o., ul. Brukowa 12 lok. 11, 91-341 Łódź (KIO 1496/22),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa,
pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg
Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa,
przy udziale wykonawcy:
1) mPay S.A., ul. Jasna 1/421, 00-013 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do
postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1492/22 i KIO 1496/22, po stronie
zamawiającego,
2) Flowbird Polska sp. z o.o., ul. Brukowa 12 lok. 11, 91-341 Łódź, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1492/22 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. w sprawie KIO 1492/22 oddala odwołanie,
2. w sprawie KIO 1496/22 uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części
nr 1 postępowania: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Flowbird Polska sp. z o.o. oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3. w sprawie KIO 1492/22 kosztami postępowania obciąża odwołującego: Pango Polska
sp. z o.o., Al. Solidarności 117/207, 00-140 Warszawa, i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
3.2. zasądza od odwołującego: Pango Polska sp. z o.o., Al. Solidarności 117/207, 00-140
Warszawa, na rzecz zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu i na rzecz
którego działa Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa, kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika,
4. w sprawie KIO 1496/22 kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miasto
Stołeczne Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich,
ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa, i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
4.2. zasądza od zamawiającego: Miasta Stołecznego Warszawa, w imieniu i na rzecz
którego działa Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa, na rzecz
odwołującego: Flowbird Polska sp. z o.o., ul. Brukowa 12 lok. 11, 91-341 Łódź, kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem
zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................
Sygn. akt: KIO 1492/22
Sygn. akt: KIO 1496/22
UZASADNIENIE
Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa, pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa, w imieniu i
na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Pobieranie opłat za postój w strefie płatnego parkowania niestrzeżonego
(SPPN) w Warszawie z wykorzystaniem platform/kanałów mobilnych”, numer referencyjny:
ZDM/UM/DZP/31/PN/8/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19.05.2021 r., nr 2021/S 096-251173.
W dniu 03.06.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania
następujących wykonawców:
A. Pango Polska sp. z o.o., Al. Solidarności 117/207, 00-140 Warszawa (zwany dalej:
„odwołującym Pango”) - KIO 1492/22,
B. Flowbird Polska sp. z o.o., ul. Brukowa 12 lok. 11, 91-341 Łódź (zwany dalej:
„odwołującym Flowbird”) - KIO 1496/22.
Odwołanie Pango - sygn. akt KIO 1492/22.
Odwołujący Pango zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129
ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez uznanie, że oferta odwołującego zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo iż odwołujący
w piśmie z 08.11.2021 r. złożył obszerne wyjaśnienia, w których wykazał, że
zaproponowana cena oferty nie jest rażąco niska, a odwołujący osiągnie zysk z realizacji
zamówienia,
2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, poprzez uznanie,
że oferta odwołującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
w sytuacji gdy nie ziściły się przesłanki do uznania, że zachowanie odwołującego stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, to jest że jego działanie jest sprzeczne z dobrymi
obyczajami i przepisami prawa oraz stanowi zagrożenie lub naruszenie interesów
przedsiębiorców lub klientów w postaci subsydiowania skośnego.
W szczególności odwołujący Pango wskazał, co następuje.
„2. Zgodnie z informacjami przekazanymi przez Zamawiającego planował on przeznaczyć na
realizację Zamówienia, kwotę 25.000,00 złotych.
3. W Postępowaniu wpłynęły łącznie 3 oferty, w których wykonawcy zaoferowali wykonanie
przedmiotu Zamówienia odpowiednio za cenę:
Nr
Nazwa (firma) i adres Wykonawcy
1 PANGO POLSKA sp. z o.o. , Al. Solidarności
117/207, 00-140 Warszawa
2 FLOWBIRD POLSKA sp. z o.o., Wincentego
Rzymowskiego 31, 02-697 Warszawa
3 mPay SA, Jasna 1, 00-013 Warszawa
Cena oferty
33.749,99
37.125,00
43.875,00
4. Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę i 2 listopada 2021
roku wezwał Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. (...)
6. W wyjaśnieniach z 8 listopada 2021 roku, Odwołujący szczegółowo opisał w jaki sposób
oszacował cenę oferty potwierdzając swoje wyliczenia licznymi dowodami w postaci —
umów z dostawcami, faktur, ofert.
7.Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał, że planuje udostępnić użytkownikom końcowym
(kierowcom) nie tylko usługi podstawowe, który stanowiły wymogi SWZ, ale także usługi
premium — AnyPark+, które należy zakwalifikować do usług towarzyszących. Do usług
premium oferowanych przez Odwołującego należą:
1) znajdź parking — usługa raportuje na bieżąco stan miejsc parkingowych w wybranej
lokalizacji;
2) iMoved — w momencie opuszczenia miejsca parkingowego, system przypomina
o konieczności zakończenia naliczania opłaty za postój;
3) znajdź auto — aplikacja pozwala znaleźć samochód na parkingu;
4) faktury — użytkownik może pobrać fakturę zbiorczą dla wszystkich opłat z danego
okresu rozliczeniowego przy użyciu samej aplikacji bez konieczności logowania się
do systemu na stronie internetowej . Pobieranie faktur, dodatkowych
raportów, konfiguracje indywidualne bezpośrednio z aplikacji będą realizowane
w ramach pakietu premium. Możliwość zapoznania się z historią wniesionych opłat
zgodnie z pkt. IV.5 opisu przedmiotu zamówienia za pomocą loginu i hasła na stronie
internetowej będzie dostępne w ramach usług podstawowych;
5) zarządzanie flotą — użytkownik może zarządzać grupą pojazdów pod kątem
rozliczeń za parkowanie przy użyciu aplikacji.
(...) 9. Na dzień obecny, aplikacja i funkcje dodatkowe są używane przez ok. 2.000
użytkowników z Warszawy i okolic. Szczegółowe dane dotyczące podmiotów z Warszawy i
okolic, które korzystają już z usług w związku z parkowaniem w Warszawie jest
przedstawiona w Załączniku numer 1 (tajemnica przedsiębiorstwa).
Z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego jednoznacznie wynika, że
osiągnie on dochód, który nie tylko pozwoli na pokrycie kosztów świadczenia usług, ale
pozwoli również wygenerować zysk.
10. Jak wynika z treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający nie
kwestionował przyjętych wyliczeń. Jedynym elementem, który w ocenie Zamawiającego
został uznany za działanie nieprawidłowe było uwzględnienie w rachunku ekonomicznym
Odwołującego prognozowanego dochodu z usług premium (zwanych też przez
Zamawiającego usługami rozszerzonymi lub komercyjnymi).
11. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wskazał, że Odwołujący przyznał, że będzie
osiągał dochód nie tylko z wynagrodzenia wypłacanego w oparciu o 3 ust. 3 projektowanych
postanowień umowy, ale także z usług komercyjnych oferowanych kierowcom. Zamawiający
w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał, że koszty wykonawców w przedmiotowym
Postępowaniu mogą być pokrywane jedynie przez Zamawiającego, co nie zostało jednak
wskazane w żadnym postanowieniu SWZ.
12. SWZ zawierał zarówno definicję usług podstawowych jak i usług rozszerzonych. Zgodnie
z SWZ:
1) usługi podstawowe to „usługi dostarczane Użytkownikom przez Operatora bezpłatnie,
umożliwiające co najmniej: rejestrację w systemie, wnoszenie opłat za dowolną liczbę
pojazdów, sprawdzenie historii wniesionych opłat, składanie reklamacji na działania
Operatora, dostęp do serwisu infolinii Operatora (nie dotyczy opłaty za połączenie
zgodnej z cennikiem operatora telefonii Użytkownika). Operatorowi nie wolno korzystać
z tzw. numerów premium”.
2) usługi rozszerzone, usługi komercyjne, usługi towarzyszące, dostarczane Użytkownikom
na ich wyraźnie życzenie, jak na przykład: obsługa flot pojazdów, dodatkowe raporty,
konfiguracje indywidualne, itp.
13. Literalne brzmienie definicji usług rozszerzonych prowadzi do wniosku, że katalog usług
rozszerzonych jest otwarty i zależy od uznania każdego z wykonawców oraz jego możliwości
technicznych.
14. SWZ nie zawiera więc zakazu świadczenia usług innych niż usługi pobierania opłat za
postój w Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego w Warszawie z wykorzystaniem
platform mobilnych, jak również pobierania opłat za takie usługi dodatkowe (rozszerzone) od
użytkowników. Wprowadzenie do SWZ definicji usług rozszerzonych oraz brak
jakiegokolwiek postanowienia wprowadzającego zakaz pobierania opłat z tytułu usług
rozszerzonych oznacza, że działanie to zostało przez Zamawiającego dopuszczone.
(...) 6. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że
wszystkie z powyższych warunków zostały spełnione. W przypadku rynku usług pobierania
opłat za parkowanie w SPPN, przysporzeniem gospodarczym dla Odwołującego, oprócz
wynagrodzenia za świadczenie usług poboru opłat za parkowanie od Zamawiającego jest
zwiększona możliwość oferowania usług premium na danym rynku (na największym rynku
krajowym), tj. rynku warszawskim. Dla Odwołującego jest to realna i wyceniana wartość
gospodarcza, ponieważ łatwiej i szybciej będzie mógł pozyskać klientów na usługi premium
w przypadku, gdy będzie również oferował usługi pobierania opłat za parkowanie w SPPN.
Zawarcie umowy o zamówienie publiczne jest natomiast jedyną prawnie dopuszczalną
drogą, która pozwali na pobieranie opłat z tytułu parkowania w SPPN w Warszawie.
W przypadku braku oferowania możliwości pobierania opłat za parkowanie przez
Odwołującego, jego klienci będą musieli korzystać z dwóch aplikacji — innej dla pobierania
opłat, a innej dla usług premium, co zawsze jest postrzegane jako utrudnienie z perspektywy
użytkownika. Mając na uwadze te okoliczności sam dostęp do rynku SPPN w Warszawie ma
dla Odwołującego wymierną wartość gospodarczą, którzy ma skwantyfikowany wymiar
finansowy i stanowi świadczenie wzajemne w rozumieniu przepisów polskiego prawa.
7. Świadczeniem wzajemnym Zamawiającego jest powierzenie Odwołującemu możliwości
pobierania opłat za parkowanie na terenie miasta stołecznego Warszawy, a zatem
uczynienie go jedynym z podmiotów zobowiązanych i uprawnionych do wchodzenia
w relacje z klientami w tym zakresie.
(...) 9. Świadczenie Zamawiającego jest w sposób oczywisty egzekwowalne i prawnie
wiążące, albowiem w toku trwania umowy nie może on powierzyć świadczenia takich usług
innym podmiotom spoza grupy podmiotów wybranych w Postępowaniu lub wykluczyć
Odwołującego od świadczenia takich usług. Jest to więc z jednej strony świadczenie
polegające na działaniu tj. powierzeniu obsługi płatnego parkowania, a z drugiej zaś na
zaniechaniu tj. powstrzymaniu się od powierzenia świadczenia tych usług innym podmiotom
spoza kręgu wykonawców wybranych w niniejszym postępowaniu lub wykluczenia
Odwołującego z ich świadczenia.
(...) 11. W niniejszej sprawie, źródłem dochodu dla Odwołującego będzie (i) prowizja od
Zamawiającego z tytułu opłat za parkowanie oraz (ii) dochody Odwołującego uzyskane od
kierowców z tytułu świadczenia usług premium. Postanowienia dokumentacji zamówienia
(SWZ, opisu przedmiotu zamówienia czy projektowanych postanowień umowy), takiego
działania nie zabraniają. Co więcej, Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia
zdefiniował pojęcie usług rozszerzonych/ usług komercyjnych, a co za tym idzie dopuścił
świadczenie usług rozszerzonych. Zamawiający w pkt IV.5 opisu przedmiotu zamówienia
ustanowił jedynie zakaz pobierania dodatkowych opłat z tytułu świadczenia usług
podstawowych. Co oznacza, że dopuścił możliwość pobierania opłat za świadczenie usług
komercyjnych — innych niż podstawowe.
13. Odwołujący podczas analizy ekonomicznej przed złożeniem oferty, dokonał
szczegółowych obliczeń, które przyjął za podstawę złożonej oferty. Za podstawę wyceny,
Odwołujący przyjął doświadczenie z innych krajów i miast Polski. Aplikacja z opcją premium
używana jest także w innych krajach, w Izraelu z opcji premium korzysta ponad 10%
wszystkich użytkowników (załącznik numer 7 — pismo Pango Pay&Go). Przy tym założeniu,
na terenie m.st. Warszawy, Spółka szacuje, że ok. 10% wszystkich użytkowników
z Warszawy będzie korzystać z usługi premium, tj. ok 6.000 użytkowników. Koszt usługi
premium to 6 złotych miesięcznie. Spółka szacuje, że dodatkowy dochód, jaki osiągnie
z tytułu świadczenia usług dodatkowych — AnyPark+ na terenie Warszawy wyniesie
ok. 30.000,00 złotych miesięcznie. (6.000 x 6,00) /1,23 = 29.268,00 złotych)
A co za tym idzie, Spółka nie tylko osiągnie dochód z tytułu Wynagrodzenia w postaci
prowizji z tytułu świadczenia usług podstawowych, tj. pobierania opłat za parkowanie, ale
także z tytułu usług dodatkowych. Świadczenie usług dodatkowych będzie skutkować
osiągnięciem przez Spółkę dochodu w wysokości ok 360.000,00 złotych rocznie.
Uwzględniając dochód pochodzący z usług podstawowych, Odwołujący osiągnie korzyść
w wysokości ok 393.750,00 złotych, bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów
ponad te, które zostały wyszczególnione w załączniku do oferty, tj. 37.628,28 złotych
rocznie. (...)
15. (...) Zbilansowanie tych wartości doprowadziło Odwołującego do wniosku, że odniesie on
zysk w wysokości co najmniej 356.121,20 złotych rocznie.
16. Wskazać także należy, że zawarcie umowy z Zamawiającym otwiera przed Odwołującym
możliwość oferowania swoich usług klientom flotowym, którzy w ramach warunków
przystąpienia do złożenia oferty w przetargach prywatnych wymagają dysponowania
możliwością pobierania opłat na terenie SPPN w Warszawie. Dochody pochodzące od
podmiotów korporacyjnych pozwolą na dodatkowe zwiększenie dochodu Odwołującego
ponad kwotę wskazaną w pkt 15 powyżej.
17. W tym przypadku, Odwołujący uzyska dochód ze świadczonych usług na poziomie
pokrywającym wszystkie jego koszty oraz osiągnie znaczący zysk. A co za tym idzie, oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny.
(...) 1. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że działanie
Odwołującego polegające na uwzględnieniu w modelu biznesowym dochodów ze
świadczenia usług premium stanowi czyn nieuczciwej konkurencji — subsydiowanie skrośne,
które według Zamawiającego polega na „pokrywaniu kosztów usług i dostaw dla jednej
z grup odbiorców wpływami z umów od innych grup odbiorców”. Zamawiający jednocześnie
wskazuje że działanie zagraża interesom innym wykonawców, gdyż celem Odwołującego
było uzyskanie dla siebie kontraktu, który będzie mu przynosił zysk ze sprzedaży usług
dodatkowych, a nie wyłącznie z wynagrodzenia od Zamawiającego.
(...) 4. W niniejszej sprawie nie mamy do czynienia nawet z subsydiowaniem skośnym
w rozumieniu Zamawiającego. Odwołujący oferuje swoje usługi zarówno Zamawiającemu
(w zakresie usług podstawowych), jaki i kierowcom korzystającym z usług płatnego
parkowania (usługi premium). Zgodnie z przekazanymi wyjaśnieniami, Odwołujący osiągnie
zysk ze świadczenia usług dodatkowych — usług premium, przy czym dzięki zawarciu
umowy z Zamawiającym zysk ten może osiągnąć szybciej i w wyższej wysokości, niż bez
takiej umowy. Każdy przedsiębiorca ma swobodę w sposobie wykorzystania swojego zysku.
Może go wypłacić wspólnikom lub przeznaczyć na inną swoją działalność. Jest normalnym,
że aby stworzyć nowy produkt czy wejść na nowy rynek, przedsiębiorca musi najpierw w to
zainwestować. Może zainwestować swój zysk lub inne środki — np. uzyskane z pożyczek
lub kredytów. Takie działanie jest normalnym zachowaniem przedsiębiorcy, który rozwija
swoje produkty i usługi, a nie działaniem stanowiącym nieuczciwą konkurencję. Powyższe
znajduje również potwierdzenie w doktrynie. (...) W niniejszej sprawie przeznaczenie części
zysku uzyskanego z usług premium na pokrycie niewielkiej części kosztów świadczenia
usług podstawowych przez ograniczony czas trwania umowy (37 miesięcy) z Zamawiającym
jest działaniem w pełni uzasadnionym z perspektywy biznesowej. Dzięki pokryciu z zysku
kosztów w wysokości 3,878 zł rocznie; Odwołujący planuje uzyskanie czystego zysku
w wysokości 356.121,20 zł rocznie. Działanie takie jest niewątpliwie racjonalne i służy
rozwojowi przedsiębiorstwa Odwołującego.
(...) 6. Należy również podkreślić, że Zamawiający nie zakazał oferowania usług
dodatkowych. Nie może zatem teraz twierdzić, że fakt oferowania takich usług przez
Odwołującego narusza teraz konkurencję, skoro sam przewidywał taką możliwość, czemu
dał wyraz w opisie przedmiotu zamówienia.
7. Co więcej Zamawiający już raz dopuścił tego typu sposób finansowania usług
podstawowych w przypadku SkyCash Poland S.A. w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na pobieranie opłat za postój w Strefie Płatnego Parkowania
Niestrzeżonego z wykorzystaniem platform/kanałów mobilnych (...). Zamawiający nie tylko
dokonał wówczas wyboru oferty SkyCash Poland S.A., który wycenił swoją ofertę w oparciu
o podobny model finansowy (uwzględniając w modelu finansowym dochody pochodzące
z prowizji pobieranej od zasilania wirtualnej portmonetki), ale także bronił tej decyzji przed
Krajową Izbą Odwoławczą i Sądem Okręgowym. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie KIO
2401/19, ani też Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie XXIII Ga 185/20 nie dopatrzyli się
w takim działaniu czynu nieuczciwej konkurencji. (...)”
W związku z powyższym odwołujący Pango wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia decyzji o wyborze oferty mPay S.A. jako najkorzystniejszej w części nr 1,
2) unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oraz ponowne przeprowadzenie
procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, oraz po
zakończeniu badania i oceny oferty nakazanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołanie Flowbird - sygn. akt KIO 1496/22.
Odwołujący Flowbird zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne
odrzucenie oferty odwołującego w części nr 1,
2) art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię i nieuzasadnione przyjęcie, iż
badanie podstaw wykluczenia, o których mowa w tym przepisie powinno dotyczyć osoby
prawnej będącej członkiem zarządu podmiotu udostępniającego zasoby odwołującemu,
tj. spółki Yellowbrick International B.V.,
3) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
zaświadczenia z rejestru karnego dotyczącego D. M. wydanego przez organ niderlandzki
w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia odwołującego z udziału w
postępowaniu,
4) art. 16 pkt 1 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
ze względu na nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego w części nr 1.
W szczególności odwołujący Flowbird wskazał, co następuje.
„Jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał, że złożona ona została
przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z art. 108 ust.1 pkt
2) Pzp. Zamawiający uzasadnił powyższe twierdzenie tym, iż przesłane przez Odwołującego
dokumenty nie dają podstaw do uznania, iż wobec Flowbird nie zachodzą przesłanki
wykluczenia określone w ww. przepisie.
Wobec faktu, iż Odwołujący powołuje się w Postępowaniu za zasoby podmiotu trzeciego,
tj. spółki Yellowbrick B.V., Zamawiający wywiódł, iż weryfikacja braku podstaw wykluczenia
z art. 108 ust. 1 pkt 2) Pzp w zakresie podmiotu udostępniającego zasoby Odwołującemu
powinna dotyczyć spółki Yellowbrick International B.V. będącej jedynym członkiem zarządu
spółki Yellowbrick B.V., a nie osoby D. M., który pozostaje jedynym członkiem zarządu spółki
Yellowbrick International B.V.
W uzasadnieniu Zamawiający powołał się na opinię UZP stanowiącą, iż w przypadku
wykonawcy działającego w formie spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, której
komplementariuszem jest osoba prawna obowiązek weryfikacji niekaralności
komplementariusza nie będzie przenosił się na osoby zasiadające w organach
zarządzających i nadzorczych osoby prawnej będącej komplementariuszem.
Jednocześnie Zamawiający wyraził pogląd, iż nawet, gdyby uznać możliwość i poprawność
złożenia zaświadczenia dla osoby fizycznej to przedłożone przez Odwołującego
zaświadczenie z rejestru karnego dla D. M. wystawione zostało przez organ francuski, zaś
wobec treści § 4 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23
grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako: „Rozporządzenie”),
zaświadczenie takie powinno zostać wystawione przez właściwy organ kraju, w którym
podmiot ma siedzibę. Z uwagi na siedzibę zarówno Yellowbrick B.V. jak również Yellowbrick
International B.V., właściwym dla sporządzenia przedmiotowego zaświadczenia w opinii
Zamawiającego byłby organ niderlandzki.
Przy tym Zamawiający wskazał, iż wobec zasady jednokrotności wezwania w trybie art. 128
ust. 1 Pzp nie było możliwe wezwanie Odwołującego do uzupełnienia prawidłowego
zaświadczenia. Z tych względów Zamawiający doszedł do przekonania, iż oferta została
złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania w związku z art. 108
ust. 1 pkt 2) Pzp. (...)
Zacząć wypada od tego, że Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił wystąpienia wobec
Odwołującego przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2) Pzp. Zamawiający stwierdził
jedynie, że Odwołujący nie złożył wymaganych jego zdaniem (Zamawiającego)
podmiotowych środków dowodowych w postaci stosownego oświadczenia notarialnego,
tudzież informacji z rejestru sądowego. Tyle że w takich okolicznościach (uznając je
hipotetycznie za właściwie ustalone) zastosowanie mógłby znaleźć co najwyżej art. 226 ust.
2 pkt c) Pzp, który jednakże nie stanowi podstawy odrzucenia oferty Flowbird. Idąc dalej,
dostrzec należy, że Zamawiający w kontekście użytego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp nie
wykazał, aby Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania w trybie art. 108 ust. 1 pkt 2)
Pzp, tj. aby urzędującego członka organu zarządzającego lub nadzorczego Yellowbrick B.V.,
lub prokurenta tej spółki, czy też samą spółkę Yellowbrick International B.V. (abstrahując od
obiektywnej możliwości tego stwierdzenia) prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym
mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający zakwestionował niezłożenie podmiotowego
środka dowodowego, co jednakże nie jest wystarczające do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt
2) lit. a) Pzp. W związku z powyższym czynność odrzucenia oferty Flowbird już tylko z ww.
powodów nie może się ostać. (...)
W opinii Odwołującego Zamawiający błędnie interpretuje treść art. 108 ust. 1 pkt 2) Pzp
przyjmując, iż badanie podstaw wykluczenia pod kątem przesłanek wskazanych w ww.
przepisie powinno dotyczyć osoby prawnej - spółki Yellowbrick International B.V., domagając
się oświadczenia złożonego przed notariuszem przez wspomnianą spółkę.
Przepis ten stanowi, iż: z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,
jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki
w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub
komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym
mowa w pkt 1.
Prawidłowa wykładnia art. 108 ust. 1 pkt 2) Pzp prowadzi do konkluzji, iż przepis dotyczy
wyłącznie osób fizycznych. (...) Jednocześnie w nauce prawa karnego zdecydowanie
dominuje pogląd, iż przestępstwem może być jedynie zachowanie człowieka, które ma
postać czynu, a co za tym idzie przestępstwo może popełnić jedynie człowiek (...).
Podmiotem trzecim, na zasoby którego powołuje się Odwołujący, jest Yellowbrick B.V.
W stosunku do tej spółki zostały przedstawione podmiotowe środki dowodowe. Natomiast
Yellowbrick International B.V. jest spółką sprawującą zarząd Yellowbrick B.V., a jej jedynym
członkiem zarządu jest Pan D. M.
Całkowicie nielogiczne, bezpodstawne i bezprzedmiotowe byłoby złożenie oświadczenia
przed notariuszem, że osoba prawna (tu: Yellowbrick International B.V.) nie została skazana
za przestępstwa, których nie mogła być sprawcą (wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp).
Z tych powodów Odwołujący przedstawił Zamawiającemu zaświadczenie z rejestru karnego
dla osoby D. M., który pozostaje jedynym członkiem zarządu spółki Yellowbrick International
B.V., będącej jedynym członkiem zarządu spółki Yellowbrick B.V., na której zasoby powołuje
się Odwołujący.
Kolejno podkreślić należy, iż Zamawiający błędnie ustalił formę prawną spółki Yellowbrick
International B.V., sugerując jakoby zastosowanie w sprawie znaleźć mogła opinia UZP
odnosząca się do spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej.
Pełnym rozwinięciem skrótu formy niderlandzkiej spółki „B.V.” jest bowiem Besloten
Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, co w wolnym tłumaczeniu oznacza prywatną
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Spółka ta powszechnie uznawana jest za
odpowiednik polskiej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (por. R. Adamus [w:] Prosta
spółka akcyjna. Komentarz, red. P. Malinowski, Warszawa 2021, art. 300(1),
.
(...) Jak już zostało powyżej powiedziane, z przepisu art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp wynika
obowiązek potwierdzenia braku karalności osób fizycznych będących odpowiednio
wspólnikami spółek jawnych lub partnerskich albo komplementariuszami w spółce
komandytowej lub komandytowo-akcyjnej. Zatem ani opinia UZP, ani art. 108 ust. 1 pkt 2
Pzp nie mogą być podstawą żądania jakichkolwiek oświadczeń od osoby prawnej będącej
członkiem zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.
W tych okolicznościach Zamawiający błędnie wyciągnął konsekwencje z powodu niezłożenia
oświadczenia notarialnego przez Yellowbrick International B.V. Zarazem jak sam przyznaje,
posiłkując się opinią UZP, obowiązek weryfikacji niekaralności nie przenosi się na osoby
zasiadające w organach zarządzających komplementariuszy. W związku z powyższym także
z ww. względów czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie może się ostać. (...)
Rację należy przyznać Zamawiającemu, iż przedłożone przez Odwołującego zaświadczenie
z rejestru karnego dla D. M. wystawione zostało przez organ francuski, choć wobec treści §4
ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia oraz zważywszy na siedzibę spółki winno zostać sporządzone
przez organ niderlandzki. Zamawiający pozostaje jednak w błędzie co do przekonania, że w
zakresie informacji z odpowiedniego rejestru sądowego (karnego) dla D. M. wzywał już
Odwołującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. (...)
Z analizy akt sprawy wynika, że pismem z dnia 29.03.2022 r. Zamawiający wystąpił do
Flowbird o uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych w postaci: 1) referencji;
2) dokumentu, stanowiącego oświadczenie złożone przed notariuszem, które będzie
odpowiadało informacji z KRK, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych (w związku z
zaświadczeniem dla podmiotu udostępniającego zasoby tj.: Yellowbrick B.V. wystawionym
przez Ministerstwo Sprawiedliwości i Bezpieczeństwa w Niderlandach, które obejmuje zakres
znacznie węższy niż wymagają tego przepisy ustawy Prawo zamówień Publicznych,
tj. w kontekście art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp). W odpowiedzi otrzymał postulowane materiały.
Zamawiający dotąd nie wskazywał błędów, ani nie podważał zaświadczenia z rejestru
karnego wydanego przez organ francuski dla D. M. W rezultacie nigdy nie wzywał
Odwołującego do przedstawienia stosownego zaświadczenia z niderlandzkiego rejestru
sądowego.
Należy zatem uznać, iż w postępowaniu nie wystąpiły okoliczności uzasadniające
odstąpienie od wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci
zaświadczenia z niderlandzkiego rejestru sądowego dla Pana D. M.
Za utrwalone należy uznać orzecznictwo, iż zasada jednokrotności wezwania zakazuje
ponownego wezwania do uzupełnienia tego samego dokumentu w tym samym zakresie (...)
Podsumowując, nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego oraz
stwierdzenia podstaw wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Odrzucenie oferty
nastąpiło niezgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp, a z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp ani
żadnego innego przepisu nie wynika obowiązek złożenia oświadczenia notarialnego przez
Yellowbrick International B.V. Zarazem w odniesieniu do informacji z właściwego rejestru
sądowego (niderlandzkiego) dotyczącej p. M., Odwołujący nie był wzywany do uzupełnienia
w trybie art. 128 ust. 1 Pzp.”
W związku z powyższym odwołujący Flowbird wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty mPay jako najkorzystniejszej w części nr 1,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w części nr 1,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części nr 1.
Pismami z dnia 08.06.2022 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienia:
1) mPay S.A., ul. Jasna 1/421, 00-013 Warszawa, zgłosił przystąpienie do postępowań
odwoławczych o sygn. akt KIO 1492/22 i KIO 1496/22, po stronie zamawiającego,
2) Flowbird Polska sp. z o.o., ul. Brukowa 12 lok. 11, 91-341 Łódź, zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1492/22 po stronie zamawiającego.
Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 22.06.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w której
wniósł o ich oddalenie. Pismem z dnia 24.06.2022 r. odwołujący Flowbird ustosunkował się
do odpowiedzi na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest pobieranie opłat za postój w strefie płatnego parkowania
niestrzeżonego (SPPN) w Warszawie z wykorzystaniem platform/kanałów mobilnych.
Przedmiot zamówienia został podzielony na 8 części. Niniejsze postępowanie odwoławcze
dotyczy części nr 1.
W części nr 1 postępowania złożono trzy oferty:
- Pango Polska sp. z o.o. z ceną 33.749,99 zł,
- Flowbird Polska sp. z o.o. z ceną 37.125,00 zł,
- mPay S.A. z ceną 43.875,00 zł.
W rozdziale 12 pn. „Opis sposobu obliczenia ceny oferty”, w pkt 12.1. swz
zamawiający wskazał, że cena oferty powinna zostać wyliczona przez wykonawcę w oparciu
o przedstawiony Opis Przedmiotu Zamówienia (Rozdział IV swz) i uznaje się, że pokrywa
wynagrodzenie wykonawcy, za które zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia odpowiednią na daną część. (.). W pkt 12.6. swz zamawiający wskazał, że cena oferty
musi obejmować koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty
towarzyszące wykonaniu prac.
W Opisie przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) zamawiający wskazał definicje:
- Usług podstawowych - usługi dostarczane Użytkownikom przez Operatora bezpłatnie,
umożliwiające co najmniej: rejestrację w systemie, wnoszenie opłat za dowolną liczbę
pojazdów, sprawdzenie historii wniesionych opłat, składanie reklamacji na działania
Operatora, dostęp do serwisu infolinii Operatora (nie dotyczy opłaty za połączenie zgodnej
z cennikiem operatora telefonii Użytkownika). Operatorowi nie wolno korzystać z tzw.
numerów premium.
- Usług rozszerzonych, usług komercyjnych - usługi towarzyszące, dostarczane
Użytkownikom na ich wyraźne życzenie, jak na przykład: obsługa flot pojazdów, dodatkowe
raporty, konfiguracje indywidualne, itp.
Pismem z dnia 02.11.2021 r. zamawiający wezwał odwołującego Pango, na
podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty.
Pismem z dnia 08.11.2021 r. odwołujący złożył wyjaśnienia i zastrzegł ich treść jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący m.in. wymienił usługi odpłatne, które zamierza
świadczyć dodatkowo przy realizacji zamówienia i wskazał: „Szczegółowa analiza
planowanych dochodów, jakie Spółka osiągnie w ramach usług skutkuje tym, iż nawet przy
zaoferowaniu prowizji na poziomie 0,3%, 0,1% czy też -0,01%, skutkuje tym, że świadczenie
Stron umowy będzie ekwiwalentne, a umowa odpłatna, pomimo iż płatność pochodzi
bezpośrednio od innego podmiotu - co z prawnego punktu widzenia jest dopuszczalne”.
Pismem z dnia 08.02.2022 r. zamawiający poinformował o częściowym odtajnieniu
ww. wyjaśnień.
Odwołujący Flowbird dołączył do oferty zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby, tj. spółki Yellowbrick B.V z siedzibą w Amsterdam-Duivendrecht. Z odpisu z Rejestru
Handlowego Niderlandzkiej Izby Handlu (KVK) wynika, że jedynym członkiem zarządu ww.
spółki jest spółka Yellowbrick International B.V.
Pismem z dnia 23.02.2022 r. zamawiający wezwał odwołującego Flowbird do
złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. „informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie: art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp, art. 108 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp,
dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego
- sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem”.
Odwołujący złożył m.in.:
1) dokument wystawiony przez niderlandzkie Ministerstwo Sprawiedliwości i Bezpieczeństwa
dla spółki Yellowbrick B.V. o treści: „Z przeprowadzonej przez nas kontroli wynika, że nie
istnieją zastrzeżenia wobec osoby prawnej oraz osób fizycznych zaangażowanych
w działalność osoby prawnej dotyczące występowania w:
•
przetargi na zamówienia publiczne
•
specjalne zamówienia sektorowe
•
koncesje na roboty publiczne lub
•
konkursy”
2) dokument z francuskiego Krajowego Rejestru Karnego wystawiony dla pana Damiena
Mandy.
Pismem z dnia 29.03.2022 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał odwołującego Flowbird do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym
m.in. wskazał:
„Wcelu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, zgodnie z pkt 9.1.5.1. SWZ, Wykonawca
został wezwany do złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: art. 108
ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp, art. 108 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp, dotyczącej orzeczenia zakazu
ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego - sporządzonej nie wcześniej
niż 6 miesięcy przed jej złożeniem.
Wykonawca przestawił zaświadczenie dla podmiotu udostępniającego zasoby
tj.: Yellowbrick B.V. wystawione przez Ministerstwo Sprawiedliwości i Bezpieczeństwa
w Niderlandach. Przedstawione zaświadczenie obejmuje zakres znacznie węższy niż
wymagają tego przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przedstawione zaświadczenie w zasadniczej części brzmi: „nie istnieją zastrzeżenia
wobec osoby prawnej oraz osób fizycznych zaangażowanych w działalność osoby prawnej
dotyczące występowania w: przetargi na zamówienia publiczne” . Natomiast na ostatniej
stronie zaświadczenia znajduje się informacja, że w odniesieniu do osób fizycznych zbadano
tylko jedną osobę zajmującą stanowisko kierownicze: p. D. M. Z treści zaświadczenia
wynika, że była to jedyna osoba zajmująca stanowisko kierownicze w ciągu 12 miesięcy
przed złożeniem wniosku. Osoba ta nie widnieje w dokumencie stanowiącym odpowiednik
naszego KRS, nazwanego KVK.
W zw. z powyższym prosimy o złożenie dokumentu, stanowiącego oświadczenie
złożone przed notariuszem, które będzie odpowiadało informacji z KRK, zgodnie z ustawą
Prawo zamówień publicznych”.
Pismem z dnia 05.04.2022 r. odwołujący Flowbird wskazał:
„a. Dokument GVA dostarczony w piśmie z dnia 4 marca 2022 roku. Jest standardowym
dokumentem jaki wykonawcy otrzymują od Ministerstwa Sprawiedliwości i Bezpieczeństwa
w Holandii celem spełnienia wymogu udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Potwierdzamy, że jego zakres jest węższy niż w brzmieniu z art. 108 ust. 1 pkt
1 i 2 Ustawy Pzp, art. 108 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp. Celem wypełnienia wezwania
Zamawiającego przedstawiamy oświadczenie podpisane w obecności notariusza zgodnie
z treścią art. 108 ust. 4 PZP. Oświadczenie dołączamy jako Załącznik nr 5 do tego pisma
oraz tłumaczeni aktu notarialnego jako Załącznik nr 6.
b. Informujemy również, że:
i. W zarządzie Yellowbrick B.V. (co prezentowały również wcześniej udostępnione
dokumenty) nie ma osób fizycznych. Członkiem Zarządu Yellowbrick B.V. jest Yellowbrick
International B.V. Stąd w załączonym do Pisma z dnia 4 marca dokumencie GVA znajdował
się wpisy dotyczące Yellowbrick B.V., Yellowbrick International B.V. oraz Pana D. M., który
jest jedynym członkiem zarządu Yellowbrick International B.V. Jako Załącznik nr 7
dołączamy aktualny KRS dla Yellowbrick B.V. a Załącznik nr 8 - tłumaczenie KRS
Yellowbrick B.V.. Dodatkowo jako Załączniki 9 i 10 odpowiednio KRS Yellowbrick
International B.V. i Tłumaczenie KRS. Dostarczone dokumenty potwierdzają stan opisany
powyżej tj. Yellowbrick nie posiada osób fizycznych w zarządzie oraz wyjaśnia powód, dla
którego Ministerstwo Sprawiedliwości I Bezpieczeństwa Holandii wypowiedziało się jedynie
w zakresie Pana M. (...)
c. Niezależnie od powyższego dla rozwiania wątpliwości Zamawiającego zdecydowaliśmy
się przestawić holenderskie i francuskie odpowiedniki KRK dla osób wskazanych w KRS
Yellowbrick B.V. oraz Pana M. jako reprezentanta Yellowbrick International B.V. (...)
Dokumenty dotyczące Pana D. M. Zamawiający otrzymał z Pismem z dnia 4 marca. Pan D.
M. jest członkiem Zarządu Wykonawcy (Flowbird Polska Sp. Z o.o.). Na wszelki wypadek
dołączamy je jako Załącznik nr 13 oraz tłumaczenie Załącznik nr 14.”
Do ww. pisma odwołujący Flowbird dołączył m.in.
- odpis z Rejestru Handlowego Niderlandzkiej Izby Handlu (KVK) dla spółki Yellowbrick
International B.V., z którego wynika, że jedynym członkiem zarządu jest D. M.,
- dokument z francuskiego Krajowego Rejestru Karnego wystawiony dla pana D. M.
Pismami przekazanymi wykonawcom w dniu 24.05.2022 r. zamawiający
poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego mPay S.A. oraz
o odrzuceniu ofert obu odwołujących. W uzasadnieniu zamawiający wskazał:
1) co do oferty odwołującego Pango:
„Wykonawca załączył do oferty przedmiotowy załącznik, w którym wskazał, że wartość
miesięczna kosztów związanych z realizacją części pierwszej wyniesie 3 135,69 zł co daje
koszt roczny 37 628,28 zł.
Wykonawca zaoferował prowizję za świadczenie usług pobieranie opłat za postój
w Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego (SPPN) w Warszawie z wykorzystaniem
platform / kanałów mobilnych w wysokości 0,3% od każdej transakcji, co daje przychód
dla obsługi 1.5 mln transakcji rocznie, dla średniej wartości jednej transakcji (jednego
„biletu parkingowego”) równej 7.50 zł wysokości 33 750 zł.
Prowizja za świadczone usługi nie pokrywa więc kosztów świadczonej usługi w części
pierwszej zamówienia. (.)
Tymczasem Wykonawca kalkulując cenę wskazał. że zysk z realizacji przedmiotowego
zamówienia będzie uzyskiwał dzięki oferowaniu osobom korzystającym z SPPN usług
premium. czyli usług dodatkowych w aplikacji, za pomocą której użytkownicy SPPN będą
wnosić opłaty za postój. Wykonawca wskazał tym samym, że będzie pokrywał koszty
realizacji usługi z innej działalności Wykonawcy, niezwiązanej bezpośrednio z realizacją
samej usługi na rzecz Zamawiającego i z przychodów niepochodzących od
Zamawiającego.
Tym samym Wykonawca przyznał, że jego prowizja jaką zaoferował Wykonawca
w ofercie nie pokrywa kosztów jej realizacji a nawet minimalnego poziomu zysku.
W konsekwencji, przy zachowaniu reguł pokrywania kosztów jedynie z wynagrodzenia
pochodzącego od Zamawiającego wykonanie umowy przez Wykonawcę byłoby
nieopłacalne. Wysokość prowizji jaką zaoferował Wykonawca sprawia, że jego zawiera
rażąco niską cenę za wykonanie usługi przy założonym poziomie prowizji. (.)
Z ceny oferty wynika, że Wykonawca koszty danego usługi pokrył innymi przychodami.
chociaż miał obowiązek skalkulować je na poziomie rzeczywistym. Celem działania
Wykonawcy było uzyskanie dla siebie kontraktu, który choć nie będzie zapewniał zysku
w postaci wynagrodzenia od Wykonawcy, to będzie korzystny dla niego wskutek
oferowania dodatkowych usług użytkownikom SPPN. które to usługi nie były przedmiotem
przedmiotowego postępowania. Działanie Wykonawcy zagraża więc interesom innych
Wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, poprzez dążenie do braku wyboru ich
ofert za pomocą działań sprzecznych z zasadami uczciwej konkurencji”.
2) co do oferty odwołującego Flowbird:
„Organem zarządzającym podmiotu udostępniającego zasoby. tj. Yellowbrick B.V., jest
Yellowbrick International B.V., której jedynym członkiem zarządu jest Pan D. M. Spółka
przedstawiła zaświadczenie z KRK (wydane przez organ francuski) dotyczące Pana D. M.
Tymczasem, zgodnie z opinią UZP:
W przypadku wykonawcy działającego w formie spółki komandytowej lub komandytowoakcyjnej, której komplementariuszem jest osoba prawna obowiązek weryfikacji
niekaralności komplementariusza nie będzie przenosił się na osoby zasiadające
w organach zarządzających i nadzorczych osoby prawnej będącej komplementariuszem.
Opinia dotyczy polskiej spółki komandytowej, jednakże odpowiednio, w ocenie
Zamawiającego, wnioski z niej wynikające należy zastosować do niniejszej sprawy.
W związku z powyższym, weryfikacja braku podstaw wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp powinna dotyczyć Yellowbrick International B. V. Wykonawca powinien był
zatem przedstawić oświadczenie złożone przed notariuszem dotyczące nie tylko
Yellowbrick B,V. ale także Yellowbrick International B. V. w związku z art. 118 i 108 ust.
pkt 2 ustawy Pzp.
Reasumując, dokumenty złożone przez Wykonawcę nie dają podstaw do uznania, że
wobec Wykonawcy nie zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. W tym zakresie Wykonawca przedstawił zaświadczenia dotyczące osób fizycznych,
a powinien był przedstawić zaświadczenie (w tym konkretnym przypadku — oświadczenie
złożone przed notariuszem) dotyczące Yellowbrick International B.V. Nawet jednak gdyby
dopuścić możliwość i poprawność złożenia zaświadczenia dla osoby fizycznej (pana D.
M.), to zostało ono wystawione przez organ francuski. Tymczasem, zgodnie z § 4 ust. 1
pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych:
„jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami
Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast informacji z KRK, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 —
składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku
braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy
lub administracyjny kraju, którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania,
w zakresie, o którym mowa § 2 ust. 1 pkt 1”.
Siedzibą Yellowbrick jest Holandia, a zatem ewentualny równoważny dokument powinien
być wydany przez właściwy organ tego kraju.
W związku z zasadą jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nie
było możliwe ponowne wezwanie w tym zakresie.”
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Odwołanie Pango - sygn. akt KIO 1492/22.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta.
Odnosząc się do zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego Pango
z powodu rażąco niskiej ceny, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że podstawą
faktyczną tego odrzucenia była różnica między ceną oferty odwołującego a kosztami
realizacji usług podstawowych objętych przedmiotem zamówienia. Na podstawie załącznika
do formularza ofertowego zamawiający ustalił bowiem, że wartość miesięczna kosztów
realizacji ww. usług wyniesie 3.135,69 zł, co rocznie oznacza koszty w wysokości 37.628,28
zł. Jednocześnie odwołujący zaoferował prowizję za świadczenie usług podstawowych
(tj. za pobieranie opłat za postój w Strefie Płatnego Parkowania Niestrzeżonego
z wykorzystaniem platform / kanałów mobilnych) w wysokości 0,3% od każdej transakcji, co
przy obsłudze 1.500.000 transakcji rocznie i średniej wartości jednej transakcji (jednego
„biletu parkingowego”) równej 7,50 zł daje przychód w wysokości 33.750 zł. Oznacza to, że
koszty realizacji usług podstawowych objętych przedmiotem zamówienia przekraczają
przychód odwołującego z realizacji tych usług o 3.878,28 zł. Innymi słowy: uwzględniając
wyłącznie cenę oferty odwołującego za usługi podstawowe, należy stwierdzić, że
realizowałby on przedmiot zamówienia ze stratą w wysokości prawie 4.000 zł.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę na pkt 12.6. w rozdziale 12 swz pn. „Opis
sposobu obliczenia ceny oferty”, w którym to punkcie zamawiający wskazał, że cena oferty
musi obejmować koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty
towarzyszące wykonaniu prac. Z ww. postanowienia swz jednoznacznie wynika, że cena
oferty musi pokryć koszt wykonania przedmiotu zamówienia, a zatem cena ta nie może być
niższa niż koszty wykonania zamówienia. Tymczasem w ofercie odwołującego cena oferty
nie pokrywa kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, bo jest od nich o prawie 4.000 zł
niższa. Oznacza to, że cena ww. oferty nie została obliczona zgodnie z pkt 12.6. swz, a co
za tym idzie - skoro cena ta nie pokrywa kosztów realizacji zamówienia - zasadnie została
uznana przez zamawiającego za cenę rażąco niską.
W związku z powyższym wskazać należy, że o ile odwołujący ma rację, że
zamawiający dopuścił realizację usług komercyjnych („premium”) przy okazji realizacji usług
podstawowych, a w efekcie - dopuścił także możliwość uzyskiwania przychodu
z wykonywania tychże usług komercyjnych, o tyle nie oznacza to, że zamawiający pozostawił
wykonawcom całkowitą swobodę w sposobie kalkulacji ceny oferty za usługi podstawowe
objęte przedmiotem zamówienia. W niniejszym postępowaniu zamawiający wprost wskazał
w swz, że oczekuje takiego obliczenia ceny oferty, w wyniku którego cena ta obejmie koszt
wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu
prac. Cena oferty odwołującego nie obejmuje kosztów wykonania przedmiotu zamówienia,
gdyż jest od nich niższa, co wynika zarówno z samej oferty, jak i z wyjaśnień odwołującego
z dnia 08.11.2021 r.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący odrzucenia oferty
odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny nie jest zasadny i oddaliła odwołanie.
Niezależnie od powyższego, Izba podzieliła stanowisko odwołującego co do
niezasadności odrzucenia jego oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji. W piśmie informującym o odrzuceniu oferty zamawiający powołał się na art. 3
ust. 1 uznk, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. W przedmiotowej sprawie działanie odwołującego Pango polegające na
skalkulowaniu ceny oferty z uwzględnieniem przychodów z realizacji usług komercyjnych nie
objętych przedmiotem zamówienia nie jest sprzeczne z prawem, gdyż nie istnieje przepis
prawa zakazujący takich praktyk. Działanie to nie może być także uznane za sprzeczne
z dobrymi obyczajami, skoro jest stosowane co do zasady przez wszystkich wykonawców na
rynku poboru opłat za parkowanie. Jak bowiem wynika ze stanowisk stron i przystępujących,
oferowanie użytkownikom usług komercyjnych przy okazji realizacji usług podstawowych
objętych przedmiotem zamówienia i czerpanie z tego dochodów, jest zjawiskiem typowym,
powszechnym i nawet przewidzianym przez samego zamawiającego. Z tego samego
powodu praktyka oferowania usług komercyjnych obok realizowania usług podstawowych nie
może też być uznana za zagrażającą lub naruszającą interes innych przedsiębiorców lub
klienta i to bez względu na to, czy klientem będzie zamawiający (który sam dopuścił taką
praktykę w swz), czy użytkownicy końcowi (którzy sami decydują o korzystaniu z usług
komercyjnych). Natomiast skalkulowanie ceny za usługi podstawowe poniżej kosztów ich
realizacji świadczy o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej, która to przesłanka odrzucenia oferty
nie jest w każdym przypadku tożsama z przesłanką odrzucenia oferty jako złożonej
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
W niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że działanie odwołującego Pango nie nosi cech
zagrożenia, czy naruszenia interesów innych przedsiębiorców, a jedynie polega na błędnym
skalkulowaniu ceny oferty. Stąd też Izba uznała, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8, nie zaś na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Jednocześnie należy zauważyć, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W niniejszej sprawie Izba
stwierdziła, że prawidłowe było odrzucenie oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej
ceny i w związku z tym oddaliła odwołanie. W tej sytuacji stwierdzenie zasadności zarzutu
dotyczącego braku podstaw do odrzucenia ww. oferty jako złożonej w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji, nie może mieć wpływu na wynik postępowania, ponieważ oferta
odwołującego i tak pozostanie odrzucona. W związku z tym, odwołanie nie mogło zostać
uwzględnione w zakresie dotyczącym odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, dlatego też podlegało oddaleniu w całości.
Izba uznała przy tym za nieprzydatne dowody złożone na rozprawie przez
odwołującego Pango w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odpowiedzi
wykonawcy Skycash z dnia 14.02.2020 r. na skargę wykonawcy mPay, odpowiedzi
zamawiającego z dnia 13.02.2020 r. na skargę wykonawcy mPay oraz wyjaśnień wykonawcy
Skycash z 24.10.2019 r., ponieważ dotyczą one innego postępowania prowadzonego przez
zamawiającego w 2019 r. i - niezależnie od innego stanu faktycznego w obu postępowaniach
(cena oferty SkyCash została uznana za pokrywającą koszty realizacji zamówienia) czynności podjęte w tamtym czasie przez zamawiającego nie mogą przesądzać
o prawidłowości bądź wadliwości czynności podejmowanych przez niego w obecnie
prowadzonym postępowaniu. Ponadto pozostałe dowody, tj. korespondencja mailowa
dotycząca możliwości świadczenia usług dla klienta flotowego na terenie m.st. Warszawy,
opis aplikacji dla klienta flotowego, przewodnik po aplikacji mobilnej AnyPark oferowanej
przez odwołującego Pango oraz dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, nie zawierają
treści przydatnych do rozstrzygnięcia istoty problemu w sprawie KIO 1492/22,
tj. dopuszczalności zaoferowania ceny niższej od kosztów realizacji usług podstawowych
przy jednoczesnym czerpaniu przychodów z realizacji usług komercyjnych. Również wyrok
KIO o sygn. akt 2401/19 i 2402/19 nie dotyczy tożsamego stanu faktycznego w zakresie
stosunku ceny oferty do kosztów realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołanie Flowbird - sygn. akt KIO 1496/22.
Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp:
1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę:
1) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo:
a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu
popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258
Kodeksu karnego,
b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego,
c) o którym mowa w art. 228-230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46-48 ustawy z dnia
25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz.U. z 2020 r. poz. 1133 oraz z 2021 r. poz. 2054) lub w
art. 54 ust. 1-4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych
specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2021 r.
poz. 523, 1292, 1559 i 2054),
d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a
Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia
przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w
art. 299 Kodeksu karnego,
e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub
mające na celu popełnienie tego przestępstwa,
f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9
ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy
cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej (Dz.U. poz. 769 oraz z 2020 r. poz. 2023),
g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego,
przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo
przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu
karnego, lub przestępstwo skarbowe,
h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach
powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
- lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego;
2) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika
spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub
komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym
mowa w pkt 1.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 a) i c) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw
wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka
dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego
Flowbird, w pierwszej kolejności należy odnieść się do kwestii podstawy prawnej odrzucenia.
Zamawiający wskazał w piśmie przekazanym wykonawcom w dniu 24.05.2022 r., że odrzuca
ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Następnie wobec zarzutów
odwołującego zamawiający przyznał w odpowiedzi na odwołanie, że popełnił w tym zakresie
omyłkę, gdyż właściwą podstawą prawną jest w tym przypadku art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c)
ustawy Pzp. W związku z powyższym należy wskazać, że podane w piśmie informującym
o odrzuceniu oferty podstawy prawne i faktyczne są wiążące dla zamawiającego, co
oznacza, że zamawiający nie może w postępowaniu odwoławczym przytaczać nowych,
nieznanych wcześniej wykonawcy, faktów i argumentów w tym zakresie. Niemniej jednak
w niniejszej sprawie należy zauważyć, że w ocenie zamawiającego, odwołujący Flowbird
podlegał przede wszystkim wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, natomiast podanie podstawy prawnej odrzucenia, tj. wskazanie odpowiedniego
przepisu z art. 226 ustawy Pzp, miało w tym wypadku charakter wtórny, gdyż było jedynie
pochodną podjętej przez zamawiającego decyzji o wykluczeniu wykonawcy. Choć więc co do
zasady zamawiający nie powinien zmieniać podstawy prawnej odrzucenia oferty w toku
postępowania odwoławczego, należy stwierdzić, że w niniejszym stanie faktycznym nie ma
to znaczenia dla zakresu rozpoznania sprawy, gdyż dotyczy ona przede wszystkim
prawidłowości zastosowania przez zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z postępowania wyklucza się wykonawcę,
jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki
w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub
komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym
mowa w pkt 1. Przepis ten ma zatem zastosowanie do konkretnych podmiotów, które
zostały w nim wymienione. Są to: urzędujący członek organu zarządzającego, urzędujący
członek organu nadzorczego, wspólnik w spółce jawnej, wspólnik w spółce partnerskiej,
komplementariusz w spółce komandytowej, komplementariusz w spółce komandytowoakcyjnej lub prokurent, o ile osoby te zostały prawomocnie skazane za przestępstwo,
o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie odwołujący Flowbird powołał się na zasoby podmiotu - spółki
Yellowbrick B.V., której forma działania jest odpowiednikiem spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością. Zarząd w ww. spółce udostępniającej odwołującemu zasoby sprawuje
spółka Yellowbrick International B.V., która także jest spółką z ograniczoną
odpowiedzialnością, a z kolei jej jedynym członkiem zarządu jest pan D. M.
Podmiotem podlegającym weryfikacji zamawiającego, był zatem podmiot udostępniający
zasoby, czyli spółka Yellowbrick B.V.
Jednocześnie należy zauważyć, że w art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ustawodawca
nie przewidział rozwiązań prawnych, jakie istnieją na gruncie prawa niderlandzkiego,
tj. sytuacji gdy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością posiada zarząd w postaci osoby
prawnej będącej także spółką z ograniczoną odpowiedzialnością. Przepis ten dotyczy
bowiem podmiotów będących osobami fizycznymi (członek organu, wspólnik, prokurent,
komplementariusz), co potwierdza zawarte w nim odniesienie do art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, w którym wymieniono przestępstwa, za popełnienie których mogą być skazane osoby
fizyczne. W związku z powyższym art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie znajduje
zastosowania do osób prawnych, w tym także do wskazanej w uzasadnieniu odrzucenia
oferty spółki Yellowbrick International B.V. sprawującej zarząd w spółce udostępniającej
zasoby odwołującemu.
Ponadto, jak wskazano już wcześniej, weryfikacji zamawiającego podlegała co do
zasady spółka udostępniająca zasoby, tj. Yellowbrick B.V. Nie ma podstaw do przyjęcia, że
weryfikacja ta powinna sięgać także do kolejnej spółki będącej jej zarządem, tj. do spółki
Yellowbrick International B.V., a tym bardziej do pana D. M. będącego członkiem zarządu tej
ostatniej. Potwierdza to pośrednio opinia Urzędu Zamówień Publicznych powoływana przez
zamawiającego w piśmie informującym o odrzuceniu oferty odwołującego. Opinia ta
wprawdzie dotyczy spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, ale przyjęte w niej
stwierdzenie o nieprzenoszeniu obowiązku weryfikacji karalności na osoby zasiadające w
organach zarządzających lub nadzorczych ww. spółek, znajduje zastosowanie również w
niniejszym stanie faktycznym, w którym zarząd w jednej spółce z ograniczoną
odpowiedzialnością sprawuje inna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Odnosząc się natomiast do podniesionej przez przystępującego kwestii zastosowania
art. 57 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26.02.2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, należy wskazać, że
zgodnie z tym przepisem: „Obowiązek wykluczenia wykonawcy ma zastosowanie również
w przypadku, gdy osoba skazana prawomocnym wyrokiem jest członkiem organów
administracyjnych, zarządzających lub nadzorczych tego wykonawcy lub posiada w tych
organach uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne”.
Przystępujący zwrócił uwagę na wskazane w ww. przepisie osoby posiadające uprawnienia
decyzyjne lub kontrolne, co miałoby odnosić się do pana D. M. jako mogącego za
pośrednictwem spółki Yellowbrick International B.V. decydować lub kontrolować spółkę
udostępniającą zasoby, tj. spółkę Yellowbrick B.V. Po pierwsze, należy zauważyć, że
dyrektywa jest aktem prawnym, który nie ma bezpośredniego zastosowania w państwach
członkowskich UE, a wskazywany przez przystępującego fragment nie został transponowany
do ustawy Pzp w sposób dosłownie przenoszący tekst z dyrektywy, po drugie zaś, nie ma
podstaw do twierdzenia, że stosowanie tego przepisu miałoby sięgać aż do członka zarządu
spółki sprawującej zarząd w innej spółce. Zatem treść art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej, nie
uzasadnia dokonywania rozszerzającej wykładni art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, że zamawiający nie miał podstaw do
badania ziszczenia się przesłanek z art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wobec spółki
Yellowbrick International B.V. i wobec pana D. M. będącego członkiem zarządu tej spółki,
ponieważ przepis ten nie ma zastosowania do osoby prawnej, jak też jego stosowanie nie
przenosi się na osobę fizyczną będącą członkiem zarządu osoby prawnej sprawującej
zarząd w innej osobie prawnej (tu: członkiem zarządu spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością sprawującej zarząd w innej spółce z ograniczoną odpowiedzialnością).
Tym samym wykluczenie odwołującego i w efekcie - odrzucenie jego oferty, nie było
zasadne.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że w piśmie informującym
o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający stwierdził, że odwołujący powinien był
przedstawić „zaświadczenie (w tym konkretnym przypadku — oświadczenie złożone przed
notariuszem) dotyczące Yellowbrick International B.V.” Abstrahując od tego, że jak
wskazano już wyżej, zamawiający nie miał podstaw do żądania od odwołującego
jakichkolwiek dokumentów dotyczących spółki Yellowbrick International B.V., należy także
zauważyć, że z wezwania z dnia 29.03.2022 r. skierowanego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp, nie wynika, że właśnie takiego dokumentu zamawiający oczekiwał od odwołującego.
W piśmie tym zamawiający po opisie złożonych dotąd przez odwołującego dokumentów
(przy czym nie wspomniano o spółce Yellowbrick International B.V. ani o francuskim KRK dla
pana D. M.) wezwał do złożenia „dokumentu stanowiącego oświadczenie złożone przed
notariuszem, które będzie odpowiadało informacji z KRK, zgodnie z ustawą Prawo zamówień
publicznych”. Z tak sformułowanego wezwania nie sposób wywieść, jaki dokument
odwołujący miał złożyć / uzupełnić. Zamawiający stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, że
nie jest jego zadaniem zastępowanie wykonawców w ustalaniu, jaki dokładnie dokument
powinien zostać przedstawiony celem potwierdzenia braku podstaw wykluczenia. Należy w
tym miejscu wskazać, że jest obowiązkiem i zadaniem zamawiającego sformułować
wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w taki sposób, aby wykonawca nie musiał
domyślać się, jakich dokumentów brakuje lub jaką wadą dotknięte są złożone dotychczas
przez niego dokumenty i co powinien uzupełnić. Wezwanie z dnia 29.03.2022 r. nie jest
jasne w tym zakresie i nie koresponduje także z uzasadnieniem odrzucenia oferty,
w którym mowa jest o oświadczeniu złożonym przed notariuszem dotyczącym Yellowbrick
International B.V., podczas gdy w wezwaniu żadna kwestia dotycząca tej spółki nie została
poruszona. Tym bardziej treść uzasadnienia odrzucenia oferty nie koresponduje z treścią
wezwania z dnia 29.03.2022 r. w zakresie dotyczącym ewentualnego złożenia informacji
z niderlandzkiego KRK dla pana D. M., gdyż w wezwaniu nie było mowy o tym, że złożono
dla niego dokument francuski i że w związku z tym zamawiający uznaje ten dokument za
wadliwy.
Jedynie na marginesie należy zauważyć, że skoro w wezwaniu z dnia 29.03.2022 r.
zamawiający nie kwestionował złożonej dla ww. osoby informacji z francuskiego rejestru
karnego i nie żądał złożenia informacji z niderlandzkiego rejestru karnego, to nie można
przyjąć, że w tym zakresie wyczerpana zostałaby zasada jednokrotności wezwania
dotycząca art. 128 ust.1 ustawy Pzp. Uwaga ta (o jednokrotności wezwania) ma jednak
charakter wyłącznie teoretyczny, gdyż w niniejszej sprawie - jak wskazano już wyżej zamawiający nie miał podstaw do żądania jakichkolwiek dokumentów w celu weryfikacji
karalności pana D. M. jako członka zarządu Yellowbrick International B.V.
Nie ma przy tym znaczenia, że odwołujący Flowbird nie zakwestionował czynności
zamawiającego polegającej na wezwaniu go do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W niniejszym odwołaniu odwołujący
kwestionuje bowiem skutek w postaci odrzucenia jego oferty, powołując się przy tym na
okoliczności wynikające z treści ww. wezwania, natomiast nie kwestionuje samego
wezwania. Stąd też nie są zasadne argumenty sugerujące podniesienie przez odwołującego
zarzutów spóźnionych.
W świetle powyższych ustaleń, w szczególności dotyczących zakresu stosowania
art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz stanu prawnego i powiązań między spółkami
Yellowbrick B.V. i Yellowbrick International B.V. oraz panem D. M., Izba stwierdziła, że
odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania w oparciu o ww. przepis i w
konsekwencji - jego oferta nie podlegała odrzuceniu ani na podstawie pierwotnie
powołanego przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), ani na podstawie wskazanego
w odpowiedzi na odwołanie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępujących przedstawione
w pismach procesowych i na rozprawie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy rozporządzenia w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), tj.:
- § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia w sprawie KIO 1492/22,
- § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia w sprawie KIO 1496/22.
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący .........................
KIO 1492/22 i KIO 1496/22