Sygn. akt: KIO 1457/22
WYROK
z dnia 23 czerwca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Rafał Malinowski
Aleksandra Patyk
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2022 r. przez Dominex
Sp. z o.o.,
ul. Metalowców 3C, 41-600 Świętochłowice w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę
Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Spółce Restrukturyzacji Kopalń
S.A. z siedzibą w Bytomiu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Dominex Sp. z o.o. z
siedzibą w Świętochłowicach oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach.
2. Kosztami postępowania obciąża Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą
w Bytomiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną Dominex Sp. z o.o. z siedzibą
w Świętochłowicach tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez
Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
2.2. zasądza od Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu na rzecz Dominex
Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...................................
Sygn. akt: KIO 1457/22
Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Remont budynku
nadszybia szybu „Jan III” dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział CZOK”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy
Pzp”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją
2022/BZP 00147212/01.
W dniu 30 maja 2022 r. wykonawca Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie
oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, w której przedstawione przez Zamawiającego
uzasadnienie faktyczne ww. decyzji w ogóle nie dotyczy zawarcia porozumienia mającego
na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu przetargowym nr ZP-CZOK-0020/22;
2. Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, w której w sprawie nie wystąpiło
zdarzenie
o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp, a w konsekwencji nie mamy do czynienia
z sytuacją, w której okres wykluczenia Odwołującego z postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego miałby trwać 3 lata od zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4)
ustawy Pzp;
w razie oddalenia ww. zarzutów:
3. Art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp oraz Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt
5) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego
w sytuacji, w której Zamawiający nie wykazał, że nie upłynęły 3 lata od zaistnienia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia z postępowania, a także nie przedstawił uzasadnienia
faktycznego swojej decyzji odnoszącego się do art. 111 pkt 4) ustawy Pzp;
4. Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne uznanie, że istnieją wiarygodne przesłanki świadczące o tym, że w toku
postępowania
nr ZP-BD-0012/20 Odwołujący zawarł z firmą NOMET S. N. porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego;
2. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Kwestionując decyzję Zamawiającego z dnia 25 maja 2022 r. Odwołujący wskazał, że
okoliczność, na której oparta jest zaskarżona decyzja Zamawiającego, tj. wykluczenie
z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z powołaniem się na rzekome
zawarcie zmowy przetargowej w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20 była przedmiotem szeregu
spraw odwoławczych, tj. KIO 3012/21; KIO 3019/21; KIO 3106/21; KIO 3707/21; KIO
3637/21; KIO 296/21; KIO 344/21. W sprawach tych dotychczas wydane zostały dwa
prawomocne orzeczenia Sądu Okręgowego w Warszawie, tj. o sygn. akt XXIII Zs 156/21
oraz
XXIII Zs 21/22.
Uzasadniając przedmiotowy zarzut Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Zarzut 1
Odwołujący na wstępie wskazał, że to Zamawiający prowadził postępowanie o nr
ZP-BD-0012/20. Postępowanie to w zakresie cz. I, której dotyczy zarzut zmowy
przetargowej, zostało zakończone w dniu 28 grudnia 2020 r. (moment zawarcia umowy).
Odwołujący zaznaczył, że w toku prowadzenia ww. postępowania Zamawiający nie
formułował żadnych zarzutów i twierdzeń dotyczących rzekomego zawarcia pomiędzy
Odwołującym a NOMET S. N. zmowy przetargowej dotyczącej postępowania nr ZP-BD0012/20. Zamawiający nie podjął w stosunku do tych podmiotów decyzji o wykluczeniu z
postępowania nr ZP-BD-0012/20 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20) ówczesnej ustawy Pzp.
Ponadto, żaden z wykonawców uczestniczących w tym postępowaniu takich zarzutów nie
formułował.
Zdaniem Odwołującego, brak zastosowania w stosunku do Odwołującego, w toku
historycznego postępowania, przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 20) ówczesnej
ustawy Pzp oznacza, że nie jest obecnie możliwe zastosowanie w stosunku do niego
przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w toku innych postępowań
przetargowych
z powołaniem się na rzekome zawarcie zmowy przetargowej w postępowaniu nr
ZP-BD-0012/20. Odwołujący podał, że gdyby w toku tego postępowania stwierdzono
zawarcie zmowy przetargowej, to w tej sytuacji, ze względu na art. 111 pkt 4) ustawy Pzp,
wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20) ustawy Pzp następowałoby na okres 3 lat, z
taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia.
Jak wskazał Odwołujący, wykluczenie na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
może mieć zastosowanie z powołaniem się na zmowę w historycznym postępowaniu, ale
tylko pod warunkiem, że w toku tego historycznego postępowania nastąpiło stwierdzenie
zawarcia zmowy przetargowej, co skutkowało zastosowaniem przesłanki wykluczenia.
Odwołujący zwrócił uwagę na art. 111 pkt 4) ustawy Pzp, który stanowi, że
wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 na
okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis art. 111 pkt 4)
ustawy Pzp ustanawia okres wykluczenia w razie stwierdzenia zmowy przetargowej, a w
konsekwencji wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że celem art. 111 pkt 4) ustawy Pzp nie jest określenie, że badanie
wystąpienia zmów przetargowych w postępowaniach historycznych może następować przez
okres 3 lat.
Odwołujący podniósł, że dokonanie wykładni art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w ten
sposób, że dopuszcza on możliwość badania wystąpienia zmowy przetargowej
w jakichkolwiek postepowaniach następujących po postępowaniu objętym rzekomą zmową
przetargową i prowadzonych przez jakichkolwiek zamawiających prowadziłoby do braku
pewności prawa, na co Sąd w sprawach XXIII Zs 156/21 oraz XXIII Zs 21/22 wielokrotnie
zwracał uwagę. Niezależnie od braku stwierdzenia podstaw do wystąpienia zmowy
przetargowej przez zamawiającego prowadzącego postępowanie objęte rzekomą zmową,
inni zamawiający mogliby wielokrotnie podejmować próby wykazywania, że w postępowaniu
historycznym doszło do zmowy. Gdyby w danej sprawie odwoławczej Izba uznała, że nie ma
podstaw do stwierdzenia zmowy, to nie oznaczałoby to braku możliwości kolejnego
podnoszenia tych samych zarzutów, aż do skutku.
Odwołujący wskazał, że z literalnej treści art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp wynika, że
ta podstawa wykluczenia może znaleźć zastosowanie wyłącznie w razie zawarcia zmowy
przetargowej dotyczącej aktualnie prowadzonego postępowania, a nie historycznego.
Powyższe wynika choćby z tej części przepisu, która wskazuje, że wykluczenie następuje
jeżeli „wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie”. Podstawą wykluczenia jest
zatem porozumienie zawarte pomiędzy podmiotami mającymi status wykonawcy
w postępowaniu. Tymczasem Zamawiający powołuje się na rzekome porozumienie zawarte
pomiędzy Odwołującym, a NOMET S. N., który to podmiot bezsprzecznie nie ma statusu
wykonawcy (nie składał oferty).
Jak zauważył Odwołujący, gdyby w toku przedmiotowego postępowania
odwoławczego Izba miała kompetencje do ustalenia zawarcia zmowy przetargowej
w postępowaniu historycznym nr ZP-BD-0012/20, to podmiotem pozbawionym ochrony
swojego interesu w toku takiego postępowania byłaby firma NOMET S. N. Podmiot ten, jako
nie składający oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie miałby nawet możliwości
przystąpienia do postępowania odwoławczego i ochrony swojego interesu.
Ponadto, Odwołujący podał, że przepis art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w części
wskazującej jako przykład porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji złożenie
odrębnych ofert przez wykonawców należących do jednej grupy kapitałowej wskazuje, że
wykluczenie nie następuje jeżeli wykonawcy, którzy złożyli odrębne oferty wykażą, że
przygotowali je niezależnie od siebie. Skoro zatem wykonawcy posądzeni o udział w zmowie
mogą wykazać, że oferty przygotowali niezależnie od siebie, to oczywistym jest, zdaniem
Odwołującego, że w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp chodzi o wykonawców
uczestniczących w postepowaniu. Podmiot posądzony o udział w zmowie, który nie składał
oferty
w postępowaniu, nie ma statusu wykonawcy i w ogóle nie miałby możliwości wykazania, że
oferty w postępowaniu historycznym przygotował niezależnie od innych wykonawców.
W ocenie Odwołującego, użyte w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp sformułowanie
„wykonawca zawarł z innymi wykonawcami” przesądza, że ta przesłanka wykluczenia może
znaleźć zastosowanie wyłącznie w razie wykazania, że w toku aktualnego postepowania,
wykonawcy ubiegający się o nie, zawarli porozumienie zakłócające konkurencję.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, przyjęcie, że wykazanie zaistnienia zmowy
przetargowej w danym postępowaniu może nastąpić w jakimkolwiek innym postepowaniu,
prowadzonym przez jakiegokolwiek innego zamawiającego, prowadziłoby do niedającego się
zaakceptować wniosku, że to ten inny zamawiający miałby oceniać, czy oferty/wnioski
złożone przez wykonawców z jednej grupy kapitałowej w toku innego postepowania były
przygotowane przez nich niezależnie od siebie. Jak natomiast miałby oceniać powyższe
zamawiający, który danego postępowania nie przeprowadzał, nie zna jego specyfiki,
przedmiotu, uwarunkowań itp.
Odwołujący powołał się również na treść rozporządzenia w sprawie podmiotowych
środków dowodowych. W §2 ust. 1 pkt 2) tego rozporządzenia mowa jest o dokumencie
składanym w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt
5) ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że treść tego przepisu rozporządzenia potwierdza, że
oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej dotyczy aktualnego postępowania
i odnosi się do sytuacji, w której „wykonawca z innym wykonawcą” należącym do jednej
grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty. Chodzi zatem o podmioty mające status wykonawcy
w aktualnym postępowaniu, a zatem art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp dotyczy zawarcia
nielegalnego porozumienia wyłącznie pomiędzy podmiotami posiadającymi status
wykonawcy w tym aktualnym postępowaniu.
Jak wskazał Odwołujący, ww. rozumienie art. 108 ust. 1 pkt 5) oraz art. 111 pkt 4)
ustawy Pzp znajduje ponadto potwierdzenie w art. 57 ust. 4 lit. d) Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych
(Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 65), którego implementację do porządku krajowego stanowi art. 108
ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz art. 57 ust. 7 ww. dyrektywy, który implementowany jest przez
art. 111 pkt 4) ustawy Pzp.
Przepis art. 57 ust. 7 Dyrektywy 2014/24/UE, zdanie trzecie, stanowi:
- Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on
pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust.
1 (wyjaśnienie własne: obligatoryjne przesłanki wykluczenia z postępowania), i trzech lat od
daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4 (fakultatywne przesłanki
wykluczenia z postępowania).
Odwołujący stwierdził, że brzmienie art. 57 ust. 7 Dyrektywy 2014/24/UE jest w zasadzie
tożsame do brzmienia art. 111 pkt 4) ustawy Pzp.
Odwołujący podał, że w kwestii interpretacji użytego w art. 57 ust. 7 Dyrektywy
2014/24/UE pojęcia „zdarzenie” wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku
z dnia 24.10.2018 r. w sprawie C-124/17 Vossloh Laeis GmbH v. Stadtwerke Munchen
GmbH, a analiza Trybunału w tym zakresie potwierdza prezentowaną przez Odwołującego
wykładnię art. 108 ust. 1 pkt 5) oraz art. 111 pkt 4) ustawy Pzp.
W pkt 34 ww. orzeczenia wskazano:
- „Poprzez pytania trzecie i czwarte, które należy rozpatrywać łącznie, sąd odsyłający
zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować
w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia
określoną w art. 57 ust. 4 lit. d) tej dyrektywy, za które właściwy organ nałożył sankcję,
maksymalny okres wykluczenia należy liczyć od daty wydania decyzji tego organu.”
Z powyższego wynika, jak uznał Odwołujący, że przedmiotem rozstrzygnięcia Trybunału była
właśnie przesłanka wykluczenia z postępowania dotycząca zawarcia z innymi wykonawcami
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji (przesłanka wykluczenia
z postępowania uregulowana w art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy) i ocena, od jakiego momentu
należy liczyć okres wykluczenia. Odwołujący wyjaśnił, że sprawa będąca przedmiotem
rozstrzygnięcia TSUE dotyczyła decyzji federalnego urzędu antykartelowego, który nałożył
na Vossloh Laeis karę za to, że brała ona do roku 2011 udział w porozumieniach dążących
do zakłócenia konkurencji w ramach kartelu szynowego (wynika to wprost z pkt 35
orzeczenia). Trybunał rozstrzygał zatem, czy okres wykluczenia należy liczyć od dnia
wydania decyzji przez federalny urząd antykartelowy, czy od dnia zakończenia uczestnictwa
w kartelu.
Rozstrzygając powyższą kwestię Trybunał uznał:
- Pkt 37 Choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do
charakteru „odnośnego zdarzenia”, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje,
należy zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw
wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został
określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania
tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności
faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw
wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu
czynów wypełniających znamiona naruszenia.
W powyższym motywie Trybunał uznał zatem, że w świetle art. 57 ust. 7 dyrektywy zasadą
jest, że okres wykluczenia liczy się nie od dnia popełnienia czynu wypełniającego znamiona
naruszenia (np. zawarcia zmowy przetargowej), ale od daty skazania, która przypada
niekiedy sporo po popełnieniu czynu.
W dalszej części orzeczenia TSUE wskazał:
- „38 W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została
nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania
uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie
zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność
z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia,
lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat
przewidziany
w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji.”
- 41 W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od
daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy
organ.
W powyższych motywach Trybunał stwierdził jednoznacznie, że liczenie okresu wykluczenia
musi następować od dnia wydania decyzji właściwego organu z uwagi na troskę
o przewidywalność i pewność prawa.
Z powyższego Odwołujący wywiódł, że zdaniem Trybunału, bez uprzedniego wydania
decyzji nie może być mowy o wystąpieniu niezbędnego do wykluczenia ustalenia kwalifikacji
prawnej okoliczności faktycznych. Odwołujący podniósł, że takiej kwalifikacji prawnej
okoliczności faktycznych świadczących o zawarciu niedozwolonego porozumienia może
dokonać jedynie ten zamawiający, którego postępowanie zostało objęte zmową, jak również
wyłącznie ta Krajowa Izba Odwoławcza, która rozpoznaje odwołania od decyzji i zaniechań
tego właśnie zamawiającego, prowadzącego to konkretne postępowanie. Art. 111 pkt 4)
ustawy Pzp znajduje zatem zastosowanie wyłącznie w sytuacji, w której doszło do wydania
niezbędnej decyzji, tj. zaistniało zdarzenie, o którym mowa w treści tego przepisu. Jeżeli brak
jest decyzji wydanej w toku postepowania, w którym doszło do zawarcia niedozwolonego
porozumienia, to nie może być mowy o wykluczaniu wykonawcy na podstawie art. 111 pkt 4)
ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, zasadność prezentowanej przez Odwołującego wykładni art.
108 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 111 pkt 4) ustawy Pzp znajduje potwierdzenie w świetle
przepisów ustawy Pzp określających terminy na korzystanie ze środków ochrony prawnej
(art. 515 ustawy Pzp). Zasadą jest, że podnoszenie zarzutów w stosunku do czynności, czy
też zaniechania dokonania czynności przez zamawiającego winno następować w ściśle
określonych terminach liczonych od dnia, w którym wykonawca dowiedział się lub mógł się
dowiedzieć o danym naruszeniu ze strony zamawiającego. Odwołujący przypomniał, że
uregulowana w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przesłanka wykluczenia z postępowania
znajduje zastosowanie, jeżeli zamawiający prowadzący dane postępowanie, jest w stanie
stwierdzić, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie w tym postępowaniu, zawarli
nielegalne porozumienie, mające na celu zakłócenie konkurencji w tym postępowaniu. Jeżeli
zatem inny wykonawca uczestniczący w tym postępowaniu stwierdza, że pomimo istnienia
wiarygodnych przesłanek co do zawarcia nielegalnego porozumienia (np. złożone dwie
podobne oferty lub wykonawca wybrany celowo odmówił podpisania umowy, w celu
umożliwienia udzielania zamówienia drugiemu wykonawcy) zamawiający zaniechał
wykluczenia wykonawców na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, to zarzut ten
winien on formułować w terminach określonych w art. 515 ustawy Pzp. Odwołujący
zauważył, że reguła ta jest niezbędna dla zachowania pewności prawa oraz realizacji zasady
koncentracji środków ochrony prawnej - w przeciwnym razie, wykonawcy mogliby w
dowolnym momencie, w dowolnym postepowaniu, wielokrotnie formułować zarzuty np.
dotyczące zupełnie innych postępowań, które dawno zostały zakończone, gdzie nawet
umowa została zrealizowana.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający prowadzący postępowanie nie może udzielić
zamówienia wykonawcy podlegającemu wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5)
ustawy Pzp, tj. który wspólnie z innym wykonawcą uczestniczącym w tym postepowaniu
zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Zaniechanie zamawiającego
w tym zakresie można stwierdzić najpóźniej w momencie ogłoszenia wyników postępowania,
a zatem zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp winien być formułowany w
terminie określonym w art. 515 ust. 1 ustawy Pzp. Podniesienie takiego zarzutu w innym
terminie musi być uznane za spóźnione.
Powyższe potwierdza, jak stwierdził Odwołujący, że wykładnia art. 108 ust. 1 pkt 5)
w zw. z art. 111 pkt 4) ustawy Pzp prowadząca do dopuszczenia możliwości badania zmowy
przetargowej w innym postepowaniu niż to, w którym doszło do jej zawarcia, prowadziłaby do
przywrócenia terminów do korzystania ze środków ochrony prawnej i zaburzenia wynikającej
z przepisów ustawy Pzp zasady koncentracji środków ochrony prawnej. Z tych właśnie
przyczyn w orzeczeniu o sygn. akt KIO 3019/21 oraz KIO 3012/21 Izba stwierdziła:
„Przyjęcie tych zarzutów, jako skutecznie wniesionych licząc od terminu wskazanego
w odwołaniu, tj. zawiadomienia z 4.10.2021 r. o wyborze ofert najkorzystniejszych w
obecnym postępowaniu, prowadziłoby faktycznie do przywrócenia terminu na podważanie
prawidłowości czynności zamawiającego w innym przetargu, gdyż dla wyniku sprawy
decydującym byłaby dokumentacja i decyzje jakie były podstawą ustalenia wyniku przetargu,
bez możliwości wzruszenia tego wyniku”.
W ocenie Odwołującego, przyjęcie prezentowanej przez Zamawiającego wykładni art.
108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp prowadziłoby ponadto do sytuacji, w której wykonawca
posądzony o udział w zmowie w postępowaniu historycznym nie mógłby skorzystać z prawa
samooczyszczenia. Skoro bowiem w postepowaniu nr ZP-BD-0012/20 nie stwierdzono
wystąpienia zmowy przetargowej, jak również nie ma żadnego orzeczenia/decyzji
stwierdzającej zawarcie takiego porozumienia, to brak podstawy do przyznawania się przez
Odwołującego, że w ww. postepowaniu zawarł nielegalne porozumienie. Jak zaznaczył
Odwołujący, gdyby rozpoznająca niniejszą sprawę Izba uznała, że zaistniała przesłanka
wykluczenia z postepowania ze względu na zmowę w postepowaniu historycznym, to
Odwołujący nie mógłby już skorzystać z samooczyszczenia. Gdyby natomiast w toku
postepowania nr ZP-BD-0012/20 stwierdzono zawarcie zmowy i zapadła decyzja
o wykluczeniu Odwołującego z postepowania, to startując w kolejnych przetargach
Odwołujący mógłby, przyznając się do tego „faktu” skorzystać z samooczyszczenia.
Odwołujący powołał się na wyroki Izby w sprawach KIO 3012/21; KIO 3019/21; KIO
3106/21, gdzie przedmiotem odwołań były żądania wykluczenia Odwołującego z postępowań
z powołaniem się na zawarcie zmowy w historycznym postępowaniu nr ZP-BD-0012/20.
W każdej z tych spraw Izba uznawała, że zarzuty tego rodzaju są spóźnione, a zarzut
dotyczący zmowy w postępowaniu historycznym winien być podnoszony w tym
postępowaniu historycznym, a nie jakimkolwiek innym prowadzonym przez jakiegokolwiek
Zamawiającego.
Ponadto, Odwołujący powołał się na orzeczenia Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 15 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 21/22 oraz dnia 4 kwietnia 2022 r.
sygn. akt XXIII Zs 156/21, gdzie Sąd potwierdził wykładnię art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art.
111 pkt 4) ustawy Pzp prezentowaną w treści odwołania. Odwołujący podkreślił, że
przedmiotem ww. spraw sądowych była właśnie kwestia zawarcia rzekomej zmowy
przetargowej w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20. W tym zakresie szczególnie godne uwagi
jest uzasadnienie orzeczenia w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 21/22. Sąd stwierdził m.in.
- „W świetle art. 111 pkt 4) ustawy nPzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy nPzp, dopiero
w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na
podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy nPzp powołując się na okoliczność zawarcia przez
niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje
się przesłanka wykluczenia z art. 111 pkt 4) ustawy nPzp”;
- Dopiero prawomocna decyzja zamawiającego w tym zakresie oznacza, że wykonawca
podlega wykluczeniu z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przez okres 3 lat
i w tej sytuacji znajduje zastosowanie art. 111 pkt 4) ustawy nPzp;
- w ocenie Sądu Okręgowego, stwierdzenie zaistnienia przesłanek uzasadniających
wykluczenie wykonawcy w aktualnym postępowaniu, jak i następujących, w tym zakresie
może nastąpić jedynie w konkretnym (aktualnym) postępowaniu. Nie można zatem zgodzić
się
z Izbą, że odwołujący mógł podnosić w niniejszym postępowaniu zarzuty dotyczące istnienia
zmowy przetargowej innego wykonawcy (skarżącego) w innym, zakończonym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego”;
- „Zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy nPzp, z powołaniem
się na okoliczność zawarcia nielegalnego porozumienia w toku postępowania
przetargowego, może być podniesiony i stwierdzony tylko w toku tego postępowania, które
objęte zostało nielegalnym porozumieniem”;
- „W ocenie Sądu, rolą Izby w niniejszym postępowaniu nie jest zaś ocena zdarzeń jakie
wystąpiły we wcześniejszych postępowaniach co do których nie składano nawet odwołania.”
- „Należy zaś przypomnieć, że uregulowana w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy nPzp przesłanka
wykluczenia z postępowania, znajduje zastosowanie, jeżeli zamawiający prowadzący dane
postępowanie, jest w stanie stwierdzić, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie w tym
postępowaniu, zawarli nielegalne porozumienie, mające na celu zakłócenie konkurencji w
tym postępowaniu.”
Odwołujący stwierdził, że w sytuacji, w której uzasadnienie faktyczne decyzji
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
w ogóle nie dotyczy zawarcia nielegalnego porozumienia, które obejmowałoby swoim
zakresem postępowanie nr ZP-CZOK-0020/22, to z samego tego faktu zaskarżona decyzja
jest wadliwa.
Zarzut 2
Odwołujący ponownie wykazał, że w toku postępowania nr ZP-BD-0012/20 nie
nastąpiło jego wykluczenie z postępowania, a w konsekwencji brak jest w sprawie zdarzenia,
o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. Odwołujący wykazał ponadto, że w świetle
przywołanego wyroku TSUE zdarzeniem, o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp jest
decyzja stwierdzająca zawarcie zmowy przetargowej i w konsekwencji stwierdzająca
konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania. Odwołujący podkreślił, że
w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z taką sytuacją.
Zdaniem Odwołującego, skoro brak jest w sprawie zdarzenia, o którym mowa w art.
111 pkt 4) ustawy Pzp, to bezzasadne jest zastosowanie w stosunku do Odwołującego
przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z powołaniem się na rzekomą
zmowę w postępowaniu historycznym nr ZP-BD-0012/20.
Zarzut 3
Odwołujący podniósł, że nawet gdyby uznać, że art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
umożliwia wykazanie zawarcia zmowy przetargowej w postępowaniu historycznym
i wykluczenie z postepowania z powołaniem się na zawarcie takiej zmowy w postepowaniu
historycznym, to o wadliwości decyzji Zamawiającego świadczy brak wykazania, że nie
minęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp.
Jak podał Odwołujący, stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp Zamawiający
zobowiązany jest przedstawić uzasadnienie prawne i faktyczne swojej decyzji. Zamawiający
w treści swojej decyzji w ogóle nie uzasadniał zastosowania art. 111 pkt 4) ustawy Pzp.
Odwołujący zaznaczył, że bez powołania się na ten przepis nie jest możliwe zastosowanie
art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z powołaniem się na rzekomą zmowę w postepowaniu
historycznym. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający nawet nie podjął próby
wykazania od kiedy 3 lata, o których mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp miałyby być liczone.
Jak zauważył Odwołujący, wykazanie tej przesłanki spoczywało na Zamawiającym.
Zarzut 4
Jak wynika z decyzji Zamawiającego twierdzenie o zawarciu nielegalnego
porozumienia w toku postępowania nr ZP-BD-0012/20 Zamawiający opiera na
następujących okolicznościach:
1) Brak udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez NOMET S. N. Zdaniem
Zamawiającego: „brak było racjonalnego uzasadnienia dla zachowania wykonawcy S. N.
(NOMET), który po wygranej przez siebie aukcji nie udzielił odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny”;
2) istnienie powiązań osobowych pomiędzy Dominex Sp. z o.o. oraz NOMET S. N. oraz
współpraca handlowa tych dwóch podmiotów;
3) posługiwanie się tym samym adresem na potrzeby prowadzonej działalności
gospodarczej.
Ad. 1)
Odwołujący podniósł, że Zamawiający błędnie, całkowicie dowolnie oraz wybiórczo,
stwierdził, że nie istnieje żadne inne, logiczne uzasadnienie, dla którego S. N. miałby nie
zareagować na wezwanie do wyjaśnienia zaoferowanej przez siebie ceny. Błędnie
Zamawiający uznaje, że jedynym logicznym uzasadnieniem dla takiej decyzji wykonawcy
było umożliwienie uzyskania zamówienia Dominex Sp. z o.o.
a)
Odwołujący konsekwentnie wskazał, m.in. w oparciu o wyjaśnienia NOMET S. N., że
przyczyną braku złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez NOMET S. N. było ustalenie,
że zaoferowana przez niego w toku aukcji elektronicznej kwota jest zbyt niska i nie
gwarantuje wykonania zamówienia bez poniesienia straty. Potwierdza to oświadczenie Pana
S. N. wraz z załącznikami, tj. sporządzona przez niego na etapie postepowania nr ZP-BD0012/20 kalkulacja.
Z notatek Pana S. N. wynika, że przy uwzględnieniu wymienionych w tym
oświadczeniu ryzyk związanych z realizacją zamówienia, w tym możliwości kwalifikacji nawet
10% odpadów jako niebezpiecznych, czy też ryzyka przedłużenia wykonania zamówienia,
koszty realizacji zamówienia wzrastają do kwoty 929.818 zł brutto. Tymczasem cena oferty
złożonej w toku aukcji przez NOMET S. N. wynosiła 740.000 zł brutto. Zdaniem
Odwołującego, wobec świadomości istnienia tych okoliczności decyzja NOMET S. N. o braku
złożenia wyjaśnień RNC miała zatem charakter obiektywny.
Odwołujący zaprzeczył sugestiom ze strony Zamawiającego, że przedmiar robót
w postępowaniu ZP-BD-0012/20 rzekomo „z góry” przewidywał, że tłuczeń torowy będzie
odpadem niebezpiecznym. Odwołujący wskazał, że przedmiary w pozycji „utylizacja
kruszywa torowego”, jak również żaden inny dokument składający się na SWZ nie określał,
że te pozycje obejmują utylizację odpadu niebezpiecznego. Każdy z wykonawców
samodzielnie określał, czy, a jeżeli tak, to jaka ilość tłucznia może być kwalifikowana jako
odpad niebezpieczny. Zamawiający zresztą sam przyznaje, że kruszywo torowe nie musi być
kwalifikowane jako odpad niebezpieczny. Wskazuje bowiem: z dotychczasowych
doświadczeń Zamawiającego wynika, że wykonawcy kwalifikują kruszywo torowe nie jako
odpad niebezpieczny [..]”.
Odwołujący wyraził niezrozumienie dla odmowy przez Zamawiającego wiarygodności
wyjaśnieniom S. N., który wskazał, że błędnie nie ujął w cenie złożonej w toku aukcji ryzyka
wystąpienia tłucznia jako odpadu niebezpiecznego.
Odwołujący stwierdził ponadto, że argumentacja Zamawiającego jest wewnętrznie
sprzeczna - z jednej strony Zamawiający twierdzi, że całość tłucznia należało skalkulować
jako odpad niebezpieczny i odpowiednio podwyższyć cenę, z drugiej strony zaś
Zamawiający kwestionuje odmowę złożenia wyjaśnień dotyczących ceny ze strony NOMET
S. N., który powołał się na błąd w nie skalkulowaniu ryzyka wystąpienia takich odpadów.
Odwołujący zauważył, że wobec stanowiska, że całość tłucznia należało skalkulować jako
odpad niebezpieczny, Zamawiający w zasadzie potwierdza, że cena oferty NOMET S. N.
była rażąco niska, a tym samym odmowa złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez ten
podmiot miała obiektywny charakter. Wobec powyższego, jak wskazał Odwołujący, nie ulega
wątpliwości, że za zaoferowaną przez NOMET S. N. nie było możliwe wykonanie całości
zamówienia, w tym zagospodarowanie 100% tłucznia jako odpadu niebezpiecznego.
b)
W ocenie Odwołującego, dokonując oceny, czy okoliczność braku odpowiedzi
NOMET S. N. na wezwanie do wyjaśnienia ceny może świadczyć o zawarciu zmowy
przetargowej w postępowaniu Zamawiający winien był również uwzględnić okoliczność, w
której samo wezwanie do wyjaśnienia ceny skierowane do NOMET S. N. nie było czynnością
pozorną. Do dokonania tej czynności Zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 90
ust. 1 ówcześnie obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843), w związku z okolicznością, w której cena oferty
NOMET S. N. była o ponad 30% niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie twierdzi, że to wezwanie było bezpodstawne. Już
zatem sama ta okoliczność potwierdza, że nie składając wyjaśnień NOMET S. N. jedynie
skorzystał z przysługującego mu prawa nie złożenia wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego,
okoliczność ta w żadnym wypadku nie może być wykorzystana do wykazania faktu zawarcia
pomiędzy NOMET S. N. a Dominex Sp. z o.o. porozumienia mającego na celu zaburzenie
konkurencji w postępowaniu.
c)
Odwołujący stwierdził, że brak reakcji na wezwanie do wyjaśnienia ceny zdarza się
często w postepowaniach przetargowych i jest prawem wykonawcy, którego konsekwencją
jest odrzucenie złożonej oferty. Przepisy ustawy Pzp nawet nie wskazują, że konsekwencją
odmowy złożenia wyjaśnień ceny jest utrata wadium, jak ma to np. miejsce w sytuacji, o
której mowa w art. 98 ust. 6 pkt 1) ustawy Pzp. W opinii Odwołującego, gdyby brak złożenia
wyjaśnień ceny miał być traktowany jako wyjątkowa okoliczność, przemawiająca za zmową
przetargową, to konsekwencją braku ich złożenia niewątpliwie byłaby utrata wadium.
Odwołujący wskazał, że brak złożenia wyjaśnień ceny może być wynikiem
stwierdzenia przez wykonawcę, że zaoferowana cena, w wyniku np. błędu w kalkulacji,
nieuwzględnienia wszystkich wymagań SWZ, została skalkulowana na zbyt niskim poziomie i
rodzi ryzyko wykonania zamówienia ze stratą, czego wykonawca w sposób naturalny chce
uniknąć. Możliwość popełnienia błędu w kalkulacji ceny oferty może mieć miejsce
szczególnie w tych postępowaniach, gdzie prowadzona jest aukcja elektroniczna. W
postępowaniu, w którym NOMET S. N. nie złożył wyjaśnień, dokładnie taka sama sytuacja
miała miejsce.
Na potwierdzenie, że brak wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest częstym zjawiskiem
oraz prawem wykonawcy Odwołujący przywołał wyrok Izby o sygn. akt KIO 3637/21.
Dodatkowo, Odwołujący zauważył, że w cz. II postępowania nr ZP-BD-0012/20 inny
wykonawca tj. Complex L. W. również nie złożył wyjaśnień ceny, czym otworzył możliwość
uzyskania zamówienia firmie M. C. FOXMET. W tym przypadku Zamawiający nie dostrzegł
zmowy przetargowej. W cz. II postępowania nr ZP-BD-0012/20 wyjaśnień ceny nie złożył
także NOMET S. N., lecz w tym przypadku Zamawiający nie formułował zarzutu zmowy,
pomimo że w tej części, tak samo jak w cz. I, gdzie zmowa rzekomo wystąpiła, ofertę składał
również Odwołujący.
d)
Zdaniem Odwołującego, błędnie Zamawiający uznaje, że okoliczność braku złożenia
wyjaśnień ceny przez NOMET S. N. świadczy o zawarciu zmowy przetargowej pomiędzy
nim, a Odwołującym również z tej przyczyny, że brak złożenia tych wyjaśnień nie skutkował
wyborem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i udzieleniem zamówienia temu
wykonawcy. Oferta Odwołującego znajdowała się bowiem na trzecim miejscu za ofertą
innego wykonawcy, tj. P.H.U. „COMPLEX” L. W., co skutkowało tym, że konsekwencją braku
złożenia wyjaśnień ceny przez NOMET S. N. był wybór oferty tego wykonawcy, a nie
Odwołującego. W ocenie Odwołującego, przedmiotowa okoliczność powinna być
zakwalifikowana jako wykluczająca możliwość przyjęcia domniemania, że jedynym
logicznym wytłumaczeniem braku złożenia wyjaśnień ceny przez NOMET S. N. jest zmowa
przetargowa.
Analizując, czy zaskarżenie przez Odwołującego wyboru P.H.U. „COMPLEX” L. W.
jako najkorzystniejszej, może wskazywać na istnienie zmowy przetargowej, Odwołujący
zauważył, że takie twierdzenie mogłoby co najwyżej być przyjęte tylko wtedy, gdyby w
momencie odmowy złożenia wyjaśnień ceny przez NOMET S. N. treść zarzutów odwołania
na wybór P.H.U. „COMPLEX” L. W. była znana Odwołującemu lub NOMET S. N.
Tymczasem zarzuty odwołania wobec P.H.U. „COMPLEX” L. W. dotyczyły dokumentów
złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 26 ust. 2 starej ustawy Pzp, tj. na wezwanie
Zamawiającego już po fakcie niezłożenia wyjaśnień ceny przez NOMET S. N., a zatem nie
były i nie mogły być mu wcześniej znane.
Odwołujący podkreślił, że w momencie, w którym NOMET S. N. nie złożył wyjaśnień
ceny, nie istniały żadne podstawy do założenia możliwości zakwestionowania wyboru P.H.U.
„COMPLEX” L. W., co z kolei otwierałoby drogę do zamówienia Odwołującemu. Nie
składając wyjaśnień ceny NOMET S. N. nie miał zatem podstaw zakładać, że skutkiem tej
decyzji będzie udzielenie zamówienia Odwołującemu.
Na potwierdzenie, że wbrew ustaleniom Izby zawartym w zaskarżonym orzeczeniu,
okoliczność braku złożenia wyjaśnień ceny przez NOMET S. N., nie prowadząca do
udzielenia zamówienia Odwołującemu, nie świadczy o zmowie przetargowej Odwołujący
ponownie przywołał orzeczenie Izby w sprawie o sygn. akt KIO 3637/21.
Ad. 2) i 3)
W odniesieniu do stwierdzenia przez zamawiającego istnienia relacji rodzinnych
pomiędzy NOMET S. N., a Odwołującym Odwołujący wskazał, że w postępowaniu nr ZP-BD0012/20 oferty nie były złożone przez męża i żonę, ale przez Pana S. N. oraz całkowicie
odrębny podmiot, tj. Dominex Sp. z o.o. Niezależnie od tego, istnienie powiązań osobowych
pomiędzy wykonawcami nie wyklucza istnienia konkurencji pomiędzy nimi i nie świadczy o
zmowie. Ponownie Odwołujący przywołuje orzeczenie Izby o sygn. akt KIO 3637/21, gdzie
odnosząc się do argumentacji FOXMET dotyczącej powiązań osobowych stwierdziła:
- „Z kolei powiązania osobowe, na które odwołujący zwracał uwagę same w sobie również
nie przesądzają, że taka zmowa miała miejsce”.
W odniesieniu do argumentu Zamawiającego, że relacje handlowe pomiędzy NOMET
S. N., a Odwołującym potwierdzają domniemanie o zawarciu zmowy przetargowej
Odwołujący zauważył, że Zamawiający nigdy nie twierdził, że powiązania te, a także
osobowe pomiędzy ww. podmiotami świadczą, że są one w jednej grupie kapitałowej, co
samo z siebie byłoby podstawą wykluczenia w świetle art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.
Ponadto, powiązania handlowe pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie są
bardzo często spotykane i nie są niczym nietypowym. Powszechnym jest, że wykonawcy
startujący w tym samym postępowaniu udostępniają sobie nawzajem potencjał, a także
współpracują ze sobą przy realizacji umów np. będąc dla siebie podwykonawcami.
Odwołujący podnosił, że rynek przedmiotowych usług jest specyficzny i ograniczony do
konkretnego rejonu. Powiązania handlowe pomiędzy tymi wykonawcami są zatem normalną
sytuacją, wymuszoną okolicznościami. Odwołujący ponownie przywołał orzeczenie Izby o
sygn. akt KIO 3637/21.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Izba stwierdziła, że na uwzględnienie zasługują zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
- art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie
oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, w której przedstawione przez Zamawiającego
uzasadnienie faktyczne ww. decyzji w ogóle nie dotyczy zawarcia porozumienia mającego
na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu przetargowym nr ZP-CZOK-0020/22;
- art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, w której w sprawie nie wystąpiło zdarzenie
o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp, a w konsekwencji nie mamy do czynienia
z sytuacją, w której okres wykluczenia Odwołującego z postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego miałby trwać 3 lata od zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4)
ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 25 maja 2022 r. Zamawiający poinformował
o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w
zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stwierdzając, że oferta ta została złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na istnienie wiarygodnych
przesłanek wskazujących na zawarcie przez wykonawców Dominex Sp. z o.o. oraz S. N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NOMET S. N. porozumienia mającego na
celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20 pn. „Likwidacja bocznicy
kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary
- Mysłowice - Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” Część I”. Uzasadniając swoją decyzję
Zamawiający stwierdził, że w chwili obecnej dysponuje wiarygodnymi przesłankami
wskazującymi na to, że wykonawcy NOMET S. N. i Dominex Sp. z o.o. zawarli porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu przetargowym nr ZP-BD-0012/20.
Jak podał Zamawiający, przebieg przetargu ZP-BD-0012/20 ujawnia budzące wątpliwości
zachowania wykonawców Dominex Sp. z o.o. i NOMET S. N.. Na podstawie ich zachowania
po ujawnieniu informacji o wynikach aukcji można dostrzec, że wykonawcy mogli wejść w
porozumienie faktyczne wyłączające konkurencję między nimi - uczestniczyli w zmowie
przetargowej o charakterze horyzontalnym. W aukcji elektronicznej w dniu 8 października
2020 r. dla części I zwycięską ofertę złożył NOMET S. N., na kolejnych miejscach uplasowali
się zaś P.H.U. Complex L. W. oraz Dominex Sp. z o.o. Zamawiający wezwał S. N. oraz
Dominex Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. W dniu 12 października 2020 r. Dominex Sp. z o.o. złożyła wyjaśnienia, w których
powołała się na współpracę w zakresie usług transportowych w zakresie odbioru odpadów
ze S. N. według stawek 18 zł na tonę wywozu i zagospodarowania odpadu - tłucznia. S. N.,
pomimo wygrania aukcji, nie złożył wyjaśnień, co skutkowało odrzuceniem jego oferty.
Następnie, celem eliminacji z postępowania wykonawcy, który plasował się na 2 miejscu,
Dominex
Sp. z o.o. złożyła odwołanie domagając się unieważnienia wyboru oferty P.H.U. Complex L.
W.. Zamawiający uznał, że fakt, że ostatecznie nie doszło do wyeliminowania tego
wykonawcy z postępowania na skutek odwołania, jest irrelewantny dla oceny czy w
przedmiotowym postępowaniu doszło do zmowy przetargowej. Zdaniem Zamawiającego,
brak było racjonalnego uzasadnienia dla zachowania wykonawcy NOMET S. N., który po
wygranej aukcji nie udzielił odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Wątpliwości
Zamawiającego co do zachowania ww. wykonawców na obecnym etapie budzi nie tylko
przebieg postępowania ZP-BD-0012/20, ale również argumentacja przedstawiona przez
Dominex Sp. z o.o. dla wycofania się z postępowania NOMET S. N. Zamawiający uznał
wyjaśnienia motywacji NOMET S. N. składane w toku postępowań przed Krajową Izbą
Odwoławczą za niewiarygodne. Zamawiający wskazał ponadto na powiązania osobowe,
podmiotowe i kapitałowe pomiędzy Dominex Sp. z o.o. a NOMET S. N. Uwzględniając
zachowanie S. N. i Dominex Sp. z o.o. podczas aukcji, powiązania podmiotowe oraz
wyjaśnienia co do przyczyny braku odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny, Zamawiający podał, że na podstawie wiarygodnych przesłanek nabrał daleko idących
wątpliwości i obecnie stwierdza, że wykonawcy uzgodnili cenę ofert, które padły w toku
aukcji i wycofanie się S. N. z postępowania na jego końcowym etapie. Zamawiający uznał,
że ostatecznie ujawnione okoliczności zachowania wykonawców po aukcji w postępowaniu
ZP-BD-0012/20 część I wskazują na to, że NOMET S. N. pozostawał w porozumieniu z
Dominex
Sp. z o.o. celowo doprowadzając do sytuacji, w której Zamawiający za realizację zamówienia
zapłaciłby kwotę o 200 tys. zł wyższą niż cena najniższej oferty złożonej w toku aukcji.
W przedmiotowej sprawie bezsporna jest między stronami okoliczność, iż podstawą
odrzucenia oferty Odwołującego w obecnie prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu stały się okoliczności zaistniałe w postępowaniu o nr ZP-BD-0012/20 pn.
„Likwidacja bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział
w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” Część I”.
Wskazać należy, że wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest doniosłą instytucją ustawy Pzp służącą eliminacji z
postępowania wykonawców, którzy nie spełniają ustawowych wymagań związanych z
właściwością samego wykonawcy. Jednocześnie, ww. instytucja pociąga za sobą daleko
idące skutki dla wykonawców, jako że stwierdzenie przez zamawiającego zaistnienia
podstaw wykluczenia wykonawcy co do zasady skutkuje utratą możliwości pozyskania
zamówienia. W toku każdego prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający zobowiązany jest do badania wykonawców pod kątem
obligatoryjnych podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ustawy Pzp, a także pod
kątem wybranych fakultatywnych podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ustawy Pzp.
Przesłanki, wykluczenia określone w art. 108 i 109 ustawy Pzp powinny być interpretowane
wąsko z uwagi na swój eliminacyjny charakter.
Art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych
przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej
w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli
odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.
Już literalna treść ww. przepisu wskazuje, że zamawiający prowadzący postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest m.in. do zbadania czy zaistniały
przesłanki do stwierdzenia zawarcia porozumienia pomiędzy wykonawcami, przy czym do
podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy nie wystarczy stwierdzenie zaistnienia ww.
przesłanek zawarcia porozumienia, ale niezbędne jest też stwierdzenie, iż takie
porozumienie zawarte pomiędzy wykonawcami ma na celu zakłócenie konkurencji w
postępowaniu. Treść ww. przepisu jasno wskazuje, że badaniu przez zamawiającego
podlegają okoliczności zaistniałe w danym, prowadzonym przez zamawiającego
postępowaniu, zaś analiza obejmuje porozumienia pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się
o dane zamówienie.
W sytuacji, w której zamawiający z dużą dozą prawdopodobieństwa może stwierdzić
zawarcie pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie porozumienia mającego
na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu, zobowiązany jest wykluczyć wykonawców
z postępowania. Konsekwencją takiej decyzji zamawiającego jest to, że wykluczony w
danym postępowaniu wykonawca podlega także wykluczeniu z udziału w kolejnych
postępowaniach przez okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia
(art. 111 pkt 4 ustawy Pzp).
Izba stwierdziła, że interpretacja art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy
Pzp w taki sposób, który dopuszczałby podejmowanie decyzji o wykluczeniu wykonawcy na
podstawie zdarzeń mających miejsce w innym postępowaniu, w którym nie stwierdzono
zawarcia niedozwolonego porozumienia pomiędzy wykonawcami, byłaby wykładnią contra
legem, sprzeczną nie tylko z literą ww. przepisów, ale również z ich celem.
Powyższe stanowisko znajduje uzasadnienie m.in. w tym, że art. 108 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp stanowi o porozumieniu zawartym pomiędzy wykonawcami. Tymczasem
podmioty, które, w ocenie Zamawiającego, dopuściły się zawarcia porozumienia mającego
na celu zakłócenie konkurencji, nie są wykonawcami w obecnie prowadzonym przez
Zamawiającego postępowaniu - o zamówienie nie ubiega się S. N. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą NOMET S. N. Dominex Sp. z o.o. oraz S. N. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą NOMET S. N. byli wykonawcami w postępowaniu pn. „Likwidacja
bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK
„Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” Część I” o nr ZP-BD-0012/20.
Jednakże, w historycznym postępowaniu prowadzonym w 2020 r. Zamawiający nie stwierdził
zawarcia porozumienia pomiędzy wymienionymi powyżej wykonawcami. Już ten fakt nie
pozwala przyjąć, że w obecnie prowadzonym postępowaniu Zamawiający może badać
działanie podmiotów, które nie są wykonawcami.
W tym miejscu warto również wskazać, że gdyby uznać, że uprawnione jest
stwierdzenie przez Zamawiającego w obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
zawarcia porozumienia pomiędzy Dominex Sp. z o.o. a NOMET S. N., powinno to odnieść
skutek nie tylko wobec Dominex Sp. z o.o., ale w takim samym stopniu wobec NOMET S. N..
NOMET S. N., jako że nie ubiega się o obecne zamówienie, nie miałby jednak możliwości
obrony własnych interesów, w tym zaskarżenia decyzji Zamawiającego czy nawet
przystąpienia do postępowania odwoławczego (nie jest wykonawcą w obecnym
postępowaniu).
Izba zważyła ponadto, że w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako przykład
porozumienia pomiędzy wykonawcami mającego na celu zakłócenie konkurencji
ustawodawca wskazał złożenie przez wykonawców odrębnych ofert w sytuacji, gdy
wykonawcy ci przynależą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Ustawodawca dopuścił jednak
odstąpienie przez zamawiającego od wykluczenia wykonawców należących do tej samej
grupy kapitałowej, jeżeli wykażą, że przygotowali oferty niezależnie od siebie. W ocenie Izby,
nie może budzić wątpliwości, że wspomniane w przywołanym przepisie „wykazanie” powinno
odbyć się w toku postępowania, w którym wykonawcy należący do tej samej grupy
kapitałowej złożyli odrębne oferty choćby z tego względu, że owo wykazanie odbywa się
przez złożenie podmiotowych środków dowodowych. Wykonawcy mogą wykazać brak
podstaw do wykluczenia z postępowania m.in. przez złożenie oświadczenia w zakresie art.
108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym
wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, albo oświadczenia o przynależności do tej samej
grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie
oferty niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej (§ 2 ust.
1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415). Odnosząc się do stanu
faktycznego rozpoznawanej sprawy zauważyć należy, że NOMET S. N. w obecnie
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu pozbawiony byłby możliwości wykazania
braku podstaw wykluczenia przez złożenie ww. oświadczenia, jako że nie jest wykonawcą
w obecnym postępowaniu.
Przyjęcie, wbrew argumentacji opisanej powyżej, że zamawiający na etapie
toczącego się obecnie postępowania jest uprawniony do badania zaistnienia podstaw do
wykluczenia wykonawcy w innym postępowaniu skutkowałoby niebywałym chaosem i
brakiem pewności prawa, bowiem każdy zamawiający przez okres 3 lat miałby prawo badać
prawidłowość czynności innych zamawiających podjętych w innych postępowaniach wobec
danego wykonawcy. To stawiałoby pod znakiem zapytania ważność zawartych w
historycznych postępowaniach umów, ale także skutkowałoby nieustanną niepewnością
wykonawców co do własnego statusu w poszczególnych postępowaniach.
Izba wzięła ponadto pod uwagę okoliczność, że art. 110 ust. 2 Pzp przewiduje
możliwość samooczyszczenia wykonawcy m.in. w sytuacji, gdy wykonawca podlega
wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Aby jednak instytucja
samooczyszczenia mogła znaleźć zastosowanie, niezbędne jest stwierdzenie przez
zamawiającego, że doszło do zawarcia między wykonawcami porozumienia mającego na
celu zakłócenie konkurencji. Po takiej decyzji zamawiającego, wykonawca ubiegając się o
kolejne zamówienia jest uprawniony do przyznania, że podlega wykluczeniu i podjęcia próby
wykazania, że przedsięwziął niezbędne środki zmierzające do usunięcia skutków zdarzenia
stanowiącego podstawę wykluczenia oraz wdrożył środki zapobiegające wystąpieniu takich
zdarzeń w przyszłości. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy skorzystanie przez
Odwołującego z ustawowego prawa do samooczyszczenia nie byłoby możliwe z uwagi na
brak stwierdzenia w pierwotnym postępowaniu z 2020 r. zawarcia porozumienia pomiędzy
Dominex Sp. z o.o. a NOMET S. N. Trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy, że pomimo
braku stwierdzenia zawarcia niedozwolonego porozumienia na etapie postępowania nr
ZP-BD-0012/20, wykonawca w kolejnych postępowaniach złoży oświadczenia, że brał udział
w takim porozumieniu. Takie przyznanie byłoby zasadne w przypadku stwierdzenia przez
Zamawiającego w toku postępowania z 2020 r., że porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji zostało zawarte.
Izba podziela pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia
15 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, w którym Sąd odnosząc się do tego samego
stanu faktycznego przyjął, że „Zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4
ustawy nPzp, z powołaniem się na okoliczność zawarcia nielegalnego porozumienia w toku
postępowania przetargowego, może być podniesiony i stwierdzony tylko w toku tego
postępowania, które objęte zostało nielegalnym porozumieniem. Dopiero w sytuacji
spełnienia tych przesłanek możliwe jest powoływanie się przez wykonawców na przesłanki
wykluczenia konkurującego wykonawcy w bieżącym postępowaniu (...) Należy zaś
przypomnieć, że uregulowana w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy nPzp przesłanka wykluczenia z
postępowania, znajduje zastosowanie, jeżeli zamawiający prowadzący dane postępowanie,
jest w stanie stwierdzić, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie w tym postępowaniu,
zawarli nielegalne porozumienie, mające na celu zakłócenie konkurencji w tym postępowaniu
(.)
W świetle art. 111 pkt 4) ustawy nPzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ) ustawy nPzp, dopiero
w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na
podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy nPzp powołując się na okoliczność zawarcia przez
niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje
się przesłanka wykluczenia z art. 111 pkt 4) ustawy nPzp. Dopiero prawomocna decyzja
zamawiającego w tym zakresie oznacza, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego przez okres 3 lat i w tej sytuacji znajduje zastosowanie
art. 111 pkt 4) ustawy nPzp.”. Analogicznie orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku
z dnia 4 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 156/22.
Izba zważyła ponadto, że zamawiający w toku prowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jest uprawniony do badania podstaw do stwierdzenia
zawarcia przez wykonawców nieuprawnionego porozumienia na dwóch etapach
postępowania, tj. badając przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, ale również
analizując ofertę pod kątem podstaw do jej odrzucenia - art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
stanowi podstawę do odrzucenia oferty, jeżeli została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający posiada zatem uprawnienia i narzędzia do badania oferty pod kątem zawarcia
pomiędzy wykonawcami porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji w
postępowaniu, co dodatkowo przeczy możliwości badania podstaw do wykluczenia
wykonawcy z danego postępowania na etapie kolejnego, prowadzonego nawet po kilku
latach, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak wskazano powyżej, w przypadku wypełnienia się wobec wykonawcy przesłanki
wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy następuje na okres
3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (art. 11 pkt 4 ustawy Pzp).
Przepis art. 111 pkt 4 ustawy Pzp stanowi odzwierciedlenie art. 57 ust. 7 dyrektywy
2014/24/UE, zgodnie z którym „państwa członkowskie określają w przepisach
ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego,
warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają
maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków
określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie
został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania
prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty
odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4.”.
Zarówno w ustawie Pzp, jak również w ww. dyrektywie brak jest jednoznacznych
wytycznych, od którego momentu należy liczyć okres 3 lat, na jaki wykonawca zostaje
wykluczony z uwagi na stwierdzone porozumienie pomiędzy wykonawcami. Interpretacji
pojęcia „odnośnego zdarzenia” dokonał Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 24
października 2018 r. w sprawie C-124/17 Vossloh Laeis GmbH v. Stadtwerke Munchen
Gmbh:
„37 Choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru
„odnośnego zdarzenia”, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, należy
zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia,
o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony
w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym
prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne
leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia
okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu czynów
wypełniających znamiona naruszenia.
38 W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została
nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania
uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie
zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność
z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia,
lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat
przewidziany
w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji.
39 Rozwiązanie to wydaje się tym bardziej uzasadnione, skoro - jak wskazał rzecznik
generalny w pkt 83-85 opinii - wykazanie istnienia zachowań ograniczających konkurencję
może zostać uznane dopiero po wydaniu takiej decyzji, zawierającej taką kwalifikację prawną
okoliczności faktycznych.
40 Ponadto, jak podkreśliła Komisja, zainteresowany wykonawca nadal ma w tym okresie
możliwość podjęcia środków, o których mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, w celu
wykazania swojej rzetelności, jeżeli mimo wszystko pragnie wziąć udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
41 W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od
daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy
organ.
42 Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania trzecie i czwarte powinna brzmieć: art.
57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił
się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d), za które
właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza się od daty wydania
decyzji tego organu.”.
Podążając za ww. wyrokiem TSUE Izba stwierdziła, że zdarzeniem, od którego
należy liczyć maksymalny okres wykluczenia wykonawcy jest moment wydania decyzji przez
właściwy organ. Właściwym organem na gruncie polskich regulacji będzie niewątpliwie
zamawiający prowadzący dane postępowanie. Organem uprawnionym będzie również
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznająca odwołania od decyzji zamawiającego, w której
kompetencji leży ocena prawidłowości działań zamawiającego podjętych w danym
postępowaniu. Zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji podlega
postępowaniu przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Prezes UOKiK
jest uprawniony do wydawania decyzji uznającej daną praktykę za ograniczenie konkurencji
oraz do nałożenia kar, a decyzja taka podlega kontroli sądowej. Izba stwierdziła, za
wyrokiem TSUE, że dla pewności i przewidywalności prawa przyjąć należy, że co do zasady,
początkowym zdarzeniem do obliczenia 3-letniego okresu wykluczenia powinna być decyzja
właściwego organu.
Podsumowując, Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie nie zaistniały
przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z
art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, bowiem w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu nie miało miejsca zdarzenie, o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, zaś
Zamawiający uzasadniając swoją decyzję nie powoływał się na zawarcie przez
Odwołującego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w aktualnie
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Ponadto, z uwagi na brak stwierdzenia
zawarcia przez Odwołującego niedozwolonego porozumienia w toku postępowania nr ZPBD-0012/20, nie rozpoczął się bieg 3-letniego okresu wykluczenia Odwołującego z
postępowania. Tym samym, Izba uznała, że potwierdziły się zarzuty nr 1 i 2 podniesione
przez Odwołującego.
Izba nie rozpoznawała zarzutów nr 3 i 4 podniesionych w odwołaniu, jako że
Odwołujący wnosił o ich rozpoznanie w sytuacji, w której pierwsze dwa zarzuty zostałyby
przez Izbę oddalone. Wobec nie poddania rozpoznaniu zarzutów nr 3 i 4, Izba nie wzięła też
pod uwagę dowodów złożonych przez strony dla wykazania zasadności twierdzeń każdej ze
stron w tym przedmiocie.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie
kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający. W takim przypadku Izba zasądza od
zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których
mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami
postępowania Zamawiającego i nakazała zapłatę na rzecz Odwołującego kwoty 13 600 zł
poniesionej przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: