Sygn. akt: KIO 1453/22
WYROK
z dnia 22 czerwca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Joanna Gawdzik-Zawalska
Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2022 r. przez
wykonawcę
GWARANT Agencja Ochrony Sp. z o. o. w Warszawie (ul. Cygana 2) ubiegającego
się o zamówienie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. w Ożarowicach (ul. Wolności 90)
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje zamawiającemu - Górnośląskie
Towarzystwo Lotnicze S.A. w Ożarowicach usunięcie z pkt. III.1.8.) Ogłoszenia o
zamówieniu klauzuli „Zatem oferta może być składana tylko przez jeden podmiot. Nie
dopuszcza się w niniejszym postepowaniu złożenia oferty przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia” oraz z Rozdziału XIV specyfikacji
warunków zamówienia klauzuli „Ofertę może złożyć tylko jeden podmiot i nie
dopuszcza złożenia oferty przez wykonawców występujących wspólnie.” i
dostosowanie postanowień specyfikacji warunków zamówienia i ogłoszenia o
zamówieniu w taki sposób, aby dopuszczalne było złożenie oferty również przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia;
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Górnośląskie Towarzystwo
Lotnicze S.A. w Ożarowicach:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00
groszy (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwoty po 3.600 zł 00 groszy
poniesione przez strony tytułem kosztów wynagrodzenia i wydatków
pełnomocnika, oraz kwotę 780 złotych 74 grosze (słownie: siedemset
osiemdziesiąt złotych siedemdziesiąt cztery grosze) tytułem kosztów dojazdu
wraz z parkingiem odwołującego i opłaty skarbowej 17 zł poniesionej przez
zamawiającego;
2.2. zasądza od zamawiającego - Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. w
Ożarowicach na rzecz odwołującego - GWARANT Agencja Ochrony Sp. z
o. o. w Warszawie kwotę 19 380 złotych 74 grosze (słownie: dziewiętnaście
tysięcy trzysta osiemdziesiąt złotych siedemdziesiąt cztery grosze) tytułem
zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem i
wydatkami pełnomocnika oraz dojazdem na posiedzenie wraz z parkingiem.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...................................
KIO 1453/22
Uzasadnienie
Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. w Ożarowicach (ul. Wolności 90)
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.), zwaną także Ustawą, z
zastosowaniem art. 392 Ustawy w sprawie udzielania zamówień sektorowych na usługi
społeczne i inne szczególne usługi na: „Wybór Wykonawcy realizacji usługi kontroli
bezpieczeństwa osób i bagażu w Międzynarodowym Porcie Lotniczym Katowice w
Pyrzowicach”, numer referencyjny zamówienia U/15/PB/202, publikacja ogłoszenia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 23 maja 2022 r. numer 2022/S 099-275396, zwane
także postępowaniem.
W dniu 30 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
wpłynęło odwołanie wykonawcy GWARANT Agencja Ochrony Sp. z o. o. w Warszawie (ul.
Cygana 2), którego kopia przekazana została zamawiającemu.
Odwołanie wniesione zostało wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowień specyfikacji warunków zamówienia w postępowaniu. Wykonawca zarzucił
zamawiającemu naruszenie przepisów, które ma wpływ na wynik postępowania w sprawie
zamówienia publicznego:
1) art. 16 ust. 1-3 Ustawy poprzez naruszenie przez zamawiającego zasad
zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności przy formułowaniu
postanowień treści ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Warunków Zamówienia,
2) art. 58 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z przepisem art. 22b
ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1995)
poprzez wadliwe wyłączenie przez Zamawiającego możliwości wspólnego ubiegania się
przez wykonawców o zamówienie publiczne.
Wykonawca żądał nakazania zamawiającemu usunięcia kwestionowanych przez
odwołującego postanowień ogłoszenia o zamówieniu i SWZ, jak również nakazania
dopuszczenia możliwości wspólnego ubiegania się przez wykonawców o przedmiotowe
zamówienie publiczne.
Odwołujący oświadczył, że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ obecne
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SWZ naruszają przepisy Ustawy i uniemożliwiają
mu złożenie oferty i ubieganie się o przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący wskazał w szczególności, że przepis art. 22b ustawy o ochronie osób i
mienia ma charakter szczególny wobec Ustawy i stanowi definicję pojęcia samodzielnego
wykonywania działalności gospodarczej w zakresie ochrony lotnictwa cywilnego w portach
lotniczych i tym samym wyłącza jedynie możliwość zlecenia podwykonawstwa w tym
zakresie bez ograniczania możliwości wspólnego ubiegania się o zamówienie.
Pismem z dnia 7 czerwca 2022 r. zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w
całości. W odpowiedzi na odwołanie podniósł w szczególności, że norma art. 22b ustawy o
ochronie osób i mienia stanowi przepis szczególny w odniesieniu do Ustawy i wyłącza
zarówno możliwość ubiegania się wspólnego wykonawców jak i podwykonawstwo w
zakresie usług ochrony lotnictwa cywilnego w portach lotniczych. Zamawiający oświadczył,
że zakaz składania oferty wspólnej nie dotyczy przedsiębiorców działających w formie spółki
cywilnej.
W toku postępowania Strony przedłożyły Izbie szereg dokumentów, zamawiający
dokumentację postępowania oraz dokumentację dotyczącą uprzednio prowadzonych przez
niego postępowań w zakresie usług ochrony lotnictwa cywilnego w portach lotniczych, dla
wykazania konsekwencji wykładni normy art. 22b oraz współistnienia różnych stanowisk w
tym zakresie, odwołujący w piśmie z dnia 20 czerwca 2022r. powołał postępowania
prowadzone przez innych zamawiających, które w jego opinii dotyczyły tożsamego z objętym
niniejszym postepowaniem przedmiotu zamówienia i jednocześnie dopuszczały możliwość
wspólnego ubiegania się przez wykonawców o zamówienie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie, w postaci dokumentacji postępowania
oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
niżej opisano. Jednocześnie Izba pominęła pozostałe dowody z dokumentów oraz
twierdzeń Stron, co do postępowań innych zamawiających jako nieadekwatne dla
istoty rozstrzygnięcia wobec wskazywania przez nie wyłącznie stanowisk lub praktyki
podmiotów trzecich lub zamawiającego w innych postepowaniach o udzielnie
zamówienia publicznego.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 Ustawy, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
Ustawy, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 Ustawy.
Izba ustaliła, że:
- przedmiot zamówienia w postępowaniu stanowi usługę ochrony lotnictwa cywilnego
w portach lotniczych koncesjonowaną i objętą reżimem ustawy o ochronie osób i mienia;
- w pkt. III.1.8) Ogłoszenia o zamówieniu wskazano, że : „Zgodnie z art. 22b ustawy z
dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2021 r., poz. 1995)
przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą w zakresie ochrony lotnictwa cywilnego
w portach lotniczych jest obowiązany wykonywać tę działalność samodzielnie, bez
możliwości powierzenia wykonywania czynności z zakresu ochrony lotnictwa cywilnego w
portach lotniczych innym podmiotom. Zatem oferta może być składana tylko przez jeden
podmiot. Nie dopuszcza się w niniejszym postępowaniu złożenia oferty przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.”;
- w Rozdziale XIV SWZ wskazano, że: „Ofertę może złożyć tylko jeden podmiot i nie
dopuszcza złożenia oferty przez wykonawców występujących wspólnie”.
Tym samym w postępowaniu zamawiający wyłączył możliwość składania w
postępowaniu oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o jego udzielenie.
Zgodnie z normą art. 22b ustawy o ochronie osób i mienia „Przedsiębiorca
prowadzący działalność gospodarczą w zakresie ochrony lotnictwa cywilnego w portach
lotniczych jest obowiązany wykonywać tę działalność samodzielnie, bez możliwości
powierzania wykonywania czynności z zakresu ochrony lotnictwa cywilnego w portach
lotniczych innym podmiotom”. Jednocześnie zgodnie z normą art. 58 Ustawy Art. 58. 1
„Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.”
Dodatkowo Izba wskazuje również, że norma art. 58 ust. 4 Ustawy stanowi, że: „W
odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż
w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem
zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. 5. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje
się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.”, a
ponad to, że zgodnie z art. 60 ust. 1 Ustawy „Zamawiający może zastrzec obowiązek
osobistego wykonania przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane
lub usługi.”
W ocenie Izby norma art. 22b ustawy o ochronie osób i mienia odnosi się etapu
realizacji umowy - do wykonywania usługi w zakresie ochrony lotnictwa cywilnego w portach
lotniczych - i nie reguluje kwestii ofertowania - dopuszczalności składania ofert wspólnych lub zawierania umowy na usługi ochrony lotnictwa cywilnego w portach lotniczych przez
stronę wielopodmiotową.
Norma art. 22b ustawy o ochronie osób i mienia statuuje zasadę, że podmiot
prowadzący działalność w zakresie ochrony lotnictwa cywilnego w portach lotniczych nie
może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z realizacją tych
usług. Zakaz podyktowany jest okolicznością prawną wynikającą z charakteru działalności
gospodarczej w zakresie usług ochrony lotnictwa, dla której ustawodawca przewidział normą
art. 15 i następne ustawy o ochronie osób i mienia, obowiązek pozyskania koncesji, co
obwarowane jest szeregiem warunków prawnych.
Nakaz samodzielnej realizacji usług z zakresu ochrony lotnictwa cywilnego z
wyraźnym wyłączeniem możliwości jej powierzenia podmiotowi trzeciemu wynika z faktu, że
koncesję uzyskuje jeden skonkretyzowany podmiot, co łączy się z określonymi
uprawnieniami i obowiązkami dla tegoż. W konsekwencji należy uznać, że prowadzenie
działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony lotnictwa cywilnego jest działalnością
niezastępowalną. Niezastępowalność wykonywania działalności gospodarczej w zakresie
usług ochrony lotnictwa cywilnego przez podmiot, który uzyskał koncesję jest konsekwencją
osobistego charakteru koncesji, która nie jest nawet objęta następstwem prawnym. Koncesja
jest aktem publicznoprawnym i nie może stanowić przedmiotu obrotu oraz nie może być
przedmiotem sukcesji [vide S. Babiarz (red.), K. Aromiński, Ustawa o grach hazardowych.
Komentarz, Warszawa 2018, s. 281].
W ocenie Izby nakaz samodzielnej realizacji działalności gospodarczej w zakresie
usług koncesjonowanych ochrony lotnictwa cywilnego oraz zakaz jej powierzania innym
podmiotom realizuje się zarówno w stosunkach wertykalnych jak i horyzontalnych i jest
niezależny od tego czy wynika ze stosunku umownego czy faktycznego. Jednocześnie
jednak nie odnosi się do samej możliwości zawarcia umowy i ofertowania przez stronę
wielopodmiotową.
Wprowadzenie ograniczenia, co do możliwości ubiegania się o zamówienia publiczne
przez wykonawców wspólnie stałby w sprzeczności z normą art. 58 Ustawy i godziłby w
podstawowe zasadę prawa zamówień publicznych o jakich mowa w art. 16 pkt. 1) Ustawy i
jednocześnie nie znajduje uzasadnienia w normie art. 22b ustawy o ochronie osób i mienia.
Dodatkowo Izba wskazuje, że, w szczególności, normy art. 58 ust. 4 oraz 60 Ustawy
dają zamawiającym narzędzia niezbędne dla ustalenia zasad realizacji przedmiotu
zamówienia, w tym również z poszanowaniem ograniczeń wynikających z przepisów innych
ustaw - np. ustawy o ochronie osób i mienia.
Izba podkreśla raz jeszcze, że w jej ocenie norma art. 22b ustawy o ochronie osób i
mienia reguluje kwestie wykonywania działalności gospodarczej a nie in genere ofertowania.
Tutaj złożenie oferty może nastąpić wspólnie przez wykonawców, co może być podyktowane
zakresem zamówienia, które obejmować może szerszy zakres działalności gospodarczej niż
objęta dyspozycją powołanej wyżej normy, czy też potrzebą wspólnego ubiegania się o
udzielenie zamówienia publicznego wobec warunków przewidzianych w danym
postępowaniu.
Izba zwraca również uwagę na niekonsekwencję stanowiska zamawiającego wobec
dopuszczenia przez niego możliwości składania oferty wspólnej przez przedsiębiorców
prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej w kontekście
zakwestionowanych odwołaniem zapisów ogłoszenia i SWZ. W kształcie przyjętym przez
zamawiającego ani ogłoszenie ani SWZ nie dopuszczają ofertowania wspólnego przez
wspólników spółki cywilnej.
Mając na uwadze powyższe Izba rozstrzygnęła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i art. 575 Ustawy oraz § 5 oraz 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 Ustawy w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art.
575 Ustawy strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie
kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b) a także inne uzasadnione wydatki (pkt. 2 lit. d).
Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w całości koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od
zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których
mowa w § 5 pkt 2. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła zamawiającego całością
kosztów i wpisu poniesionych przez odwołującego.
W poczet kosztów postępowania zaliczono kwotę 15.000 zł 00 groszy (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania oraz kwoty po 3.600 zł 00 groszy poniesione przez strony tytułem kosztów
wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika, kwotę 780 złotych 74 grosze (słownie: siedemset
osiemdziesiąt złotych siedemdziesiąt cztery grosze) tytułem kosztów dojazdu wraz z
parkingiem odwołującego i opłaty skarbowej 17 zł poniesionej przez zamawiającego. Stąd
Izba zasądziła od zamawiającego - Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. w
Ożarowicach na rzecz odwołującego - GWARANT Agencja Ochrony Sp. z o. o. w Warszawie
kwotę 19 380 złotych 74 grosze (słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta osiemdziesiąt
złotych siedemdziesiąt cztery grosze) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku
z wynagrodzeniem i wydatkami pełnomocnika oraz dojazdem na posiedzenie wraz z
parkingiem.
Przewodniczący: ...................................