Sygn. akt: KIO 1447/23
WYROK
z dnia 6 czerwca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Agata Mikołajczyk
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 maja 2023 r. przez
odwołującego: Rotomat Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Stabłowicka 134, 54062 Wrocław) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu (ul. Długa 49, 53633 Wrocław),
przy udziale wykonawcy: Build Investments Spółka z o.o. z/s we Wrocławiu(ul. Legnicka 46/3, 53-674 Wrocław)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje: (1) unieważnienie czynności
wyboru oferty Build Investments Spółka z o.o. z/s we Wrocławiuoraz (2) powtórzenie czynności badania i
oceny ofert; W pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze;
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Build Investments Spółka z o.o. z/s we Wrocławiu
(ul. Legnicka 46/3, 53-674 Wrocław) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy: Build Investments Spółka z o.o. z/s we Wrocławiu na rzecz odwołującego:
Rotomat Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Stabłowicka 134, 54062 Wrocław) koszty postępowania
odwoławczego w kwocie 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem
uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w
kwocie 3.600 zł.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 1447/23
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 22 maja 2023 r. przez odwołującego: Rotomat Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.),
[ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Budowę ciągu pieszorowerowego
wzdłuż ul. Koziej na odcinku od ul. Łomżyńskiej do Lasu Prackiego we Wrocławiu – projekt nr 328 W BO 2020”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. Nr 2023/BZP 00143790/01 z dnia 21 marca 2023.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 239 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez wybór oferty
BUILD INVESTMENTS w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o
którym mowa w rozdziale IV ust. 1 pkt. 2 lit. a) SWZ;
2)art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 ustawy PZP przez zaniechanie wykluczenia BUILD INVESTMENTS
z postępowania pomimo
przedstawienia przez BUILD INVESTMENTS w wyniku lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu;
3)art. 16 pkt 1 i 2) ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób
nieprzejrzysty w następstwie dokonania zaniechania zbadania i oceny ofert w sposób zgodny z warunkami oceny
ofert określonymi w SWZ i ustawie PZP;
ewentualnie
4)art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wezwania BUILD INVESTMENTS do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IV ust. 1
pkt. 2 lit. a) SWZ.
5)art. 122 PZP w zw. z art. 119 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 5 i 7 PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez ich
niezastosowanie i zaniechanie należytego zweryfikowania fakultatywnych podstaw wykluczenia z postępowania
przewidzianych w SW Z w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby dla BUILD INVESTMENTS, a w
konsekwencji zaniechanie wezwania BUILD INVESTMENTS do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem albo
wykazania samodzielnego spełnienia warunku udziału w postępowaniu;
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wniósł o:
1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w
całości;
2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 16.05.2023 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej
oferty BUILD INVESTMENTS oraz nakazania Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy BUILD INVESTMENTS z
postępowania ewentualnie
3.wezwanie BUILD INVESTMENTS do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IV ust. 1 pkt. 2 lit. a) SWZ.
Wykonawca podał, że „Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego Postępowaniem, a w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów PZP, interes Odwołującego jako zainteresowanego
uzyskaniem przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim
miejscu w rankingu ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający nieprawidłowo ocenił dokumenty podmiotowe BUILD
INVESTMENTS co spowodowało, że w Postępowaniu została wybrana oferta wykonawcy, który nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. W wyniku podjętej czynności przez Zamawiającego, Odwołujący utracił możliwość
uzyskania zamówienia objętego Postępowaniem. Tym samym w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania
Zamawiającemu ponownej oceny ofert, Odwołujący będzie mieć szansę na uzyskanie zamówienia objętego
Postępowaniem. W związku z powyższym Odwołujący w wyniku wyżej opisanych czynności i zaniechań Zamawiającego
w Postępowaniu może ponieść szkodę, co oznacza, że posiada on interes w wniesieniu odwołania.”
W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności:
W dniu 16.05.2023 r. Zamawiający przekazał informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez BUILD
INVESTMENTS. Po przeanalizowaniu przez Odwołującego oferty złożonej przez wybranego Wykonawcę w ocenie
Odwołującego zachodzą podstawy do unieważnienia wyboru oferty tego Wykonawcy z niżej opisanych powodów.
Zgodnie z rozdziałem IV ust. 1 pkt. 1) SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
W rozdziale IV ust. 6 SWZ w odniesieniu do podmiotów udostępniających zasoby wskazane zostało że:
Wykonawca BUILD INVESTMENTS w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
o którym
mowa w rozdziale IV ust. 1 pkt. 2 lit. a) SW Z powołał się na zasoby podmiotu trzeciego tj. firmy: Pro Investments Poland
sp. z o.o.
Wykonawca BUILD INW ESTMENTS zgodnie z wymaganiami SW Z złożył oświadczenie o braku podstaw do
wykluczenia w zakresie wskazanym w SW Z w odniesieniu do niego jak również w odniesieniu do Pro Investments
Poland sp. z o.o. Tej samej treści oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia zostało złożone przez Pro Investments
Poland sp. z o.o.
Dowód:
1.Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia złożone przez BUILD INVESTMENTS (w aktach postępowania)
2.Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia złożone przez Pro Investments Poland sp. z o.o.(w aktach
postępowania)
W ocenie Odwołującego w oparciu o pozyskane informacje wynika, iż w stosunku do Pro Investments Poland sp.
z o.o. zachodzą przesłanki opisane w art. 109 ust. 1 pkt. 5 i 7 Pzp.
Odwołujący zwrócił się do Wrocławskich Inwestycji sp. z o.o. o udzielenie informacji czy wykonawca Pro Investments
Poland sp. z o.o. realizował na rzecz tego inwestora jakiekolwiek roboty budowlane oraz czy nie doszło do sytuacji
odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy oraz czy zamawiający nie naliczył temu
wykonawcy kar umownych. W odpowiedzi pismem z dnia 19.05.2023 r. Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o.
poinformowały, iż firma Pro Investments Poland sp. z o.o. realizowała zadanie pn. Budowa punktu selektywnego
zbierania odpadów komunalnych przy ul. Szwajcarskiej we Wrocławiu: które to zadanie nie zostało ukończone przez
tego wykonawcę, gdyż Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. w dniu 24.08.2023 r. odstąpiły od umowy z przyczyn zależnych
od Pro Investments Poland sp. z o.o. oraz dokonały naliczenia kary umownej. Ponadto Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o.
w przywołanej korespondencji przywołały szereg okoliczności świadczących o nienależytym wykonywaniu umowy przez
Pro Investments Poland sp. z o.o.
Dowód: 3. Pismo z dnia 19.05.2023 r. od Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o.
Odwołujący wskazuje, iż złożenie przez BUILD INVESTMENTS oświadczenia o braku podstaw wykluczenia podmiotu
udostępniającego zasoby stanowiło wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Wskazać należy, iż skoro Odwołujący był w
stanie zweryfikować fakt dopuszczenia się przez Pro Investments Poland sp. z o.o. nienależytego wykonania umowy na
rzecz Wrocławskich Inwestycji sp. z o.o. to tym bardziej informacja taka powinna być znana przez BUILD
INVESTMENTS. Zwrócić należy uwagę, iż podmiot, który udostępnia zasoby drugiemu podmiotowy zazwyczaj jest
podmiotem pozostającym w bliskich relacjach gospodarczych. Co więcej BUILD INVESTMENTS decydując się na
skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego winien dokonać wszechstronnej weryfikacji tego podmiotu oraz złożyć
oświadczenie o braku podstaw wykluczenia takiego podmiotu jedynie w sytuacji gdym ma całkowitą pewnością, że takie
oświadczenie ma swoje oparcie w rzeczywistości. W przedmiotowej sprawie BUILD INVESTMENTS w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił oświadczenia, które wprowadziły Zamawiającego w błąd w zakresie braku
przesłanek wykluczenia podmiotu trzeciego udostępniającego mu zasoby. W tych okolicznościach zachodzą przesłanki
przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 PZP
Na wypadek, gdyby Izba nie podzieliła zarzutu dot. wykluczenia BUILD INVESTMENTS z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 PZP zasadnym jest unieważnienie wyboru oferty BUILD INVESTMENTS oraz
zobowiązanie Zamawiającego na podstawie art. 122 PZP do wezwania wykonawcy BUILD INVESTMENTS do
zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Build
Investments Spółka z o.o. z/s we Wrocławiu wnosząc o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu podał m.in. że (…)
Przystępujący zastrzega przy tym, że w odrębnym piśmie procesowym, złożonym w toku postępowania odwoławczego
odniesie się szczegółowo do zarzutów i twierdzeń odwołującego, w tym miejscu jednak podkreślić należy, że podniesione
w odwołaniu zarzuty są niezasadne zarówno z prawnego, jak i faktycznego punktu widzenia — tym samym nie mogą
stanowić podstawy dla uwzględnienia wniosków odwołującego”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 1/06/23 podał, że: (...) uwzględnia odwołanie w
części, co do zarzutów ewentualnych tj.
-art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wezwania BUILD INVESTMENTS do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IV ust. 1 pkt. 2 lit. a) SWZ.
-art. 122 PZP w zw. z art. 119 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez ich niezastosowanie i
zaniechanie należytego zweryfikowania fakultatywnych podstaw wykluczenia z postępowania przewidzianych w SW Z w
stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby dla BUILD INVESTMENTS, a w konsekwencji zaniechanie wezwania
BUILD INVESTMENTS do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem albo wykazania samodzielnego spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
Z uwagi na powyższe Zamawiający zamierza unieważnić wybór wykonawcy i wezwać oferenta BUILD INVESTMENTS do
zastąpienia, w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, podmiotu Pro Investments Poland sp. z o.o. innym
podmiotem albo wykazania samodzielnego spełnienia warunku udziału w postępowaniu”.
W uzasadnieniu podał: „Zamawiający zapoznał się z załączonym do odwołania pismem spółki Wrocławskie Inwestycje
dotyczący realizacji zamówienia publicznego przez Pro Investments Poland sp. z o.o.. Na wstępie zaznaczyć należy, że
Spółka W I jest spółką prawa handlowego będącą w stu procentach własnością Gminy Wrocław. Zadaniem Spółki jest
organizacja, przeprowadzenie i przekazanie do użytkowania inwestycji z zakresu infrastruktury drogowej. Natomiast
Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu jest jednostką organizacyjną Gminy Wrocław, pełniącą funkcje zarządu
drogi. Zatem oba podmiotu działają w imieniu i na rzecz Gminy Wrocław. W ocenie Zamawiającego treść pisma nie
pozostawia wątpliwości co do tego, że w trakcie realizacji zamówienia publicznego przez Pro Investments Poland sp. z o.o.
doszło do braku wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, co skutkowało wypowiedzeniem umowy
z winy Wykonawcy i naliczeniem kary umownej z tego tytułu. Takie zachowanie, potwierdzone pismem Spółki W I, które
Zamawiający uznaje za wiarygodne, wyczerpuje znamiona co najmniej z art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy PZP tj.: wykluczony
może być Wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w
sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Podmiot ten podlega zatem
wykluczeniu z postepowania, a oferent zobowiązany jest do przedłożenia doświadczenia innego podmiotu nie
podlegającego wykluczeniu na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu lub doświadczenia własnego.
Zamawiający wskazuje natomiast, że nie uwzględnił pozostałych zarzutów zawartych w odwołaniu, a to z uwagi na
poniższe:
-zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP – zastosowanie tej przesłanki wykluczenia wymaga wykazania, iż
Wykonawcy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie, a takiej okoliczności nie sposób jednoznacznie ustalić z treści pisma Spółki WI;
-zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 ustawy PZP – dotyczyłby już działa samego Oferenta firmy BUILD
INVESTMENTS, a jego uwzględnienie wymaga wykazania, że Oferent w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji albo w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd; Zamawiający nie posiada jednak dowodu na taką
okoliczność, a i z treści samego odwołania nie da się takiego wniosku wyprowadzić; BUILD INVESTMENT i Pro
Investments Poland to dwa odrębne podmioty i nie ma na ten moment żadnych dowodów na to, że Oferent BUILD
INVESTMENTS posługując się na potrzeby potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu
doświadczaniem Spółki Pro Investemens Poland wiedział, iż doszło do rozwiązania umowy z winy tej spółki, na innym
kontrakcie, który nie był wykazany na potwierdzenie spełniania warunku udziału w niniejszym postepowaniu.
Z uwagi na powyższe okoliczności Zamawiający uznał odwołanie w części, a w pozostałym zakresie wnosi o oddalanie
odwołania w przypadku, gdy Odwołujący nie cofnie pozostałych zarzutów. Zamawiający zastrzega sobie też możliwość
złożenia dodatkowych wyjaśnień w przypadku, gdy Odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów lub Przystępujący po
stronie Zamawiającego złoży sprzeciw wobec uznania odwołania w części.”
Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca Build
Investments Spółka z o.o. z/s we Wrocławiu w piśmie z dnia 2 czerwca 2023 r. zgłosił sprzeciw do częściowego
uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego i wniósł o rozpoznanie odwołania w całości i obciążenie kosztami
postępowania odwoławczego. Wniósł ponadto (pkt IV odwołania) o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z
dokumentów:
a)pisma PRO INVESTMENTS Poland Sp. z o.o. z dnia 12.08.2022
b)pisma PRO INVESTMENTS Poland Sp. z o.o. z dnia 19.082022 r.,
c)pisma Wrocławskich Inwestycji Spółka z o.o. z dnia 24.08.2022 r.,
d)pisma PRO Poland 24.08.2022 r.,
e)pisma Wrocławskich Inwestycji Spółka z o.o. z dnia 24.08.2022 r.,
f)pisma Wrocławskich Inwestycji Spółka z o.o. dnia 19.05.2023 r. (w aktach sprawy),
g)pisma PRO INVESTMENTS Poland sp. z o.o. z dnia 23.05.2023 r.,
h)odpisu pełnego z KRS dla PRO INVESTMENTS Poland sp. 7. o.o.
Wskazał w szczególności na następujące okoliczności:
1. PRO INVESTMENTS Poland Sp. z o.o. przez cały czas trwania umowy z w/w zamawiającym wykonywała obowiązki
w sposób należyty i zgodnie z treścią zawartej umowy.
2 Pismem z dnia 12 sierpnia 2022 r. PRO INVESTMENTS Poland Sp. z o.o. skierowała do spółki Wrocławskich
Inwestycji Spółka z o.o. siedzibą we Wrocławiu, pismo w którym wezwała tą spółkę do należytej współpracy pod rygorem
odstąpienia od zawartej umowy, za którego podstawę wskazano:
a)brak realizacji przez Wrocławskie Inwestycje Spółka z o.o. z siedzibą we Wrocławiu obowiązków wynikających z
zawartej umowy,
b)poważne błędy w dokumentacji projektowej dostarczonej przez tę spółkę,
c)brak należytej współpracy Wrocławskich Inwestycji Spółka z o.o. z siedzibą we Wrocławiu ze spółką PROPoland Sp.
z o.o. w zakresie realizowanej umowy,
Nadto w ramach tego pisma spółka PRO INVESTMENTS Poland Sp. z o.o. wezwała
zamawiającego do umożliwienia
wykonania robót poprzez wydanie aneksu na roboty dodatkowe, wydłużenia terminu o okres 5 miesięcy od dnia
otrzymania dokumentu — czyli o okres zwłoki inwestora w wykonaniu wezwania do dnia 18.08.2022 r. — pod rygorem
odstąpienia.
3.Wobec braku reakcji ze strony Wrocławskie Inwestycje Spółka z o.o. z siedzibą we Wrocławiu pismem z dnia 19
sierpnia 2022 r. PRO INVESTMENTS Poland Sp. z o.o. skierowała do spółki Wrocławskie Inwestycje Spółka o.o. z
siedziba we Wrocławiu oświadczenie o odstąpieniu od zawartej umowy. W reakcji na to pisma Zamawiający pismem z
dnia 24 sierpnia 2022 r. wskazał na bezskuteczność złożonego oświadczenia z uwagi na brak jego złożenia przez
umocowane do działania w imieniu spółki osoby. Co jak wyjaśniła PRO INVESTMENTS Poland Sp. z o.o. w piśmie z dni
24 sierpnia 2022 r. — nie miało usprawiedliwionych podstaw, bowiem osobą podpisaną na oświadczeniu o odstąpieniu
był Kamil Lewandowski, prezes zarządu spółki wykonawcy uprawniony do jej reprezentacji.
4.Kolejno pismem z dnia 24 sierpnia 2022 r. Wrocławskie Inwestycje Spółka z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, złożyły
oświadczenie o odstąpieniu od umowy zawartej z PRO INVESTMENTS Poland Sp. z o.o., to jednak oświadczenie — z
przyczyn niżej opisanych — nie mogło odnieść zamierzonego skutku.
5. W reakcji na załączone do odwołania pismo z dnia 19.05.2023 r. PRO INVESTMENTS Poland Sp. z o.o. skierowała do
Zamawiającego pismo z dnia 23.05.2023 wskazując na bezpodstawność twierdzeń tej spółki zawartych w piśmie z dnia
19.05.2023 r. Zauważyć przy tym trzeba, że pomimo jego otrzymania Zamawiający nie przedstawił go do akt niniejszej
sprawy. [Dowody wg punktu IV].
Przy tak zakreślonym stanie faktycznym zarzuty przedstawione przez skarżącą Spółkę w odwołaniu jawią się jako
całkowicie nieusprawiedliwione. Przechodząc natomiast do argumentacji prawnej takiego twierdzenia, przystępujący
wskazuje jak poniżej.
1. Kwestia skuteczności złożonego oświadczenia o odstąpieniu od umowy pomiędzy PRO INVESTMENTS Poland Sp. z
o.o. a Wrocławskie Inwestycje spółka z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
Podstawę do złożonego przez PRO INVESTMENTS Poland Sp. z o.o. oświadczenia od zawartej umowy, stanowił
przepis art. 491 k.c. Odstąpienie od umowy co wynika wprost z powyższej regulacji, musi być poprzedzone
wyznaczeniem drugiej stronie odpowiedniego dodatkowego terminu do spełnienia świadczenia z równoczesnym
zagrożeniem, że w razie bezskutecznego upływu tego terminu strona będzie uprawniona do odstąpienia. W
konsekwencji skuteczne odstąpienie od umowy wzajemnej wymaga od wierzyciela złożenia dwóch oddzielnych woli —
pierwszego wyznaczającego odpowiedni termin do wykonania zobowiązania oraz na wolę odstąpienia od umowy (po
bezskutecznym upływie odpowiedniego terminu do spełnienia świadczenia). Bezspornie obie te przesłanki zostały przez
PRO INVESTMENTS Poland Sp. z o.o. spełnione, a zatem doszło do skutecznego złożenia przez nią oświadczenia o
odstąpieniu od zawartej umowy. Odmienność twierdzenia Wrocławskich Inwestycji Spółka o.o. pozostają w całkowitym
oderwaniu od rzeczywistego stanu faktycznego. Wobec natomiast skutecznego odstąpienia przez PRO INVESTMENTS
Poland Sp. z o.o. oświadczenie Wrocławskich Inwestycji Spółka o.o. nie mają usprawiedliwionych podstaw i nie mogły
odnieść zamierzonego skutku.
2. Zarzuty odwołania
Treść przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jasno wskazuje, że z postępowania o udzielnie zamówienia zamawiający
może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Mając na
uwadze brzmienie ww. przepisu, w celu jego zastosowanie konieczne jest wykazanie kumulatywne wystąpienie
przesłanek w nim wskazanych. Należy zatem wykazać, że zachowanie miało związek po pierwsze z niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem umowy, w prowadzonego zamówienia publicznego. Po drugie, niewykonanie lub nienależyte
wykonanie musi mieć postać poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, które podważa uczciwość wykonawcy.
Po trzecie, naruszenie musi być zawinione przez wykonawcę, tj. przez działanie zamierzone lub będące efektem
rażącego niedbalstwa. Wskazać przy tam należy, że nic każde uchybienie w realizacji umowy stanowi przesłankę
wykluczenia, ale takie które ma charakter kwalifikowany, muszą być to takie naruszenia, które zasadniczo zmieniają
jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwiają osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W
konsekwencji ocena wymaga odniesienie się do stwierdzonych nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu
zamówienia, jego zakresu i specyfiki. ( KIO 2706/21).
Natomiast przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp wskazuje, iż z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nic wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy
w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, Co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Mając na uwadze powyższe rozważania natury ogólniej, stwierdzić należy, Że oceniając zasadność zarzutu w
przedmiocie naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp przez zaniechanie zastosowania
tych przepisów, odwołujący powinien wykazać w sposób niewątpliwy przesłanki, o których mowa w tych przepisach, co
nie miało miejsca i powinno skutkować oddaleniem odwołania.
Na gruncie niniejszej nie zostało wykazane przez v jakikolwiek sposób, że do naruszenia doszło z winy wykonawcy albo
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Nie doszło do wykazania przez skarżącą spółkę, że PRO INVESTMENTS
Poland Sp. z o.o. obciążona została przez Wrocławskie Inwestycje Spółka z o.o., jakimikolwiek odszkodowaniami, czy
też karami umownymi. Nie sposób także podzielić twierdzeń, co do tego że doszło do nienależytego wykonania umowy
przez tę spółkę, skoro to Wykonawca odstąpił – na skutek nienależytego wykonania obowiązków przez zamawiającego
Wrocławskie Inwestycje – od zawartej umowy. Opierając się na przedstawionym przez skarżącą spółkę i
Przystępującego materiale dowodowym, należy dojść do wniosku, iż nie można na jego podstawie przesądzić, że w
niniejszej sprawie zastosowanie znajdują przepisy art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z pkt IV ust.1 ppkt 1) SW Z w zw. z
pkt 5 i 7 przywołanego art. 109 ust. 1 Pzp. Zauważyć bowiem należy, że wypełnienie przesłanek, o których mowa w ww.
przepisach ustawy skutkuje zastosowaniem wobec wykonawcy najdotkliwszej sankcji w postaci jego wykluczenia i w
konsekwencji odrzucenia jego oferty z postępowania, dlatego w ocenie Przystępującego, wobec braku dowodów, które w
wysokim stopniu wykazują kumulatywne zaistnienie omawianych przesłanek ich zastosowanie nie może mieć miejsca.
Jest wręcz przeciwnie, to stronie PRO INVESTMENTS Poland Sp. z o.o. przysługiwać będą względem Wrocławskich
Inwestycji Spółka z o.o. związane z rozliczeniem umowy, od której wykonawca skutecznie odstąpił.
Przedstawiony zatem przez Odwołującego — abstrahując od jego niepełności — materiał dowodowy, nie daje
podstaw do przyjęcia iż w postępowaniu winno dojść do wykluczenia Build Investments Spółka z o.o. z/s we Wrocławiu
na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 p.z.p. Przystępujący wskazuje, że zarówno Zamawiający jak i skarżąca spółka,
przedstawiają niepełny obraz relacji prawnych łączących PRO INVESTMENTS Poland Sp. z o.o. oraz
Wrocławskie
Inwestycje Spółka z o.o. Skarżący przy tym stara się wywieść z tego obrazu pozytywne dla siebie skutki procesowe, co
nie może mieć miejsca.
W zakresie natomiast zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp uwzględniając okoliczności prawne i
faktyczne jak powyżej, również nie można uznać go za usprawiedliwiony w jakimkolwiek zakresie, nie doszło bowiem po
stronie Przystępującego do wprowadzenia w błąd zamawiającego, czy to w wyniku zamierzonego działania, czy też
rażącego niedbalstwa, a nawet lekkomyślności.
Konsekwencją braku zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 p.z.p. jest niezasadność pozostałych
wywiedzionych zarzutów odwołania zarówno głównych, jak i ewentualnych.
Niezależnie od powyższego odnosząc się wspólnie do przedstawionych przez Odwołującego zarzutów wskazać
trzeba, iż celem odwołania jest poddanie kontroli decyzji zamawiającego, w konkretnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Tymczasem twierdzenia odwołującego w niniejszej sprawie wskazują, że dla oceny zachowania
przystępującego w spornym postępowaniu należałoby w istocie rozstrzygnąć o okolicznościach, które miały miejsce w
innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez innego zamawiającego (Wrocławskie Inwestycje Sp. z
o.o.).
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W odwołaniu wykonawca Rotomat Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Odwołujący lub wykonawca Rotomat)
zarzucił Zamawiającemu z uwagi na wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Build Investments z/s we
Wrocławiu (wykonawca Build) naruszenie art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp
w zw. z art. 266 Pzp, który (jego zdaniem) nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w
rozdziale IV ust. 1 pkt. 2 lit. a) SW Z. Zdaniem Odwołującego wykonawca Build powinien być wykluczony z postępowania
na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 ustawy Pzp. Wskazał także w związku z tym zarzutem na naruszenie art. 16 pkt 1
i 2 ustawy PZP podnosząc zarzut niezapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz prowadzenie postępowania w sposób nieprzejrzysty w następstwie dokonania zaniechania zbadania i
oceny ofert w sposób zgodny z warunkami oceny ofert określonymi w SWZ i ustawie Pzp.
Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 ustawy Pzp i związany z nim zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp został cofnięty na posiedzeniu przez wnoszącego odwołanie wykonawcę Rotomat, z uwagi – jak podał - na
uwzględnienie przez Zamawiającego dwóch zarzutów ewentualnych również podniesionych w odwołaniu, a dotyczących
naruszenia – z uwagi na ich niezastosowanie - przepisów:
6)art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp z uwagi na
zaniechanie wezwania wykonawcy Build do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IV ust. 1 pkt. 2 lit. a) SWZ.
7)art. 122 Pzp w zw. z art. 119 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 5 i 7 Pzp w zw. z art. 266 Pzp z uwagi na zaniechanie
należytego zweryfikowania fakultatywnych podstaw wykluczenia z postępowania przewidzianych w SW Z w stosunku
do podmiotu udostępniającego zasoby dla wykonawcy BUILD INVESTMENTS, a w konsekwencji zaniechanie
wezwania wykonawcy Build do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem albo wykazania samodzielnego
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Iz ba w zakresie zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, których dotyczy sprzeciw zgłaszającego
przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawcy uznała, że sprzeciw nie jest zasadny. Z tego względu uwzględniła
zarzut kluczowy dotyczący nieprawidłowego wyboru oferty Build Investments Spółka z o.o. z/s we Wrocławiu jako
najkorzystniejszej i nakazała unieważnienie tej czynności oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
W pozostałym zakresie Izba uwzględniając odpowiednio przepis art. 520 ust. 2 Pzp w myśl którego „Cofnięte
odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby” umorzyła
postępowanie odwoławcze w zakresie cofniętych przez wykonawcę zarzutów.
W przypadku rozpoznawanych zarzutów Izba miała na uwadze następujące okoliczności:
Wykonawca Build Investments Spółka z o.o. z/s we Wrocławiu na potwierdzenie spełniania warunku udziału
określonego w SW Z w rozdziale IVI ust. 1 pkt. 2 lit. a) wskazał na podmiot trzeci, wykonawcę Pro Investments Poland
sp. z o.o. i złożył oświadczenie oraz oświadczenie tego wykonawcy, że podmiot nie podlega wykluczeniu z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym na podstawie fakultatywnej przesłanki o
której mowa w art. 109 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby zgłaszający sprzeciw wykonawca Build nie wykazał, że wobec podmiotu trzeciego na którego
zasoby się powołał nie zachodzą okoliczności wskazane wymienionym przepisem.
Dokumenty jakie przedłożył Odwołujący do odwołania dawały podstawę Zamawiającemu do uwzględnienia
wskazanych zarzutów. Tak jak podał w odpowiedzi na odwołanie: „ Zamawiający zapoznał się z załączonym do odwołania
pismem spółki Wrocławskie Inwestycje dotyczący realizacji zamówienia publicznego przez Pro Investments Poland sp. z
o.o.. Na wstępie zaznaczyć należy, że Spółka W I jest spółką prawa handlowego będącą w stu procentach własnością
Gminy Wrocław. Zadaniem Spółki jest organizacja, przeprowadzenie i przekazanie do użytkowania inwestycji z zakresu
infrastruktury drogowej. Natomiast Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu jest jednostką organizacyjną Gminy
Wrocław, pełniącą funkcje zarządu drogi. Zatem oba podmiotu działają w imieniu i na rzecz Gminy Wrocław. W ocenie
Zamawiającego treść pisma nie pozostawia wątpliwości co do tego, że w trakcie realizacji zamówienia publicznego przez
Pro Investments Poland sp. z o.o. doszło do braku wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, co
skutkowało wypowiedzeniem umowy z winy Wykonawcy i naliczeniem kary umownej z tego tytułu. Takie zachowanie,
potwierdzone pismem Spółki W I, które Zamawiający uznaje za wiarygodne, wyczerpuje znamiona co najmniej z art. 109
ust 1 pkt 7 ustawy PZP tj.: wykluczony może być Wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym
stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do
wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu
rękojmi za wady. Podmiot ten podlega zatem wykluczeniu z postępowania, a oferent zobowiązany jest do przedłożenia
doświadczenia innego podmiotu nie podlegającego wykluczeniu na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postepowaniu lub doświadczenia własnego”.
Według pisma z dnia 24.08.2022 r. skierowanego do PRO INVESTMENTS Poland sp. z o.o. zamawiający
Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. powołując się na § 15 umowy oświadczył, że odstępuje od tej umowy z winy
wykonawcy. W uzasadnieniu tego oświadczenia wskazał na rażące nie dotrzymanie obowiązków wynikających z umowy
i o zwłoce w wykonaniu przedmiotu umowy i braku szans na zakończenie robót. Dalej przedstawił okoliczności
potwierdzające to stanowisko.
Dokumenty przedłożone dodatkowo na rozprawie potwierdziły, że firma PRO INVESTMENTS Poland sp. z o.o.
realizowała zadanie pn. „Budowa punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych przy ul. Szwajcarskiej we
Wrocławiu” na podstawie umowy ZP/TP/05820/01/2021 z dnia 17 września 2021 r. i, które to zadanie nie zostało
ukończone przez tego wykonawcę. Z ustaleń wynika także, że zamawiający, w tym przypadku Wrocławskie Inwestycje
sp. z o.o. w dniu 17 czerwca 2022 r. skierował do PRO INVESTMENTS Poland sp. z o.o. dwa pisma.
W pierwszym z nich, wskazano na § 2 (termin) i § 13 (kary) umowy wezwały wykonawcę (...) do
natychmiastowego wszczęcia przerwanych robót na Obiekcie PSZOK - Punkt Selektywnego Zbierania Odpadów
Komunalnych (...) i wyznaczono (...) nieprzekraczalny termin wszczęcia tych prac na dzień 22.06.2022 (...) oraz termin
(...) na zakończenie prac objętych umowy ZP/TP/05820/01/2021 na dzień 31.07.2022”. W kolejnych akapitach podano:
„Informuję. że w przypadku braku podjęcia działań zmierzających do wykonania przedmiotu umowy, Zamawiający na
podstawie brzmienia § 13 [Kary umowne] pkt. 1. ust. 2. będzie upoważniony do naliczenia kar umownych w wysokości
0,5% za każdy dzień zwłoki lub odstąpienia od umowy na podstawie brzmienia § 15 [Odstąpienie od umowy], z winy
wykonawcy. Jednocześnie informuję, że zgodnie z brzmieniem § 13 [Kary umowne] pkt. 2 Zamawiający zastrzega sobie
możliwość dochodzenia odszkodowania do wysokości faktycznie poniesionej szkody. tj. utraconego dofinansowania z
Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej”.
W drugim z kolei piśmie wskazując na § 4 umowy zamawiający W I podał: (...) wzywam do natychmiastowego i
właściwego zabezpieczenia terenu robót, dokonania właściwego oznakowania placu budowy oraz zapewnienia dozoru
mienia Zamawiającego na terenie robót. Informuję, że w przypadku braku podjęcia powyższych działań. Zamawiający
podejmie te czynności na koszt wykonawcy, a stosowna informacja zostanie przekazana do organów nadzoru
budowlanego”.
Przystępujący nie przedłożył przeciwnych dowodów, co do nieprawdziwości wskazanych okoliczności na które
powołał się Odwołujący i które uwzględnił Zamawiający. Pismo wykonawcy PRO INW ESTMENTS na które wskazywał
Przystępujący z dnia 22 sierpnia 2022 r. nie obaliło dowodów co do zdarzeń, które nastąpiły w relacjach stron umowy
przed dniem 22 sierpnia 2022 r. wskazanych w dowodach przez Odwołującego. Także Przystępujący nie
uprawdopodobnił, [wbrew twierdzeniom wykonawcy PRO INW ESTMENTS z pisma z dnia 23.05.23 skierowanego do
Zamawiającego], że kwestia złożonych oświadczeń i naliczonych kar wykonawcy PRO INW ESTMENTS została
skierowana do sądu czy też podlega badaniu w postępowaniu sądowym. Izba zwraca także uwagę, że reakcja PRO
INWESTMENTS na wezwania z pism z dnia 17/06/22 nastąpiła, jak wykazano w postępowaniu dowodowym przed KIO,
dopiero w dniu 12 sierpnia 2022 r. Powyższe wynika z pisma z dnia 12 sierpnia 2023 r. które wykonawca PRO
INVESTMENTS Poland Sp. z o.o. skierował do spółki Wrocławskich Inwestycji Spółka z o.o. siedzibą we Wrocławiu.
Ponadto w tym piśmie w miejsce żądanych zachowań PRO INW ESTMENTS, grożąc odstąpieniem od umowy, zarzuciła
zamawiającemu m.in. poważne błędy w dostarczonej przez niego dokumentacji projektowej w sytuacji, gdy sporna
umowa dotyczyła robót budowlanych realizowanych w trybie „zaprojektuj i wybuduj” i zgodnie z umową to wykonawca był
zobowiązany do opracowania dokumentacji projektowej.
Tym samym Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego miał podstawy,
aby w zakresie wskazanym w odpowiedzi na odwołanie zdecydować o ponownym badaniu oferty Przystępującego
wykonawcy Build z zastosowaniem procedur przewidzianych ustawą Pzp.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 3 oraz ust.4 i ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją wskazanego art. 557 Pzp Izba w
wyroku rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie z kolei z § 7 ust. 2 pkt 3 cyt. rozporządzenia: „2. W
przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą: (…) 3) odwołujący i zamawiający lub uczestnik
postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł
sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, gdy zamawiający
uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania.”
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………