Sygn. akt: KIO 1442/24
WYROK
Warszawa, dnia 15 maja 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Protokolant: Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
25 kwietnia 2024 r. przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elitelas sp. z o.o. z
siedzibą w Baranowie Sandomierskim, Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim,
K.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Elitelas K.M. pod adresem Rozalin 103, 39-460
Nowa Dęba w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Nowa Dęba z siedzibą w Nowej Dębie,
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy
tysiące sześćset złotych
zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Nowa Dęba z siedzibą
w Nowej Dębie z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2zasądza od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elitelas sp. z
o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim, Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. z siedzibą w
Baranowie Sandomierskim, K.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych
Elitelas K.M. pod adresem Rozalin 103, 39-460 Nowa Dęba
na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) jako zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień
Publicznych.
Przewodniczący ……………………………………………..............
Sygn. akt: KIO 1442/24
Uzasadnie nie
Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Nowa Dęba z siedzibą w Nowej Dębie
(dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy
z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Nowa Dęba
w roku 2024 – czwarty przetarg” (Numer referencyjny: ZG.270.2.2.2024), zwane dalej postępowaniem.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - Dz.U. S: 59/2024 1746682024 z 23 marca 2024 r.
25 kwietnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Elitelas
sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim, Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas
sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim oraz K.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Leśnych Elitelas K.M.
pod adresem Rozalin 103, 39-460 Nowa Dęba (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie
w zakresie części 1 pakiet 1 postępowania i zarzucili Zamawiającemu:
1.zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Wielobranżowe M.P., który nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, co stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c oraz pkt 5 Pzp, a w konsekwencji
naruszenie zasad określonych w art 16 pkt 1 i 2 .
2.wybór jako najkorzystniejszej oferty na pakiet nr 1 część nr 1 złożonej przez wykonawcę Usługi Wielobranżowe
M.P.
3.zaniechanie wyboru oferty na pakiet nr 1 część nr 1 złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.unieważnienia czynności wyboru oferty na pakiet nr 1 część nr 1,
2.odrzucenia ofert na pakiet nr 1 część nr 1 złożonej przez wykonawcę Usługi Wielobranżowe M.P.,
3.dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującej się jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.:
W punkcie 3.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający opisał zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia jako
usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U.
z 2023 r. poz. 1356 – „Ustawa o lasach”) obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej,
pozyskania i zrywki drewna, grodzenia i rozgradzania upraw, remonty grodzeń, utrzymanie obiektów leśnych - do
wykonania na terenie Nadleśnictwa Nowa Dęba w roku 2024.
Z kolei w punkcie 7.1 pkt 4 lit. a II) SW Z Zamawiający zawarł obowiązek udowodnienia zdolności technicznej lub
zawodowej Wykonawcy przez wykazanie zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana
wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu
gospodarki leśnej
o łącznej wartości nie mniejszej niż 419 000,00 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących
zagospodarowanie lasu, pozyskanie i zrywkę drewna w okresie ostatnich trzech lat liczonych wstecz od dnia upływu
terminu składania ofert a jeśli termin działalności wykonawcy jest krótszy, to w tym okresie.
Dowód: postanowienia SWZ.
Zamawiający zobowiązał Wykonawców do złożenia dowodów należytego wykonania zamówienia. Wymaganie to stanowi
realizację normy określonej w § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r.
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy.
Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów i oświadczeń o których mowa
w punkcie 7.1 pkt 4 lit a) I ).
Dowód: wezwanie do złożenia dokumentów.
W toku postępowania przetargowego pan M.P. złożył referencje wystawione przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
Zakład Linii Kolejowych w Rzeszowie, Dział nawierzchni, Obiektów inżynieryjnych, budynków i budowli oraz inwestycji.
Wynikało z nich, że Wykonawca zrealizował usługę wykonania pasów przeciwpożarowych na terenie IZ Rzeszów
wzdłuż
linii kolejowej zgodnie z zasadami określonymi w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury
w sprawie wymagań w zakresie odległości i warunków dopuszczających usytuowanie drzew
i krzewów, elementów ochrony akustycznej i wykonywania robót ziemnych w sąsiedztwie linii kolejowej, a także sposobu
urządzania i utrzymywania zasłon odśnieżnych oraz pasów przeciwpożarowych. Odwołujący podniósł, że prace
wykonywane w związku
z zabezpieczeniem przeciwpożarowym linii kolejowych przez wycinkę, karczowanie
i nasadzenia zastępcze są zupełnie innymi usługami od prac obejmujących zagospodarowanie lasu. Pojęcie
zagospodarowania lasu ma inny zakres obejmujący prace z zakresu hodowli
i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej lasów (a nie linii kolejowych), pozyskania i zrywki drewna, grodzenia i
rozgradzania upraw, remonty grodzeń, utrzymania obiektów leśnych wynikające z ustawy z 28 września 1991 r. o lasach
oraz 3.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia. Prawidłowe wykonanie prac związanych z zagospodarowaniem lasu
wymaga doświadczenia którego wybrany Wykonawca nie wykazał.
11 maja 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.:
Wykonawca, pan M.P. wykazał się zrealizowaną usługą na rzecz PKP w Rzeszowie: „Wykonanie pasów
przeciwpożarowych na terenie IZ Rzeszów, gdzie zakres prac obejmował urządzenie pasów przeciwpożarowych o
łącznej długości 11,948 km polegających na wycince drzew w ilości 1471 sztuk, karczowanie pni, wykonanie nasadzeń
zastępczych wzdłuż czynnej linii kolejowej nr 68 Lublin - Przeworsk (są to tereny leśne)”. Wskazany zakres został
opisany przez PKP w przedstawionej referencji z 1 lutego 2023 r. Również Wykonawca wskazał ten zakres usług w
wykazie usług wykonanych oraz podał nie kwestionowaną wartość zamówienia która wynosiła 435 tys. zł. Tak więc na
podstawie załączonej referencji i złożonego wykazu Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, że Wykonawca spełnił
warunek wymaganego doświadczenia gdyż zrealizował:
-zagospodarowanie lasu - które polegało na: karczowaniu pni, wykonaniu nasadzeń zastępczych,
-pozyskanie i zrywkę drewna – które polegało na wycince drzew w ilości 1471 sztuk.
Mając na uwadze wątpliwości Odwołującego przedstawione w odwołaniu, Zamawiający dodatkowo po złożonym
odwołaniu wezwał Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień które miały na celu uszczegółowienie
zakresu wykonanych usług. W otrzymanej odpowiedzi (pismo z 7 maja 2024 r.), Wykonawca uszczegółowił wykonaną
usługę na rzecz PKP Rzeszów wskazując że: wszystkie prace były wykonywane na terenach leśnych, częściowo
wykupionych przez Polskie Linie Kolejowe S.A., oraz częściowo na terenie Lasów Państwowych, a pełny zakres
wykonanych usług to;
1)pozyskanie i zrywka drewna - ścinka drzew w ilości 1471 szt. wraz z pocięciem
w sortyment o długości 1,20 m oraz zrywka na miejscu składowania i ułożenie w stosy.
2)zagospodarowaniu lasu - karczowanie pni, usuwanie podszytów, rozdrobnienie pozostałości drzewnych za pomocą
mulczera leśnego, przygotowanie gleby tj. orka
pod nasadzenia - wykonanie nasadzeń zastępczych wzdłuż linii kolejowej.
Zagospodarowanie lasu to działalność człowieka zmierzającą do unormowania
i usystematyzowania w miejscu oraz czasie czynności gospodarczych w lesie w sposób umożliwiający trwałe
zaspokajanie potrzeb społeczeństwa, w tym głównie w zakresie surowców drzewnych, z uwzględnieniem ochronnej roli
lasu.
Definicja lasu, w kategorii prawa jest to teren konkretnie zdefiniowany i opisany w Ustawie
o Lasach z 1991 r.: za las uznany będzie teren o powierzchni minimum 0,1 ha i pokryty roślinnością leśną. Tak
zdefiniowany warunek dopiero pozwoli w sposób prawidłowy ocenić wykazane doświadczenie przez wykonawcę.
Na etapie oceny ofert zamawiający nie może powoływać się na wymagania, których nie opisał w treści warunku SW Z.
Musiałby wykazać istnienie okoliczności, które powodują, że sposób spełniania kwestionowanego warunku udziału w
postępowaniu przez wykonawcę jest błędny
Ponadto z ostrożności procesowej należy zaznaczyć że zarzut Odwołującego o odrzuceniu oferty Wykonawcy M.P. jest
przedwczesny gdyż czynności w prowadzonym postepowaniu należy wykonać w zgodzie z ustawa Pzp. Nie można
odrzucić oferty wykonawcy za niespełnienie warunków podmiotowych jeżeli czynności tej nie poprzedzono wezwaniem
w trybie art. 128 ust. 1 ustawy do wykazania innymi podmiotowymi środkami dowodowymi które mogą potwierdzić
spełnienie wymaganego warunku. Dopiero na skutek takiego wezwanie i nie niepotwierdzenie spełnienie warunku
Zamawiający jest upoważniony
do odrzucenia oferty.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności
treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 528 Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie
odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania,
ze szczególnym uwzględnieniem dokumentów wskazanych przez Strony w toku postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, co następuje:
Podstawą sporu następujący warunek udziału w postępowaniu, określony w punkcie 7.1 pkt 4 SWZ:
„W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:
a)Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy –
w tym okresie):
I.dla Części nr 1 - Pakietu 01 zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana
wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy),
na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej
wartości nie mniejszej niż 419 000,00 zł brutto polegające
na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, pozyskanie
i zrywkę drewna, przy czym: (a) w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu
gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści
niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co
najmniej jeden z takich podmiotów lub wykonawca (a w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu
gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści
niniejszego warunku”.
Istotne dla rozstrzygnięcia były również następujące postanowienia SWZ:
9.2. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w pkt 7.1. SWZ, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając
na podstawie art. 126 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych
na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych:
a)Wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w
okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych
usług), dat wykonania (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usług) i podmiotów, na rzecz których
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (…).
b)Dowodów określających, czy wskazane przez Wykonawcę w wykazie usługi
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w
zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
Dowodami, o których mowa powyżej są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a
jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy
(wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert)”.
Wykonawca Usługi Wielobranżowe M.P. na potrzebę wykazania spełnienia
ww. warunku udziału w postępowaniu złożył wykaz usług, w którym wskazał realizację zadania, którego przedmiotem
było: „Urządzenie pasów przeciwpożarowych, wycinka drzew, karczowanie pni, wykonanie nasadzeń zastępczych”.
Zadanie zostało zrealizowane na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakład Linii Kolejowych w Rzeszowie.
Na potwierdzenie należytej realizacji ww. usługi wykonawca złożył referencje o treści:
„PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakład Linii Kolejowych w Rzeszowie (...) potwierdza,
że firma Usługi Wielobranżowe M.P. (...) jako wykonawca wyłoniony w drodze przetargu nieograniczonego wykonał
usługę pn.: Wykonanie pasów przeciwpożarowych
na terenie IZ Rzeszów. Usługa zostało wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami (...).
Zakres prac obejmował urządzenie pasów przeciwpożarowych o łącznej długości 11,948 km, wycinka drzew w ilości
1471 sztuk, karczowanie pni, wykonanie nasadzeń zastępczych wzdłuż czynnej linii kolejowej nr 68 Lublin-Przeworsk.
Zadanie zostało wykonane zgodnie z warunkami Umowy w terminie 03.09.2022-18.12.2022 roku za łączną kwotę 435
259,60 PLN (...) powiększone o należyty podatek od towarów
i usług”.
Twierdzenia Odwołującego sprawdzały się przede wszystkim do kwestionowania zgodności
z SW Z usługi zrealizowanej przez wykonawcę Usługi Wielobranżowe M.P. ocenianej wyłącznie przez pryzmat treści
referencji. Odwołujący nie podniósł żadnych zarzutów dotyczących wykazu usług złożonych przez tego wykonawcę.
Tymczasem środkiem dowodowym na potwierdzenie spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
miał być właśnie wykaz usług. Zadaniem referencji jest jedynie potwierdzenie, że usługa wskazana w wykazie została
zrealizowana należycie, zatem treść referencji, o ile nie stoi
w oczywistej sprzeczności z informacjami z wykazu usług, mają drugorzędne znaczenie
dla ustalenia i oceny zakresu zrealizowanego zadania.
Główny i właściwie jedyny argument Odwołującego brzmiał: „prace wykonywane w związku
z zabezpieczeniem przeciwpożarowym linii kolejowych poprzez wycinkę, karczowanie
i nasadzenia zastępcze są zupełnie innymi usługami od prac obejmujących zagospodarowanie lasu. Pojęcie
zagospodarowania lasu ma inny zakres obejmujący prace z zakresu hodowli
i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej lasów (a nie linii kolejowych), pozyskania i zrywki drewna, grodzenia i
rozgradzania upraw, remonty grodzeń, utrzymania obiektów leśnych wynikające z ustawy z dnia 28 września 1991 r. o
lasach oraz 3.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia”. Odwołujący nie uzasadnił, ani nawet w podstawowym zakresie nie
wyjaśnił podstaw swojego twierdzenia. Nie wiadomo więc dlaczego Odwołujący uważał, że wycinka, karczowanie i
nasadzenia zastępcze są zupełnie innymi usługami od prac obejmujących zagospodarowanie lasu. Podkreślenia
wymaga przy tym, że ciężar dowodu ciążył
na Odwołującym, tym samym licząc na pozytywny wynik postępowania nie mógł on poprzestać na gołosłownych
twierdzeniach.
W ocenie Izby treść referencji złożonych przez wykonawcę Usługi Wielobranżowe M.P. nie jest sprzeczna z wymogami
SWZ określonymi w warunku udziału
w postępowaniu dotyczącym doświadczenia. Odwołujący nie podjął przy tym choćby próby udowodnienia podniesionych
zarzutów, mimo, że miał taką możliwość – Wykonawca powołał się na realizację usługi na rzecz podmiotu publicznego,
zatem Odwołujący miał możliwość uzyskać od tego podmiotu odpowiednie informacje na poparcie swoich twierdzeń.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy
na podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący ……………………………………………..............