Sygn. akt: KIO 1441/23
WYROK
z dnia 6 czerwca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Aleksandra Kot
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 22 maja 2023 r. przez wykonawcę Infomex sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie,
przy udziale wykonawcy S-NET sp. z o.o. z siedzibą w Krakowiezgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.Umarza postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutu z pkt 3 lit. a petitum odwołania w związku z jego
wycofaniem przez odwołującego.
2.Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu:
2.1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.2.wezwanie wykonawcy S-NET sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do
udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia całkowitej ceny oferty, w
szczególności w zakresie zaoferowanej ceny za miesięczną usługę kolokacji sprzętu komputerowego
zamawiającego;
2.3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych 00/100) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1441/23
Uzasadnienie
Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Usługa kolokacji sprzętu
komputerowego Centrum Przetwarzania Danych UMW M” (Numer referencyjny: DG-XIII.272.1.2023, dalej:
„Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 lutego 2023
r. pod numerem 2023/S 042-122845.
Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne.
22 maja 2023 r. wykonawca Infomex sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu (dalej: „Odwołujący” oraz „Infomex”) wniósł
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w Postępowaniu oraz od
zaniechania czynności, do których Województwo Małopolskie zobowiązane jest na podstawie ustawy Pzp, tj. od:
a) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę S-NET sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
(dalej: „S-NET”);
b) czynności badania i oceny oferty złożonej przez S-NET, w szczególności zaniechania wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny;
c) zaniechania czynności odrzucenia oferty S-NET.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez S-NET, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na okoliczności
opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś z uwagi na nie spełnienie wymagania punktu § 4 ust. 1
pkt 1.5 Projektowanych postanowień umowy (dalej: „PPU”) przez oferowane rozwiązanie, co doprowadziło do
naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie S-NET tj. zaniechanie czynności wezwania SNET do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych
zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej, w szczególności w zakresie ceny za miesięczną usługę
kolokacji sprzętu komputerowego Zamawiającego, która stanowi samodzielną podstawę do rozliczenia za
faktycznie zrealizowane usługi;
3)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty
wykonawcy S-NET jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
spośród pozostałych złożonych ofert.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem nakazania odrzucenia oferty złożonej przez S-NET,
a także nakazania wezwania wykonawcy S-NET do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny;
3)dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Infomex
podniósł, że S-NET w złożonej ofercie wskazał, iż zamówienie będzie realizowane w serwerowni znajdującej się w
Krakowie przy ul. Królewskiej 57. W ocenie Odwołującego oferta wykonawcy S-NET jest niezgodna z warunkami
zamówienia tj. z § 4 ust. 1 pkt 1.5 PPU, w którym Zamawiający zastrzegł, iż „Serwerownia Wykonawcy musi spełniać
wymagania normy minimum TIER III lub normy EN 50600 lub norm równoważnych”. Infomex podkreślił, że wskazana
przez S-NET serwerownia nie spełnia normy minimum TIER III lub normy EN 50600. Ponadto wykonawca S-NET w
treści złożonej oferty nie odwoływał się do żadnych norm równoważnych w stosunku do norm wskazanych
i wymaganych przez Województwo Małopolskie.
Odwołujący wskazał, że klasyfikacja TIER służy do określenia poziomu dostępności i niezawodności
infrastruktury (fizycznej - zasilanie, chłodzenie, architektura budynku itp.). Poziom TIER III: Infrastruktura niezależnie
zarządzalna – oznacza brak wpływu zarządzania i wymiany komponentów infrastruktury na pracę systemu IT. Poziom
Tier III zawiera również wymagania dotyczące charakterystyki budynku takie jak: budynek celowo wybudowany na
potrzeby data center, wydzielenie wskazanych funkcji do osobnych pomieszczeń - poza serwerownię, zabezpieczenia
fizyczne przed dostępem nieuprawnionych osób, możliwość łatwego zwiększenia pojemności i możliwości centrum
danych, wsparcie operacyjności - mechaniczne i automatyczne rozwiązania ułatwiające utrzymanie działania systemu.
Nadto, wymaga się ograniczenia ryzyka związanego z wystąpieniem naturalnych kataklizmów oraz bliską działalnością
ludzką, która mogłaby mieć wpływ na bezpieczeństwo obiektu (odległość portu lotniczego, autostrady itp.). Analogiczne
wymagania wynikają z normy EN 50600, która określa zagadnienia budowy, wyposażenia i infrastruktury centrów
przetwarzania danych.
Zdaniem Infomex serwerownia wykonawcy S-NET nie spełnia wymagań wskazanych wyżej norm dla
profesjonalnego Data Center ze względu na lokalizację i architekturę, która nie gwarantuje bezpieczeństwa fizycznego na
wymaganym poziomie. Serwerownia nie została wydzielona w sposób określony normą oraz wymaganiami
Zamawiającego (§ 4 ust. 1 pkt 1.6-1.36 PPU). Odwołujący zaznaczył, że serwerownia ta znajduje się bowiem
w klasycznym nieogrodzonym budynku biurowym zlokalizowanym w centrum miasta (duża aglomeracja) – nie jest to
budynek przeznaczony stricte do świadczenia usług Data Center, bez wymaganej strefy buforowej i przy mocnej
zabudowie w bezpośrednim sąsiedztwie, co dodatkowo powoduje niezgodność ze wskazanymi wyżej normami.
Reasumując – w ocenie Odwołującego – oferta wykonawcy S-NET jest niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem
wskazana serwerownia nie spełnia normy minimum TIER III lub normy EN 50600.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że z danych dotyczących cen ofert, podanych w trakcie otwarcia ofert, wynika wprost, iż cena
oferty wykonawcy S-NET w sposób znaczący odbiega nie tylko od wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego
oraz od budżetu Województwa Małopolskiego, ale również od cen pozostałych ofert złożonych w niniejszym
Postępowaniu. Informex zauważył, że oferta wykonawcy S-NET jest niższa: od szacunkowej wartości zamówienia o 598
802,87 zł, co stanowi różnicę na poziomie 28%, a ponadto od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w
Postępowaniu ofert o 247 993,96 zł, co stanowi różnicę na poziomie 14%. W ocenie Odwołującego największe
wątpliwości budzi jednak cena za usługę kolokacji sprzętu komputerowego. Infomex wyjaśnił, iż każdy wykonawca w
formularzu ofertowym zobowiązany był do podania dwóch cen tj.: ceny za usługę kolokacji sprzętu, która to część
stanowi cały merytoryczny zakres zamówienia oraz szacowanej ceny za energię elektryczną (zgodnie z dokumentami
zamówienia cena w tym zakresie powinna stanowić właściwie refakturowanie kosztów energii). A zatem to właśnie cena
za usługę kolokacji stanowi główną i istotną część kosztów składających się na merytoryczny zakres zamówienia.
Zdaniem Odwołującego cena ta powinna budzić wątpliwości Zamawiającego i powinna zostać przez niego
zweryfikowana. Infomex wskazał, iż cena S-NET za kolokację sprzętu jest niższa od średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych w Postępowaniu ofert o 11 698,53 zł (miesięcznie), co stanowi różnicę na poziomie ponad 45% (w zakresie
kolokacji). Gdyby więc pominąć część dotyczącą refakturowania kosztów energii, to w zakresie głównym, dotyczącym
merytorycznej części zamówienia, wobec wybranej oferty zachodzą ustawowe przesłanki do weryfikacji ceny.
Odwołujący podkreślił, że różnica ta jest bowiem znacznie wyższa niż próg wskazywany przez ustawodawcę (30%).
Ponadto istotne wątpliwości wynikają także z uwagi na poziom cen oferowanych przez wykonawcę S-NET powszechnie
na rynku. Odwołujący zaznaczył, że publicznie dostępne ceny publikowane na stronie internetowej S-NET są bowiem
kilkukrotnie wyższe niż cena zaoferowana w przedmiotowym Postępowaniu.
Infomex zawarł tabelę obrazującą porównanie miesięcznej ceny ofertowej S-NET za „Usługę kolokacji sprzętu
komputerowego Centrum Przetwarzania Danych Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego” (w tym m.in. 5
szt. szaf RACK i łącze do Internetu 1 Gb/s ze 100% gwarancją przepustowości) - 14 206,50 zł ze standardowymi cenami
publikowanymi na stronie internetowej wskazanego wyżej wykonawcy, które wyglądają następująco:
·Kalkulator kolokacji dla biznesu, w tym tylko 5 szt. szaf RACK (Moc 250W) i łącze do Internetu 1 Mb/s - 18 393,42 zł
(miesięczna cena brutto za usługę);
·Kalkulator kolokacji dla biznesu, w tym tylko 5 szt. szaf RACK (Moc 4000W) i łącze do Internetu 1 Mb/s - 22 711,34 zł
(miesięczna cena brutto za usługę);
·Kalkulator kolokacji dla biznesu, w tym tylko 5 szt. szaf RACK (Moc 4000W) i łącze do Internetu 1 Gb/s - 27 139,21 zł
(miesięczna cena brutto za usługę).
Odwołujący podkreślił, że ceny internetowe dotyczą tylko pewnego fragmentu przedmiotowego zamówienia tj.
najmu powierzchni kolokacyjnej w ilości 5 szt. szaf RACK i w ostatnim wariancie łącza do Internetu o wymaganej
przepustowości 1 Gb/s i nie obejmują pozostałych elementów przedmiotowego zamówienia a stanowiących istotny
koszt, jak m.in.:
·jednorazowe działania dotyczące przygotowania inwentaryzacji, dokumentacji i planu przeniesienia na tymczasowe
środowisko wykonawcy, relokacja fizyczna infrastruktury (m.in. czasochłonność, transport, koszty
gwarantowanego ubezpieczenia), instalacja relokowanej infrastruktury, synchronizacja i uruchomienia Systemów
Centrum Danych UMW M na środowisku Zamawiającego w nowej lokalizacji i uruchomienia pozostałych usług
oraz przygotowanie dokumentacji odbiorczej i procedur, które szeroko zostały opisane w § 2 ust. 1 oraz ust. 4
PPU;
·ciągłe działania w okresie świadczenia usług kolokacji przez cały okres umowy w zakresie świadczenia pozostałych
usług cyklicznych wymaganych przedmiotem zamówienia oraz czynności wsparcia, administracji i monitoringu,
które szeroko zostały opisane w § 2 ust. 1 oraz ust. 4 PPU oraz w „Załączniku nr 2 do Umowy -Specyfikacja
usług kolokacji i usług dostępu do systemów”.
Infomex podniósł, że powyższe pokazuje, iż cena zaoferowana przez wykonawcę S-NET nie jest rynkowa i
powinna budzić wątpliwości Województwa Małopolskiego. Odwołujący przywołał treść przepisu art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp i wskazał, że zastosowanie opisanej w nim procedury jest obowiązkiem Zamawiającego, od którego realizacji
w przypadku podejrzenia złożenia oferty z rażąco niską ceną niewątpliwie odstąpić nie może. W ocenie Odwołującego
nie może budzić żadnych wątpliwości, iż wskazana powyżej cena za kolokację stanowi główny element zamówienia.
Kolejno Infomex podkreślił, że mechanizmy weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod kątem zaoferowanej
ceny wdrożone zostały przez ustawodawcę poprzez dyspozycje art. 224 ustawy Pzp. Przepis ten ma zatem zapobiegać
wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości.
Gwarantuje więc Zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę w celu
uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się
dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Odwołujący
zaznaczył, że jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych
tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny.
Infomex podniósł również, że pomimo wskazania przez ustawodawcę pewnego pułapu procentowego
uprawdopodobniającego zaistnienie rażąco niskiej ceny, należy z całą stanowczością podkreślić, że każdy z przypadków
musi podlegać indywidualnej ocenie. W konsekwencji – zdaniem Odwołującego – Zamawiający nie jest uprawniony do
ograniczenia swojej oceny realności zaoferowanej ceny ofertowej wyłącznie do formalnego jej porównania z pułapami
procentowymi określonymi ustawie Pzp. Pułapy procentowe określone w tym przepisie stanowią bowiem jedynie pewną
wskazówkę co do sytuacji, w której możemy mieć do czynienia z rażąco niską ceną, nie są jednak wiążącą,
a przynajmniej nie jedyną, wytyczną. Odwołujący stwierdził, że każdorazowo dana cena ofertowa winna więc być przez
Zamawiającego skrupulatnie weryfikowana, zwłaszcza w kontekście cen zaoferowanych w ofertach konkurencyjnych.
Reasumując – w ocenie Infomex – w stanie faktycznym niniejszej sprawy, istnieją poważne i uzasadnione
wątpliwości co do sposobu oszacowania istotnych części składowych tego zamówienia przez S-NET, co rodzi po stronie
Województwa Małopolskiego obowiązek (nie uprawnienie) wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
W dalszej części uzasadnienia odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w
zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp (podobnie jak
zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp), w okolicznościach niniejszej sprawy, nie ma charakteru samoistnego, lecz
wynika z konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione
powyżej oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania ofert, uwzględniającego wyżej
wymienione czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Wobec powyższego w ocenie Infomex
zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika
z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego.
Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o
udzielenie zamówienia Infomex wskazał, że w niniejszym Postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak
wynika z zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty
wykonawcy S-NET, pomimo, że nie jest ona najkorzystniejsza. Odwołujący podkreślił, że taki sposób rozstrzygnięcia
Postępowania stanowi zatem rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
1 czerwca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i
podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego
skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca S-NET sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej:
„Przystępujący”).
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Zgodnie z Rozdziałem 4 ust. 1 Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) przedmiotem zamówienia jest
usługa kolokacji sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych UMWM.
Warunki realizacji zamówienia oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarte są w Projektowanych
postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie
zamówienia publicznego – wzorze umowy i stanowią Załącznik nr 1C do SWZ.
W § 2 ust. 1 pkt 1.2 PPU Zamawiający określił szczegółowy zakres wykonywanych prac, w tym usługi
jednorazowe: inwentaryzację sprzętu i połączeń sieciowych, przygotowanie harmonogramu przeniesienia sprzętu do
nowej lokalizacji, relokację systemów, transport, instalację i udostępnienie/uruchomienie wszystkich serwisów oraz testy
systemów Centrum Przetwarzania Danych UMWM.
Stosownie do § 2 ust. 3 PPU wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia wsparcia technicznego 24 godziny na
dobę przez cały okres trwania umowy.
Ponadto w § 4 PPU Zamawiający wskazał warunki świadczenia usługi kolokacji dotyczące w szczególności:
·zapewnienia przez wykonawcę monitoringu serwerowni, całodobową ochronę fizyczną i system kamer (ust. 1 pkt
1.19);
·zapewnienia przez wykonawcę łącza światłowodowego o przepustowości efektywnej wynoszącej min. 1 Gb/s
pomiędzy lokalizacją UMW M przy ulicy Racławickiej 56 w Krakowie, a serwerownią w której będą lokowane
serwery (ust. 1 pkt 1.35);
·relokacji, instalacji, konfiguracji, weryfikacji oraz skutecznego uruchomienia sprzętu komputerowego przez
wykonawcę (ust. 2);
·dostarczenia Zamawiającemu po zakończeniu prac instalacyjnych jednego egzemplarza dokumentacji
powykonawczej odzwierciedlającej stan faktyczny zainstalowanego sprzętu komputerowego (ust. 3).
Zgodnie natomiast z brzmieniem § 9 ust. 3 PPU „Wykonawca zdemontuje zainstalowany Sprzęt komputerowy
Zamawiającego oraz wykonane połączenia we własnym zakresie i na własny koszt”.
Dodatkowo w Załączniku nr 1 do PPU pn. „Warunki świadczenia dostępu do systemów” (dalej: „Załącznik nr 1 do
PPU”) Zamawiający zastrzegł sobie prawo do rozbudowy systemu wskazanego w rzeczonym załączniku w ramach
zajmowanych szaf bez konieczności zmiany warunków umowy. Województwo Małopolskie wskazało, że jego sprzęt
ulokowany jest w 5 szafach Rack (pkt 2). W myśl pkt 5 Załącznika nr 1 do PPU „Na potrzeby Centrum Przetwarzania
Danych UMW M zostanie zapewnione łącze do Internetu na wyłączne potrzeby Zamawiającego o przepustowości pasma
min. 1 Gb/s ze 100% gwarancją przepustowości (…)”. W Załączniku nr 2 do PPU pn. „Specyfikacja usług kolokacji i
usług dostępu do systemów” (dalej: „Załącznik nr 2 do PPU”) Zamawiający zawarł listę czynności, których wymaga w
ramach świadczenia przez wykonawcę usług kolokacji tj. czynności wsparcia, administracji i monitoringu.
Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 2 623 271,40 zł, w tym
wartość przewidywanych zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp została ustalona na kwotę
874 423,80 zł.
W Postępowaniu zostały złożone cztery oferty:
1)oferta wykonawcy Flowberg It sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu za łączną cenę brutto 1 720 543,68 zł (w tym
ofertowana miesięczna cena brutto za usługę kolokacji sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego wynosi 18 053,94 zł, natomiast szacowany miesięczny koszt za energię
elektryczną - 29 738,94 zł);
2)oferta wykonawcy S-NET sp. z o.o. z siedzibą w Krakowieza łączną cenę brutto 1 552 279,68 zł (w tym
ofertowana miesięczna cena brutto za usługę kolokacji sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego wynosi 14 206,50 zł, natomiast szacowany miesięczny koszt za energię
elektryczną - 28 912,38 zł);
3)oferta wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie za łączną cenę brutto 2 245 155,12 zł (w tym ofertowana
miesięczna cena brutto za usługę kolokacji sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego wynosi 45 018,00 zł, natomiast szacowany miesięczny koszt za energię
elektryczną - 17 347,42 zł);
4)oferta wykonawcy Infomex sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu za łączną cenę brutto 1 704 115,80 zł (w tym
ofertowana miesięczna cena brutto za usługę kolokacji sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego wynosi 26 341,68 zł, natomiast szacowany miesięczny koszt za energię
elektryczną - 20 994,87 zł).
Cena całkowita oferty złożonej przez wykonawcę S-NET jest niższa o około 28% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Różnica pomiędzy miesięczną ceną brutto za usługę kolokacji sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania
Danych Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiegozaoferowaną przez Przystępującego a ceną brutto w
tym samym zakresie w ofertach pozostałych wykonawców biorących udział w Postępowaniu wynosi:
·w odniesieniu do oferty Flowberg It sp. z o.o. - ponad 27%,
·w odniesieniu do oferty Infomex sp. z o.o. - ponad 85%,
·w odniesieniu do oferty Netia S.A. - ponad 316%.
Różnica pomiędzy miesięczną ceną brutto za usługę kolokacji sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania
Danych Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego zaoferowaną przez Przystępującego (14 206,50 zł) a
średnią ze wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu w tym zakresie (25 905,03 zł) wynosi ponad 82%.
11 maja 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej tj. wykonawcy S-NET sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.
Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp
postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z pkt 3 lit. a petitum odwołania w związku z jego
wycofaniem przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. Z
kolei stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w
przypadku: 1) cofnięcia odwołania (…)”. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał
Odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie
w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że Odwołujący może zrezygnować z
popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia
odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu.
Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem Odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem
wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w
zakresie wycofanego zarzutu.
Izba uznała natomiast, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w pozostałym zakresie.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
Art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w
terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w
ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…)”.
Stosownie do brzmienia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”.
Mając na uwadze treść przytoczonych przepisów Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że potwierdził się zarzut
z pkt 3 lit. b petitum odwołania. Należy bowiem podkreślić, że zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty nie tylko wtedy, gdy cena ta jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o VAT lub średniej arytmetycznej cen ofert (art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), ale także wtedy
gdy zaoferowana cena lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp).
Oznacza to, że nawet cena, która nie jest niższa od wspomnianego wskaźnika 30%, może budzić wątpliwości
zamawiającego i w takim przypadku zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień
dotyczących tejże ceny (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3703/21). Bez
wątpienia norma prawna zawarta w przepisie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje obowiązek przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej, a tym samym zaniechanie tego obowiązku – gdy okoliczności sprawy wskazują o istnieniu
uzasadnionych podstaw do zastosowania rzeczonego przepisu – może być podnoszone w ramach środków ochrony
prawnej. W zakresie interpretacji przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp pomocniczo zasadnym jest również przywołanie
stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych wyrażonego w opinii prawnej pn. „Badanie rażąco niskiej ceny oferty po
nowelizacji” wydanego co prawda na kanwie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), ale zachowującego swą aktualność także pod rządami nowej
ustawy Pzp, w której m.in. stwierdzono: „W świetle znowelizowanego brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie ulega
wątpliwości, że zamawiający może powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za
zaoferowaną cenę, także w sytuacji, gdy cena oferty jest niższa np. o 20% od wartości zamówienia lub średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, w okolicznościach związanych z konkretnym zamówieniem. Zamawiający
może wezwać wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich
istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny
ustawowy limit. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości wyceny
przedmiotu zamówienia (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części zamówienia, które stanowią
przedmiot odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu kosztorysowym)” (>). Ponadto odnosząc się do wykładni
pojęcia istotnej części składowej Izba zaznacza, że podziela stanowisko wyrażane w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, zgodnie z którym istotnymi są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest
znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla
których zamówienie jest udzielane. Chodzi zatem o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym,
mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca
2022 r. o sygn. akt KIO 1543/22).
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy oraz biorąc pod uwagę zgromadzony w
sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że w niniejszym Postępowaniu zaszły przesłanki do zastosowania przez
Zamawiającego przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego Odwołujący w dostateczny sposób
wykazał, że okoliczności towarzyszące prowadzonemu Postępowaniu powinny skłonić Województwo Małopolskie do
powzięcia wątpliwości w zakresie wyliczenia całkowitej ceny oferty, w szczególności w zakresie zaoferowanej ceny za
miesięczną usługę kolokacji sprzętu komputerowego Zamawiającego. Bezspornym jest, iż cena za usługę kolokacji
sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych UMW M w niniejszym Postępowaniu stanowi główny element
zamówienia obok kosztów za zużycie energii elektrycznej, co wynika z dokumentów zamówienia, w tym przede
wszystkim potwierdza to konstrukcja Formularza oferty (Załącznik nr 2 do SW Z), w którym Zamawiający wymagał
podania łącznej ceny za wykonanie zamówienia w rozbiciu na pozycję dotyczącą rzeczonej usługi kolokacji (miesięczna
cena x 36 miesięcy) oraz pozycję odnoszącą się do szacowanego kosztu za energię elektryczną (miesięczna cena x 36
miesięcy). Zdaniem Izby już sama okoliczność różnic pomiędzy kwestionowaną miesięczną ceną za usługę kolokacji
sprzętu komputerowego Zamawiającego zaoferowaną przez wykonawcę S-NET, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, a cenami w tym samym zakresie wskazanymi przez pozostałych wykonawców biorących udział w
Postępowaniu (cena Flowberg It sp. z o.o. - wyższa o ponad 27% względem oferty wybranej, cena Infomex sp. z o.o. wyższa o ponad 85% względem oferty wybranej, cena Netia S.A. - wyższa o ponad 316% względem oferty wybranej),
powinna wpłynąć na powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
za cenę zaoferowaną przez Przystępującego i skłonić Województwo Małopolskie do pogłębionej analizy złożonych ofert.
Dodatkowo – jak słusznie wskazywał Odwołujący podczas rozprawy – wątpliwości te zostały potwierdzone w piśmie
procesowym złożonym przez wykonawcę S-NET, do którego Przystępujący dołączył przykładowe faktury VAT
wystawiane swoim kontrahentom, przedstawiające miesięczne ceny za oferowane usługi kolokacji. Izba zwróciła uwagę,
że ceny wynikające ze złożonych faktur VAT okazały się niższe od tych podanych na stronie internetowej
Przystępującego, jednak pomimo to Odwołujący zdołał wykazać, że w dalszym ciągu wątpliwe jest, aby cena za usługę
kolokacji sprzętu Zamawiającego zaoferowana przez S-NET wystarczyła na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymogami postawionymi przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania. Uwzględniając ceny wskazane przez
Przystępującego w rzeczonym piśmie procesowym Odwołujący złożył bowiem symulację kalkulacji minimalnego kosztu
przedmiotu zamówienia: usługa kolokacji sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych UMW M dla tańszego
wariantu relokacji określonego w pkt 1.2.1.2 ppkt pierwszy Załącznika nr 1C do SW Z (dowód nr 2), w której w pozycjach
nr 9-11 odniósł się do cen wynikających z przedłożonych przez S-NET faktur VAT, które po zsumowaniu dają kwotę
12 710 zł brutto. Infomex podniósł, że różnica pomiędzy wskazaną kwotą a zaoferowaną przez S-NET miesięczną ceną
brutto za usługę kolokacji sprzętu Zamawiającego tj. 14 206,50 zł wynosi 1 496,50 zł brutto. Odwołujący w przedłożonej
kalkulacji cenowej – w ślad za argumentacją przestawioną w odwołaniu – odniósł się również do pozostałych kosztów,
które w jego ocenie zostały pominięte przez Przystępującego, a które wymagane są przez Zamawiającego do
prawidłowego wykonania zamówienia zgodnie z dokumentacją Postępowania tj. przede wszystkim: koszty jednorazowe
związane z relokacją (pozycje nr 2-5), cykliczne usługi miesięczne - obsługa administracyjna, techniczna i serwisowa
środowiska oraz wsparcie, monitoring (pozycje nr 7-8), koszty usługi jednorazowej na zakończenie umowy - zwrot
sprzętu komputerowego będącego własnością Zamawiającego (pozycja nr 14). Ponadto Infomex trafnie zauważył, że
Przystępujący nie uwzględnił przy kalkulowaniu ceny także innych kosztów stałych, o których wspomniał w swoim piśmie
procesowym (m.in.: koszty utrzymania Data Center i infrastruktury telekomunikacyjnej oraz koszty pracy). Odwołujący
zasadnie więc podniósł, że – mając na uwadze warunki zamówienia – wykonanie wszystkich powyższych czynności za
cenę zaoferowaną przez S-NET bez wątpienia powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. W tym miejscu
koniecznym jest podkreślenie, że obecny na rozprawie Przystępujący nie podjął próby skomentowania wyliczeń
Odwołującego tj. kalkulacji przedstawiającej minimalny koszt wykonania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem kwot
podanych przez S-NET w złożonym piśmie procesowym. Przystępujący ograniczył się wyłącznie do lakonicznego
twierdzenia, że Zamawiający nie wymagał w Postępowaniu wskazywania konkretnych kwot poszczególnych
czynności/usług składających się na usługę kolokacji. Mając na uwadze powyższe należy przypomnieć, że zgodnie z art.
534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze toczące się przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter
kontradyktoryjny, co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z kolei w myśl art. 535 ustawy Pzp dowody na poparcie
swoich twierdzeń bądź odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Odwołujący przedstawił
stosowną argumentację oraz dowody, które nie zostały obalone przez Zamawiającego i Przystępującego. Należy
podkreślić, że okoliczność przedłożenia przez wykonawcę S-NET w piśmie procesowym wyjaśnień i dowodów w postaci
faktur VAT przedstawiających oferowane ceny oraz brak jakiegokolwiek podważenia zarzutów Odwołującego wobec
wyliczeń w zakresie ceny za usługę kolokacji sprzętu Centrum Przetwarzania Danych UMW M, dodatkowo doprowadziła
do konieczności stwierdzenia, że cena oferty Przystępującego rzeczywiście powinna wzbudzić wątpliwości
u Zamawiającego, co wypełnia przesłankę z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę przebieg niniejszego
postępowania odwoławczego Izba uznała, że Odwołujący sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu tj.
wykazał i uzasadnił okoliczności, które czyni podstawą postawionego zarzutu zaniechania przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie S-NET.
Odnosząc się natomiast do stanowiska Zamawiającego – przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie oraz
rozwiniętego podczas rozprawy – stanowiącego próbę wykazania powodów, dla których nie powziął on wątpliwości co do
realności ceny zaoferowanej przez S-NET, w ocenie Izby nie było ono przekonujące. Przede wszystkim skład orzekający
zauważa, że Województwo Małopolskie konsekwentnie podkreślało, iż w Postępowaniu nie wystąpiły przesłanki
obligatoryjne odnośnie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
gdyż łączna cena brutto oferty Przystępującego (wartość za usługę kolokacji i energię elektryczną) nie jest niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu, w związku z czym nie budziła ona żadnych wątpliwości Zamawiającego. W tym miejscu
koniecznym jest podkreślenie, że przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp determinuje kryterium badania ceny oferty lub jej
istotnej części składowej pod kątem rażąco niskiego charakteru, którym jest przekonanie Zamawiającego co do tego, że
dana cena wydaję się być rażąco niska lub budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia bądź wynikającymi z odrębnych przepisów.
Zastosowanie procedury, o której mowa powyżej jest obowiązkiem Zamawiającego, od którego niewątpliwie nie może on
odstąpić w przypadku podejrzenia złożenia oferty z rażąco niską ceną lub jej istotną częścią składową, nawet jeśli cena
oferty nie osiągnie wskaźnika 30%, o którym mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W tym kontekście należy przyjąć,
że Zamawiający nie jest uprawniony do ograniczenia swojej oceny realności zaoferowanej ceny wyłącznie do formalnego
jej porównania z pułapami procentowymi określonymi w ustawie Pzp, zwłaszcza gdy – tak jak w stanie faktycznym
rozpoznawanej sprawy – istnieją okoliczności, które generować powinny u Zamawiającego wątpliwości co do realności
ceny zaoferowanej przez S-NET, w tym w szczególności w zakresie ceny za miesięczną usługę kolokacji sprzętu
komputerowego Centrum Przetwarzania Danych UMWM.
Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne zdaniem Izby Odwołujący zdołał wykazać, że
Zamawiający rzeczywiście powinien powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przez Przystępującego
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Województwo Małopolskie.
Wobec tego, że potwierdził się zarzut z pkt 3 lit. b petitum odwołania Izba uznała, że na uwzględnienie zasługuje
również zarzut z pkt 3 lit. c petitum odwołania, który ma charakter wynikowy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu
kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego.
Przewodniczący:.....................................................