Sygn. akt: KIO 1427/22
WYROK
z dnia 14 czerwca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Joanna Gawdzik-Zawalska
Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2022 r. przez
wykonawcę
Zjednoczone Przedsiębiorstwo Rozrywkowe S.A. z siedzibą w Warszawie (ul.
Senatorska 13/15) ubiegającego się o zamówienie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego
Nadwiślański Oddział Straży Granicznej w Warszawie (ul. Komitetu Obrony
Robotników 23) przy udziale
M. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Studio Smaku Catering
M. K. w Piasecznie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego, drugiego, trzeciego i czwartego;
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.1. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Zjednoczone Przedsiębiorstwo
Rozrywkowe S.A. z siedzibą w Warszawie:
3.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Zjednoczone Przedsiębiorstwo Rozrywkowe S.A. z siedzibą w Warszawie oraz
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania poniesione przez zamawiającego Nadwiślański Oddział
Straży Granicznej w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
3.3. zasądza od odwołującego Zjednoczone Przedsiębiorstwo Rozrywkowe S.A.
z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Nadwiślański Oddział Straży
Granicznej w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...................................
Sygn. akt: KIO 1427/22
UZASADNIENIE
Zamawiający - Nadwiślański Oddział Straży Granicznej w Warszawie (ul. Komitetu Obrony
Robotników 23) prowadzi w trybie procedury otwartej postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na: Usługę żywienia osób umieszczonych w Strzeżonym Ośrodku dla
Cudzoziemców w Placówce Straży Granicznej w Lesznowoli oraz doprowadzanych, numer
referencyjny 1/FI/ZM/22. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 13 kwietnia 2022 r.
pod numerem 2022/S 073-195466. Zamówienie przekracza progi unijne.
Pismem z dnia 27 maja 2022 r. odwołujący - Zjednoczone Przedsiębiorstwo Rozrywkowe
S.A. w Warszawie (ul. Senatorska 13/15) złożył odwołanie na czynności zamawiającego
polegające na zaniechaniu zażądania od odwołującego wyjaśnień od treści złożonej oferty,
poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych prawek, odrzuceniu oferty odwołującego się, wyborze oferty najkorzystniejszej
złożonej przez M. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą STUDIO SMAKU
CETERING M. K. . Zaskarżonym czynnościom zarzucił naruszenie przepisów:
1. Art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), dalej zwanej
Ustawą, poprzez ich niezastosowanie tj. zaniechanie żądania wyjaśnienia treści
oferty odwołującego się pomimo tego, że na skutek nieprawidłowego i
nieprecyzyjnego sformułowania treści formularza ofertowego (stanowiącego załącznik
nr 2 do SWZ) - polegającego na błędnym posłużeniu się pojęciem marży w
znaczeniu narzutu i równoczesnym niezdefiniowaniu odmiennego znaczenia tego
pojęcia - pojawiła się wątpliwość dotycząca treści oferty odwołującego, wymagająca
ustalenia rzeczywistej woli składającego ofertę, na skutek czego zamawiający
naruszył zasadę przejrzystości w stopniu stanowiącym rażące nadużycie prawa,
2. Art. 223 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez jego błędne
zastosowanie tj. poprawienie w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek pomimo, że
dostrzeżona przez zamawiającego niezgodność nie miała waloru oczywistości
a zastosowane poprawki były jednoznacznie sprzeczne z rzeczywistą wolą
odwołującego się,
3. Art. 223 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez jego błędne
zastosowanie tj. poprawienie w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek pomimo, że
skutkiem dokonanych poprawek było wprowadzenie istotnych zmian treści oferty
skutkujących bezpośrednio jej odrzuceniem,
4. Art. 224 ust. 2 pkt. 1 w zw. z art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6
w zw. z art. 16 pkt 2 Ustawy poprzez wystosowanie wezwania do złożenia wyjaśnień
do wykazania, że złożona oferta nie jest obarczona rażąco niską ceną bez
wskazania, w zakresie których konkretnie elementów cenotwórczych lub
kosztotwórczych zamawiający oczekuje szczegółowych wyjaśnień lub dowodów
potwierdzających ich realność, a tym samym uniemożliwienie odwołującemu złożenie
rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami, które
uzasadniałyby podaną w ofercie cenę lub koszt, co w konsekwencji doprowadziło do
bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego, jako obarczoną rażąco niską ceną,
5. Art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy poprzez jego błędne zastosowanie tj. odrzucenie
oferty odwołującego jako zawierającego rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia, w przypadku gdy oferta złożona przez odwołującego była
ofertą rynkową i rentowną, popartą wieloletnim doświadczeniem odwołującego,
6. Art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy poprzez błędne ich
zastosowanie tj. dokonanie wyboru oferty złożonej przez innego wykonawcę pomimo,
że oferta ta nie była najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu.
Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności wybory oferty najkorzystniejszej,
poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, odrzucenia oferty odwołującego i
uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą.
Do odwołania załączono dowody na uzasadnienie ceny ofertowej.
Pismem z dnia 1 czerwca 2022 r. przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca M. K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą STUDIO SMAKU
CATERING M. K. .
Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 7 czerwca 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w której
poinformował, że odwołanie jest nieuzasadnione, zapisy SWZ w zakresie ustalenia ceny były
jednoznaczne i niekwestionowane i właściwie interpretowane przez pozostałych
wykonawców, wyjaśnienia odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny ogólnikowe i
niekonkretne oraz nie zawierały żadnych dowodów ani kalkulacji. Dodatkowo na rozprawie
zamawiający wskazał na prekluzję zarzutów odwołującego. Zamawiający załączył
dokumenty postępowania o udzielenie zamówienia oraz pismo zamawiającego z dnia 27
kwietnia 2022 r. i odpowiedź odwołującego z dnia 4 maja 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, załączone do pism dokumenty oraz stanowiska stron i przystępującego
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy tj.
istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności i zaniechania
zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów pierwszego, drugiego, trzeciego i
czwartego odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie na
zaskarżenie opisanych w nich czynności lub zaniechań zamawiającego i w tym zakresie
umorzyła postępowanie.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 27 kwietnia 2022 r. zamawiający:
1. poinformował odwołującego o dokonanej w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 poprawce
oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych tej korekty. Rzeczone pismo zawierało w tym zakresie
szczegółową kalkulację dokonanej korekty;
2. wezwał odwołującego w trybie art. 224 ust. 2 pkt. 1 Ustawy do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych
elementów składowych, z uwzględnieniem czynników określonych w art. 224 ust.
3 w zw. z art. Art. 224 ust. 4 Ustawy, wskazując pięciodniowy termin na
udzielenie wyjaśnień.
Izba ustaliła również, że odwołujący pismem z dnia 4 maja 2022 r. wskazał
zamawiającemu:
1. na nieprawidłowość dokonanej korekty i zawnioskował o uznanie cen podanych
w ofercie zgodnie z wyliczeniami odwołującego
2. w zakresie rażąco niskiej ceny cena uzasadniona bo, „(...) są na rynku dużym
przedsiębiorstwem, co pozwala nam osiągnąć odpowiednio niskie ceny zakupów
towarów oraz kosztów pracy. Kalkulacja przedstawionych cen została
sporządzona w oparciu o:
- duży wolumen zakupowy artykułów spożywczych (...),
- niską rotację pracowników (...)
- własną, dużą kuchnię produkcyjną (...)
- posiadamy duże magazyny zasobów (...),
- stosujemy zasadę zero waste (...)”
Odwołujący nie przedłożył wraz z wyjaśnieniami kalkulacji ani dowodów na poparcie
zawartych w wyjaśnieniach twierdzeń ani nie skonkretyzowała w żaden sposób jak
przywołane czynniki wpływają na kalkulację ceny ofertowej. Wykonawca nie odniósł się do
kwestii wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ani zgodności z
przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W odwołaniu odwołujący
ponowił argumentację przedstawioną już zamawiającemu w ramach udzielonej odpowiedzi
oraz dodatkowo uzupełnił o dane dotyczące udzielanych mu rabatów, planów dyżurów, i
cenników. Odwołujący na rozprawie oświadczył, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej
ceny odnoszą się do ceny ofertowej ustalonej przez zamawiającego w następstwie
skorygowania oczywistej omyłki rachunkowej.
Zgodnie z art. 515 Ustawy ust. 1 pkt. 1 Ustawy odwołanie wnosi się: 1) w przypadku
zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie: a) 10 dni od
dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, b) 15 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego
stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny
niż określony w lit. a.
Zgodnie z art. 528 pkt. 3) Ustawy izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W niniejszej sprawie odwołujący uzyskał informację o dokonanej przez
zamawiającego poprawce oczywistej omyłki rachunkowej w zakresie kalkulacji ceny
ofertowej z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek oraz wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny w dniu 27 kwietnia 2022 r. Tym samym termin do złożenia
odwołania od przedmiotowych czynności upłynął 7 maja 2022 r. Odwołanie w
zakresie dokonania korekty oczywistej omyłki rachunkowej oraz zakresu wezwania do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone zostało w dniu 27 maja 2022 r. a więc z
uchybieniem ustawowo przewidzianego terminu.
Tym samym Izba zgodnie z art. 528 pkt. 3) w zw .z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) Ustawy
odrzuciła odwołanie we wskazanym w wyroku zakresie.
Zarzuty piąty i szósty odwołania odnoszą się do czynności zamawiającego, których
niezgodność z przepisami ustawy stanowi konsekwencję działań zamawiającego opisanych
w zarzutach od pierwszego do czwartego odwołania. Ponad to w zakresie zarzutu czwartego
Izba stwierdza, że ciężar dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny zarówno na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak i postępowania przed Izbą
spoczywa na odwołującym, który zobowiązany jest przedstawić wyjaśnienia i wykazać, że
cena nie jest rażąco niska. Zgodnie z art. 224 Ustawy: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. (...) 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny lub
kosztu tej oferty.” Zgodnie z art. 537 pkt. 1 Ustawy „Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego”.
W rozpatrywanym przypadku wyjaśnienia złożone przez odwołującego w odpowiedzi
na wezwanie z 27 kwietnia 2022 r. nie zawierały żadnych konkretnych wyliczeń ani
kalkulacji. Sprowadzały się do ogólnego opisu cech wykonawcy, które mogą wpływać na
wysokość ceny ofertowej. Wykonawca nie wskazał jednak czy i w jaki sposób konkretnie
wpłynęły one na cenę ofertową. W tym zakresie Izba podziela ukształtowane już stanowisko,
co do potrzeby składania wyjaśnień skonkretyzowanych, wyczerpujących i rozwiewających
wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w specyfikacji zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów w razie zakwestionowania tej zdolności przez zamawiającego. Przedłożone przez
wykonawcę wyjaśnienia nie pozwalały zamawiającemu na dokonanie weryfikacji żadnego
elementu ceny ofertowej. W ocenie Izby postępowanie odwoławcze nie może w zakresie
dowodowym zastępować postępowania wyjaśniającego prowadzonego w trybie
przewidzianym art. 224 Ustawy. Wprawdzie norma art. 537 pkt 1 Ustawy stanowi, że ciężar
ten spoczywa na wykonawcy, którego cena ofertowa została zakwestionowana przez
zamawiającego, jednak celem tej normy nie jest zniesienie obowiązków ciążących na tymże
w ramach dyspozycji normy art. 224 ust. 1 i 5 Ustawy już na etapie postępowania
wyjaśniającego.
Tym samym Izba nie mogła uznać decyzji zamawiającego w przedmiocie oceny ceny
ofertowej odwołującego jako rażąco niskiej i odrzucenia w konsekwencji jego oferty za
zrealizowaną z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt. 8 Ustawy i w konsekwencji z naruszeniem
art. 239 ust. 1 w zw .z art. 16 pkt. 1 i 2 Ustawy poprzez wybór oferty innego wykonawcy.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody stron i przystępujących
przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575
Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 oraz 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437). Izba zasądziła zwrot kosztów na rzecz zamawiającego na podstawie
przedłożonej przez niego faktury.
Przewodniczący .........................