Sygn. akt:KIO 1408/23
WYROK
z dnia 1 czerwca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Anna
Chudzik
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 19 maja 2023 r. przez wykonawcę Boston Scientific Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Specjalistyczny Szpital im. dra Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu,
przy udziale wykonawcy Medtronic Poland Sp. z o.o., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w
odniesieniu do pakietów nr: 1, 2, 3, 6, 7, 8, 11, 12 oraz powtórzenie czynności badania ofert;
2.Kosztami postępowania obciąża Specjalistyczny Szpital im. dra Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:.............................
Uzasadnie nie
Zamawiający – Specjalistyczny Szpital im. dra Alfreda Sokołowskiego w Wałbrzychu – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa osprzętu i urządzeń dla pracownik
elektroterapii serca. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2023/S 041-121769.
W dniu 19 maja 2023 r. wykonawca Boston Scientific Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności
unieważnienia postępowania w odniesieniu do pakietów 1, 2, 3, 6, 7, 8, 11, 12, na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
dokonania ponownej oceny oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał, aby urządzenia (lub część z nich, tj. 10% np. w Pakietach 11 i
12) posiadały osprzęt i możliwość telemonitoringu (czyli możliwość bezprzewodowego przesyłania danych z takiego
urządzenia do odbiorcy-szpitala/lekarza). Wymóg ten został jednoznacznie określony zarówno w treści opisu przedmiotu
zamówienia, jak też w formularzu cenowym (załącznik nr 1):
Opis przedmiotu zamówienia
Dostawa osprzętu i urządzeń dla pracowni elektroterapii serca
Zamawiający dzieli zamówienie na części, które nazywa Pakietami.
Pakiet nr 1 – Wysokoenergetyczny kardiowerter-defibrylator resynchronizujący (CRT-D) przystosowany do pracy w
środowisku MRI z możliwością bezprzewodowej interrogacji z osprzętem i możliwością telemonitoringu
Pakiet nr 2 – Kardiowerter-defibrylator jednojamowy z elektrodą (przystosowany do pracy w środowisku MRI) z
możliwością bezprzewodowej interrogacji z osprzętem i możliwościa telemonitoringu
Pakiet nr 3 — Kardiowerter -defibrylator dwujamowy ( ICD — DR ) przystosowany do pracy w środowisku NIRI z
elektrodą defibrylacją i stymulacyjną z możliwością bezprzewodowej interrogacji z osprzętem i możliwością
telemonitoringu.
Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu zadano m.in. 5 pytań (pytanie nr 61, 68, 79, 81, 84) o treści: W
związku z wymogiem zapewnienia 10% urządzeń z osprzętem i możliwością telemonitoringu, czy Zamawiający dopuści
dodanie w formularzu cenowym dodatkowej pozycji w celu wyceny transmitera? Odpowiedź Zamawiającego:
Zamawiający wyraża zgodę, aby w formularzu cenowym (Załącznik nr 1 SW Z) osobno wyszczególnić dodatkowe pozycje,
która składa się na całą wartość zamówienia.
Odwołujący wskazał, że po otwarciu ofert, jeden z wykonawców (Abbott Medical Sp. z o.o.) przesłał
Zamawiającemu pismo z 6 kwietnia 2023 r., w którym wskazał, że Biotronik Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu nie
zaoferował osprzętu do telemonitoringu w postaci transmitera i jego oferta powinna zostać odrzucona jako niezgodna z
SW Z. W dniu 14 kwietnia 2023 r. Zamawiający skierował do Biotronik w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie do
wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie Pakietu nr 5 i wskazanie czy zaoferowany stymulator jednojamowy posiada
osprzęt do telemonitoringu w postaci transmitera, który jest niezbędnym elementem do zapewnienia telemonitoringu.
W odpowiedzi wykonawca wskazał, że w złożonej ofercie w Pakiecie nr 5 nie został uwzględniony transmiter. który jest
niezbędnym elementem do zapewnienia telemonitoringu. W uzasadnieniu Biotronik podniósł, że sformułowanie „osprzęt”
zostało przez tego wykonawcę zinterpretowane (w sposób arbitralny i skrajnie zawężający rzeczywiste znaczenie
nadane mu w SW Z), jako dodatkowy element wewnętrzny stymulatora w postaci wyłącznie anteny, która jest niezbędna
do zapewnienia telemonitoringu.
Odwołujący wskazał, że 10 maja 2023 r. Zamawiający unieważnił postępowanie w odniesieniu do pakietów 1, 2, 3,
4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób nieuprawniony stwierdził, że postępowanie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, ponieważ przedmiot
zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, tj. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia
(w ramach Pakietów 1-13) nie określił m.in., że (i) w każdym z tych pakietów wymagany jest telemonitoring, (ii) nie
uwzględnił zasad i warunków w zakresie telemonitoringu.
Odwołujący podkreślił, że dla zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie jest wystarczające wskazanie na
ewentualne nieścisłości w dokumentacji postępowania, lecz konieczne jest wykazanie, że stanowią one niemożliwą do
usunięcia wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Wszystkie te elementy winny zostać wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu
czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie podane w tej informacji stanowi bowiem podstawę dla oceny
przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności dokonanej przez Zamawiającego czynności polegającej na unieważnieniu
postępowania. Przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp powinien być stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust. 1
Pzp, który zawiera katalog przesłanek unieważnienia umowy, a w informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający
powinien wskazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać
związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art. 457 ust. 1 Pzp. Samo naruszenie
przepisów Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia, niekwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych w art.
457 ust. 1 ustawy Pzp, nie stanowi podstawy do unieważnienia postępowania.
Przechodząc do szczegółowej argumentacji wskazuję, że opis przedmiotu zamówienia był jednoznaczny i
wyczerpujący w stopniu umożliwiającym złożenie przez wykonawców prawidłowo skonstruowanych ofert. Zamawiający
w Pakietach 1-13 wskazał wprost:
1)Rodzaj urządzenia (np. w Pakiecie nr 3 był to kardiowerter-defibrylator dwujamowy przystosowany do pracy w
środowisku MRI z elektrodą defibrylacyjną i stymulacyjną);
2)Konieczność zaoferowania wraz z urządzeniem (np. kardiowerterem-defibrylatorem w przypadku Pakietu nr 3)
osprzętu zapewniającego telemonitoring i możliwość telemonitoringu.
Odwołujący podniósł, że słownikowa definicja „osprzętu” to „pomocnicze wyposażenie urządzenia technicznego”.
W tym świetle, wykładnia postanowień SWZ oraz Załącznika nr 1 nie pozostawia jakichkolwiek wątpliwości co do tego, że
wymogiem Zamawiającego było uzyskanie zarówno wyrobu medycznego, np. kardiowertera (punkt 1 powyżej), jak
również czegoś ponadto, tj. pomocniczego wyposażenia umożliwiającego telemonitoring (punkt 2). Nie jest możliwa
interpretacja postanowień SW Z, zgodnie z którą „osprzęt” miałby odnosić wyłącznie do samego wyrobu typu
kardiowerter-defibrylator. Oznaczałoby to bowiem, że zwrot „osprzęt” znalazł się w SW Z nadmiarowo. Skoro zaś
Zamawiający umieścił go w SW Z wielokrotnie i w każdym pakiecie, to należy racjonalnie zakładać, że uczynił to celowo,
z intencją uzyskania dodatkowego urządzenia pozwalającego na przesył danych z telemonitoringu (przy czym, aby nie
zamykać drogi różnym technologiom przesyłu, użyto pojęcia ogólnego). Użycie we wszystkich pakietach wyrażenia
„osprzęt i możliwość telemonitoringu” oznacza, że oferowane wyroby medyczne mają posiadać funkcjonalność
monitoringu, a nie pozwalać na potencjalne zapewnienie takiej funkcjonalność w wyniku dokupienia dodatkowych
komponentów. Zamawiający w SW Z nie opisał abstrakcyjnej możliwości telemonitoringu, ale oczekiwał zaoferowania
osprzętu, aby tę możliwość zapewnić. Literalne brzmienie postanowień SW Z (w szczególności w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia) jest jasne i nie wymaga stosowania zabiegów interpretacyjnych czy specjalnej wykładni.
Powyższą argumentacją potwierdza również fakt, że dodatkowo, w zakresie niektórych Pakietów (np. Pakiet nr 11)
Zamawiający oczekiwał, że określona część dostarczonych urządzeń (tj. 10% urządzeń ze 100 sztuk w Pakiecie nr 11)
będzie wyposażona w osprzęt i możliwość telemonitoringu. Zamawiający wymagał więc dodatkowego „osprzętu” do
telemonitoringu do konkretnych egzemplarzy urządzeń. Nie można zatem rozumieć sformułowania „osprzęt” inaczej niż
dodatkowe wyposażenie przeznaczone konkretnie do zapewnienia „możliwości telemonitoringu”. W szczególności zwrot
„osprzęt” nie odnosi się do jakiegokolwiek niedookreślonego wyposażenia dodatkowego, np. koniecznego do implantacji
urządzenia. Gdyby bowiem Zamawiający miał na myśli wyposażenie/osprzęt niezbędny do wszczepienia lub pracy
urządzenia, obowiązek zapewnienia „osprzętu” nie mógłby być w części pakietów limitowany wyłącznie do ich 10%. Fakt,
że słowo „osprzęt” znalazło się za zwrotem „10% urządzeń” i jest w każdym pakiecie ściśle powiązane ze zwrotem „i
możliwością telemonitoringu” potwierdza, że odnosi się do dodatkowych urządzeń mających zapewnić części z
oferowanych kardiologicznych urządzeń wszczepialnych możliwość telemonitoringu .
W ocenie Odwołującego, fakt, że sformułowanie „osprzęt” odnosi się do dodatkowego wyposażenia, mającego
zapewnić możliwość telemonitoringu potwierdzają odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców. Łącznie w
Postępowaniu zostało zadanych 5 podobnych pytań, a na każde padła analogiczna odpowiedź. Potwierdza to ponad
wszelką wątpliwość, że Zamawiający wskazał wprost, w sposób jednoznaczny, że wymaga w zakresie Pakietów 1-13
możliwości telemonitoringu oraz osprzętu, tj. dodatkowego wyposażenia lub urządzenia, które ma tę możliwość
zapewnić w okolicznościach konkretnego zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że treść odpowiedzi na takie pytania
udzielona w trybie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi integralną część SW Z i ocena ofert wykonawców powinna być
dokonywana z uwzględnieniem takich wyjaśnień, zatem oferta każdego wykonawcy. który nie zaoferował osprzętu do
zapewnienia możliwości telemonitoringu powinna zostać odrzucona.
Zdaniem Odwołującego zaskakujące jest, że którykolwiek wykonawca mógłby uznać, że sformułowanie „osprzęt”
nie odnosi się do urządzeń/wyposażenia, które ma zapewnić funkcjonalność telemonitoringu. Nie znajduje uzasadnienia
odmienna interpretacja (np. taka, na którą powołuje się wykonawca Biotronik Polska Sp. z o.o.), że sformułowanie
„osprzęt” zostało zinterpretowane jako dodatkowy element wewnętrzny stymulatora w postaci anteny, która jest
niezbędna do telemonitoringu i daje możliwość wykonania transmisji danych przez stymulator do transmitera (stacji do
telemonitoringu). Argumentacja taka wydaje się być niezgodna z zasadami prawidłowego rozumowania. Wykonawca ten,
jako podmiot profesjonalny, zdawał sobie sprawę, że transmiter (inaczej stacja do telemonitoringu) jest elementem
niezbędnym do zapewnienia telemonitoringu z jego urządzenia, a także, że Zamawiający wymaga, aby oferowane
urządzenia miały osprzęt i możliwość telemonitoringu. A zatem wykonawca powinien wiedzieć, że musi zaoferować
transmiter, chyba że dysponowałby urządzeniem, które łączy się z odbiorcą (szpitalem) wyłącznie poprzez antenę, bez
konieczności wykorzystania dodatkowego transmitera. Jednocześnie nie sposób argumentować, że dla spełnienia
wymogów SW Z wystarczające było zaoferowanie jedynie sprzętu zawierającego wbudowaną antenę do telemonitoringu,
skoro nie mogłaby ona zapewnić możliwości telemonitoringu bez użycia dodatkowego transmitera. Zamawiający,
żądając w SW Z próbek oprogramowania jednoznacznie potwierdził, że oczekiwał dostarczenia wraz ze wszczepialnymi
urządzeniami gotowego rozwiązania, umożliwiającego telemonitoring, a nie zaoferowania urządzeń wszczepialnych (z
wbudowaną anteną), które mają potencjalną możliwość uruchomienia telemonitoringu, pod warunkiem dokupienia
transmitera w przyszłości. Skoro w SW Z wskazano, że niezbędny jest „osprzęt", a urządzenia wszczepialnego danego
wykonawcy nie da się zdalnie monitorować bez takiego „osprzętu” (antena nie transmituje sygnału/danych wprost do
szpitala) to taki wykonawca musiał zaoferować dodatkowe wyposażenie, czyli „osprzęt” w formie transmitera.
Odwołujący zaznaczył, że wykonawca, który uzna, że treść SW Z budzi jego wątpliwości, powinien, uwzględniając
zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty, co najmniej zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania celem
uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów, jakie ma spełnić.
Odwołujący podniósł, że sposób opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie, że Zamawiający wymaga
osprzętu do zapewnienia możliwości telemonitoringu jednoznacznie wskazuje, że sformułowanie „osprzęt” jest
powiązane z możliwością telemonitoringu. Sformułowanie „osprzęt” zostało powiązane w sposób ścisły z możliwością
zapewnienia telemonitoringu i zakres pojęcia „osprzęt” obejmować ma takie „pomocnicze wyposażenie", które służy
ściśle realizacji konkretnej funkcji kardiowertera. Zamawiający zażądał wyrobu medycznego wraz z osprzętem, który ma
mu zapewnić możliwość telemonitoringu. Sprzętem, który spełnia wymagania Zamawiającego (i który znajduje się
w ofercie każdego z wykonawców w postępowaniu) jest urządzenie wszczepialne, które (i) może wysyłać dane (a zatem
wyposażone we wbudowaną antenę), (ii) wraz z towarzyszącym mu urządzeniem (osprzęt), może przesyłać dane do
miejsca, z którego odczyta je szpital (chyba, że wykonawca dysponowałby technologią umożliwiającą przesył danych do
szpitala bez pośrednictwa dodatkowego urządzenia w postaci transmitera – tutaj Zamawiający pozostawił otwartą
specyfikację dopuszczając takie rozwiązanie), (iii) oraz jest kompatybilne z udostępnionym przez wykonawców
oprogramowaniem, które pozwoli na odczytanie przesyłanych sygnałów (tutaj również Zamawiający pozostawił
specyfikację otwartą, umożliwiając konkurencję i dopuszczając różne rozwiązania, np. udostępnienie szpitalowi
dodatkowego urządzenia do odczytu danych, udostępnienie aplikacji internetowej lub mobilnej, dostęp do strony
internetowej).
Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że opis przedmiotu zamówienia nie uwzględniał zasad i warunków
telemonitoringu, Odwołujący podniósł, że telemonitoring wszystkich kardiologicznych urządzeń wszczepialnych oparty
jest na podobnej technologii, która występuje obecnie na rynku i w praktyce zamawiający nie opisują szczegółowo zasad
i warunków telemonitoringu. Należy uwzględnić, że oczekiwane rozwiązanie telemedyczne ma pozwalać lekarzowi na
efektywne (i zdalne) sprawowanie opieki nad pacjentami z urządzeniami wszczepialnymi i ich monitorowanie.
Współcześnie oferowane układy do elektroterapii serca są zaopatrywane w specjalny zewnętrzny transmiter, który dane
o pracy urządzenia, ale także o stanie pacjenta, za pomocą teletransmisji wysyła do zewnętrznego serwera, a
raporty/dane/informacje z telemonitoringu urządzeń wszczepialnych są odbierane przez personel szpitala. Dla
osiągnięcia tego celu nieistotne, jest czy dane będą wysyłane za pośrednictwem technologii GSM, internetu czy za
pomocą fal radiowych. Wykonawca ma zapewnić stosowny sprzęt umożliwiający telemonitoring urządzeń
wszczepialnych. Zaoferować można zarówno rozwiązanie z jednym transmiterem, jak również rozwiązanie, w którym
wymagane jest wykorzystanie transmitera i stosownego adaptera. Z punktu widzenia celu założonego przez
Zamawiającego nie powinno to mieć znaczenia. Zdaniem Odwołującego, jeżeli Zamawiający nie dodał dodatkowych
elementów należy przyjąć, że ich po prostu nie wymagał. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający potencjalnie stwarza
niebezpieczny precedens twierdząc, że okoliczność niewskazania dodatkowych zasad i warunków telemonitoringu jest
wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy – przy takim rozumowaniu, każdy
zamawiający po terminie składania ofert mógłby w każdym przypadku unieważnić postepowanie wskazując, że w opisie
przedmiotu zamówienia nie wskazano jakiejś funkcji, warunku czy cechy.
W odniesieniu do informacji dotyczących przetwarzania i ochrony danych osobowych Odwołujący podniósł, że
art. 134 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wymienia minimalny zakres informacji i postanowień, które powinny znaleźć się w SW Z.
Wśród nich znajdują się projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną
wprowadzone do treści tej umowy. Nie oznacza to, że w SW Z powinien znaleźć się gotowy projekt umowy, która w takim
kształcie zostanie zawarta oraz komplet wszystkich niezbędnych dokumentów. Rolą Zamawiającego, na gruncie
obowiązujących przepisów, jest określenie w SW Z istotnych warunków umowy (np. termin jej realizacji, zasady jej
realizacji, kary umowne, odpowiedzialność stron, zasady i terminy płatności). Przepisy art. 436 ustawy Pzp określają
obowiązkowe minimum postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jest to katalog zamknięty, wiążący dla
Zamawiającego i obliguje go do zawarcia w umowie w sprawie zamówienia publicznego elementów tam
wyspecyfikowanych. Skoro zatem art. 134 ust. 1 i 2 i art. 436 pkt 1-4 ustawy Pzp nie zawierają danych i informacji
dotyczących przetwarzania i ochrony danych osobowych, które są niezbędne przy korzystaniu z telemonitoringu,
oznacza to, że takie informacje nie są obligatoryjnym elementem SW Z (w szczególności nie muszą znaleźć się wśród
projektowanych postanowień umowy). Sam Zamawiający wskazuje w SW Z, że „Umowa o wykonanie zamówienia
zostanie zawarta stosownie do przedstawionych niżej istotnych jej warunków.” Skoro „informacje dotyczące
przetwarzania i ochrony danych osobowych, które są niezbędne przy korzystaniu z telemonitoringu” nie są
obligatoryjnymi postanowieniami umowy przetargowej, o których mowa w art. 436 ustawy Pzp ani nie należą do istotnych
postanowień umowy (essentialia negotii) takiej umowy, brak umieszczania w treści SW Z projektu takich postanowień
oraz informacji dotyczącej przetwarzania danych w tym zakresie nie stanowi w ogóle wady przedmiotowego
postępowania. Odwołujący zaznaczył, w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający często
wymagają przeprowadzenia przeszkolenia personelu z obsługi urządzeń (tak jest takie w niniejszym Postępowaniu), czy
zapewnienia serwisu urządzeń. Są to czynności, przy których podobnie jak w wypadku telemonitoringu, dochodzi do
powierzenia wykonawcy przez zamawiającego przetwarzania danych osobowych lub co najmniej udostępniania danych,
np. danych osób, które będą przeszkolone. Absurdem byłoby twierdzenie, że w takich przypadkach zamawiający
każdorazowo musi w SW Z umieścić pełen komplet informacji oraz dokumentacji dotyczącej takiego przetwarzania
danych, a braki w tym zakresie uniemożliwiają zawarcie ważnej umowy w przedmiocie zamówienia publicznego.
Podobnie wygląda kwestia innych dodatkowych postanowień czy dokumentów, niewskazanych w art. 134 ust. 1 i 2 oraz
w art. 436 ustawy Pzp. Przepisy nie nakazują przykładowo, aby w SW Z znalazł się wzór protokołu odbioru
dostarczanych towarów, czy wzór protokołu instalacji sprzętu, a nie budzi wątpliwości, że brak takiego wzoru nie stanowi
podstawy do unieważnienia postępowania.
Odwołujący podniósł, że nawet gdyby uznać powyższy brak za wadę postępowania (z czym się jednak nie
zgadza), to brak w SW Z informacji dotyczących przetwarzania i ochrony danych osobowych, które są niezbędne przy
korzystaniu z telemonitoringu nie jest wadą (istotną), która powodowałaby nieważność zawartej umowy (w szczególności
nie zachodzi żadna z przesłanek wskazanych w art. 457 ustawy Pzp). Zasady i standardy dotyczące przetwarzania i
ochrony danych osobowych wynikają wprost z przepisów prawa, dlatego też wszelkie ustalenia pomiędzy
zamawiającym, a wykonawcą, dotyczące zasad przetwarzania danych osobowych co do zasady nie mogą być
traktowane jako elementy, które mogą istotnie zmienić charakter zawieranej umowy (w rozumieniu art. 454 ust. 2 ustawy
Pzp). Ten rzekomy brak w SW Z w żaden sposób nie uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczące przetwarzania i ochrony danych osobowych mogą
być ustalone między stronami już po wyborze najkorzystniejszych ofert z perspektywy zamówienia na dostawę sprzętu
do elektroterapii serca, nie mają one bowiem waloru istotności. Co więcej, przepisy ustawy Pzp nie zakazują
modyfikowania zawartej z wykonawcą umowy już po jej zawarciu. Wszelkie postanowienia dotyczące przetwarzania i
ochrony danych osobowych mogą więc zostać dodane w formie aneksu do umowy, jako że taka zmiana nie byłaby
istotną zmianą umowy. Zdaniem Odwołującego istotną zmianą umowy jest zmiana, która powoduje, że charakter umowy
zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy. Wprowadzenie do umowy stosownych postanowień
dotyczących zasad przetwarzania danych osobowych w związku z telemonitoringiem nie zmienia w najmniejszym
stopniu charakteru takiej umowy. Ponadto, w przypadku telemonitoringu urządzeń kardiologicznych niemożliwe może być
przygotowanie postanowień dotyczących przetwarzania danych osobowych jeszcze przed wyborem oferty, z uwagi na
różne rozwiązania funkcjonujące na rynku w zakresie telemonitoringu. Potencjalnie relacje między zamawiającym a
wykonawcą mogą opierać się zarówno o model współadministrowania danymi, jak też powierzenia przetwarzania
danych. Z uwagi na to zawarcie w SW Z informacji dotyczącej zasad przetwarzania danych na potrzeby telemonitoringu
byłoby niemożliwe do spełnienia w świetle art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż mógłby prowadzić do nieuzasadnionego
wykluczenia części wykonawców.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków
ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania Odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Medtronic Poland
Sp. z o.o.. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując
interes w rozstrzygnięciu odwołania na Zamawiającego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
-Pakiet nr 1: Wysokoenergetyczny kardiowerter-defibrylator resynchronizujący (CRT-D) przystosowany do pracy w
środowisku MRI z możliwością bezprzewodowej interrogacji z osprzętem i możliwością telemonitoringu
-Pakiet nr 2: Kardiowerter-defibrylator jednojamowy z elektrodą (przystosowany do pracy w środowisku MRI) z
możliwością bezprzewodowej interrogacji z osprzętem i możliwością telemonitoringu
-Pakiet nr 3: Kardiowerter-defibrylator dwujamowy ( ICD – DR ) przystosowany do pracy w środowisku MRIz elektrodą
defibrylacyjną i stymulacyjną z możliwością bezprzewodowej interrogacji z osprzętem i możliwością telemonitoringu
-Pakiet nr 4: Stymulator dwujamowy-DDDR MRI z elektrodami, z możliwościąbezprzewodowej interrogacji w tym 10%
urządzeń z osprzętem i możliwością telemonitoringu
-Pakiet nr 5: Stymulator jednojamowy przystosowany do pracy w środowisku MRI, z możliwością pracy bezprzewodowej
interrogacji w tym 10% urządzeń z osprzętem i możliwością telemonitoringu
-Pakiet nr 6: Kardiowerter-defibrylator resynchronizujący (CRT-D) z możliwością bezprzewodowej interrogacjiz
osprzętem i możliwością telemonitoringu
-Pakiet nr 7: Kardiowerter-defibrylator jednojamowy na wymiany z możliwością bezprzewodowej interrogacji z
osprzętem i możliwością telemonitoringu
-Pakiet nr 8: Kardiowerter- defibrylator (na wymiany) z możliwością bezprzewodowej interrogacji z osprzętem i
możliwością telemonitoringu
-Pakiet nr 9: Stymulator DDD z (na wymiany) z możliwością bezprzewodowej interrogacji w tym 10% z osprzętem i
możliwością telemonitoringu
-Pakiet nr 10: Stymulatory VVIR ( AAIR) na wymiany z możliwością bezprzewodowej interrogacji w tym 10% urządzeńz
osprzętem i możliwością telemonitoringu
-Pakiet nr 11: Stymulator jednojamowy przystosowany do środowiska MRI bez elektrod(na wymiany) – kompatybilny ze
wszystkimi elektrodami certyfikowanymi MRI z możliwością bezprzewodowej interrogacji w tym 10% urządzeń z
osprzętem i możliwością telemonitoringu
-Pakiet nr 12: Stymulator dwujamowy przystosowany do środowiska MRI bez elektrod (na wymiany) z możliwością
bezprzewodowej interrogacji w tym 10% urządzeń z osprzętem i możliwością telemonitoringu – kompatybilny ze
wszystkimi elektrodami certyfikowanymi MRI
-Pakiet nr 13: Kardiowertery-defibrylatory jednojamowe umożliwiające podgląd IEGM przedsionka z możliwością
prowadzenia badań MRI po wszczepieniu z możliwością bezprzewodowej interrogacji z osprzętem i możliwością
telemonitoringu
-Pakiet nr 14: Osprzęt do implantacji stymulatorów.
W dniu 17 marca 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania nr 61, 68, 79, 81, 84, czy w związku z
wymogiem zapewnienia 10% urządzeń z osprzętem i możliwością telemonitoringu, czy Zamawiający dopuści dodanie w
formularzu cenowym dodatkowej pozycji w celu wyceny transmitera. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Zamawiający wyraża zgodę, aby w formularzu cenowym (Załącznik nr 1 SW Z) osobno wyszczególnić dodatkową pozycje,
która składa się na całą wartość zamówienia.
W dniu 14 kwietnia 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Biotronik Polska Sp. z o.o., na podstawie art. 223
ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie pakietu nr 5: Czy zaoferowany stymulator jednojamowy
przystosowany do pracy w środowisku MRI posiada osprzętu do telemonitoringu w postaci transmitera, niezbędnego
elementu do zapewnienia telemonitoringu ? Prosimy o dołączenie dowodów potwierdzających.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Biotronik Polska Sp. z o.o. poinformował, że w ofercie nie
został uwzględniony transmiter. Wykonawca wyjaśnił:
Sformułowanie „osprzęt” zostało przez nas zinterpretowane jako dodatkowy element wewnętrzny stymulatora w postaci
anteny, która jest niezbędna do zapewnienia telemonitoringu i daje możliwość wykonania transmisji danych przez
stymulator do transmitera (stacji do telemonitoringu). W portfolio firmy BIOTRONIK znajdują się również stymulatory,
które nie posiadają wewnętrznej anteny (a także odpowiedniego oprogramowania) i nie mają możliwości przesyłania
danych oraz wykonania transmisji (np. Enticos 4 SR, Enitra 6 SR). W złożonej przez BIOTRONIK ofercie 100%
stymulatorów (Enitra 6 SR-T) posiada wbudowaną antenę, która zapewnia możliwość transmisji danych w telemonitoringu.
W formularzu asortymentowo-cenowym znajdowały się wyłącznie dwa wiersze, które pozwalały na wycenę dwóch pozycji
(w naszym rozumieniu: stymulatorów oraz elektrod), a brak dodatkowego wiersza oraz wyraźnej informacji, że
Zamawiający wymaga zaoferowania również stacji do telemonitoringu (transmiterów) spowodował, że w zadaniu nr 5 nie
został przez BIOTRONIK uwzględniony dodatkowy sprzęt.
Przed otrzymaniem od Państwa zapytania nie mieliśmy wątpliwości co do zakresu oferty, ale po jego otrzymaniu wydaje
nam się, że „osprzęt do telemonitoringu” mógł rzeczywiście w tym przypadku zostać zinterpretowany w różny sposób.
Oprócz samego urządzenia (stymulatora), które oczywiście powinno posiadać wbudowaną antenę i odpowiednie
oprogramowanie pozwalające na przesyłanie danych w telemonitoringu, do pełnego przesyłu i odczytu danych w
telemonitoringu może być wymagany dodatkowy sprzęt taki jak np. transmiter (stacja do telemonitoringu), komputer,
monitor, oprogramowanie pozwalające na dostęp do danych i in.. W naszej opinii zakres wymaganych elementów
„osprzętu” nie został jednoznacznie zdefiniowany.
Pismem z 9 maja 2023 r. Zamawiający poinformował, że unieważnia postępowanie dla pakietów nr 1 ,2 ,3 ,4 ,5 ,6
,7 ,8 ,9 ,11 ,12 ,13, na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, tj. – postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie unieważnienia:
Zamawiający uznał, że przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia jednoznacznie nie określił, że w każdym
pakiecie wymagany jest telemonitoring. Opis przedmiotu zamówienia nie uwzględniał zasad i warunków w zakresie
telemonitoringu. Ponadto zapisy SW Z nie zawierały informacji dotyczących przetwarzania i ochrony danych osobowych,
które są niezbędne przy korzystaniu z telemonitoringu. Zdaniem Zamawiającego ww. kwestie powodują, że nie jest
możliwe zawarcie umów w sprawie zamówienia publicznego zgodnych z przepisami ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w celu
wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy, a unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy i może
nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie, przy czym przesłanki tego unieważnienia nie mogą być
interpretowane rozszerzająco.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Unieważnienie postępowania na tej podstawie prawnej wymaga więc
wykazania po pierwsze – że postępowanie jest obarczone wadą, po drugie – że jest to wada niemożliwa do usunięcia, po
trzecie – że wada ta uniemożliwia zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Zatem nie każda wada
postępowania, w tym spowodowana niestarannym przygotowaniem SW Z i popełnieniem w niej błędów czy uchybień,
uzasadnia unieważnienie postępowania.
Następnie zaznaczyć należy, że ciężar wykazania okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania
spoczywa na zamawiającym. Zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Oznacza to, że
zamawiający ma obowiązek wykazać i wyczerpująco uzasadnić wystąpienie okoliczności faktycznych i prawnych
powodujących obowiązek unieważnienia postępowania. Przywołany przepis, służący realizacji zasad postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców
i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego
uznał, że postępowanie nie zakończy się wyborem najkorzystniejszej oferty i zawarciem umowy. To na podstawie
informacji przekazanej zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy po pierwsze podejmują decyzję, czy skorzystać
ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze
stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne informacji o unieważnieniu postępowania powinno wyczerpująco
obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie
podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. O ile niektóre z przesłanek
unieważnienia postępowania mają charakter oczywisty, niewymagający szczególnie rozbudowanego uzasadnienia
faktycznego i prawnego (np. w sytuacji gdy nie złożono żadnej oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone), o tyle w
przypadku nieusuwalnej wady postępowania konieczne jest wykazanie i przeanalizowanie wszystkich okoliczności
leżących u podstaw takiej oceny.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający przedstawił wyjątkowo krótkie i ogólnikowe uzasadnienie czynności
unieważnienia, nie podejmując nawet próby wykazania, że zaistniały wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 255
pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał jedynie na wady postępowania, jakie dostrzega, w najmniejszym stopniu nie
wykazując pozostałych przesłanek, w szczególności tego, że wskazane wady są tak istotne, że uniemożliwiają zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy. Już tylko z tego powodu unieważnienie należy uznać za nieprawidłowe, a
odwołanie za zasadne.
Niezależnie od powyższego, Izba nie dopatrzyła się we wskazanych przez Zamawiającego okolicznościach
podstaw do stwierdzenia, że uzasadniają one unieważnienie postępowania.
Wskazując na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, Zamawiający
stwierdził, że w opisie przedmiotu zamówienia jednoznacznie nie określił, że w każdym pakiecie wymagany jest
telemonitoring. Nawet jeśli Zamawiający dostrzegł w opisie przedmiotu zamówienia jakąś niejednoznaczność, to
powinien ustalić, czy nie da się ustalić właściwej treści wymagań dokonując prawidłowej wykładni postanowień SWZ.
W ocenie Izby postanowienia OPZ w zakresie telemonitoringu nie zawierają braków pozwalających stwierdzić
istnienie nieusuwalnej wady postępowania. Skoro Zamawiający w odniesieniu do poszczególnych pakietów wskazał, że
oczekuje urządzeń z osprzętem i możliwością telemonitoringu, oznacza to, że wymagał spełnienia funkcjonalności
telemonitoringu. Intencja Zamawiającego nie powinna budzić wątpliwości, a wykładnia przeciwna nie ma oparcia w
brzmieniu OPZ i prowadzi do nielogicznych wniosków. Po pierwsze nie wykazano, że pojęcie osprzęt może w przypadku
zamawianych urządzeń odnosić się do jakichkolwiek innych akcesoriów, niż służące przesyłowi informacji
(telemonitoringowi). Po drugie, nieracjonalne byłoby zamawianie urządzeń, które mają tylko potencjał do rozbudowy o
telemonitoring, biorąc pod uwagę, że rozbudowa ta musiałaby się wiązać z zakupem konkretnego osprzętu producenta
urządzeń dostarczonych w wyniku przedmiotowego postępowania. Jest bowiem okolicznością bezsporną, że osprzęt do
telemonitoringu jest dedykowany do konkretnych urządzeń do elektroterapii serca. W związku z powyższym należy
stwierdzić, że Zamawiający oczekiwał dostawy takiego sprzętu (zestawu urządzeń), który pozwala prowadzić
telemonitoring. Dowodem na zasadność stanowiska przeciwnego nie są złożone przez Przystępującego wyciągi
z dokumentacji innych postępowań, gdzie zamawiający w inny sposób wskazywali na konieczność zaoferowania
osprzętu do telemonitoringu. Zauważyć należy, że wymagania w tym zakresie mogą zostać sformułowane przy użyciu
różnych określeń, a posłużenie się przez Zamawiającego innymi sformułowaniami niż zrobiono to w innych
postępowaniach nie świadczy samo w sobie o wadliwym opisaniu przedmiotu zamówienia.
Ponadto, nawet jeśli kwestia konieczności zaoferowania osprzętu do telemonitoringu wywoływała jakiekolwiek
wątpliwości wykonawców, to udzielone przez Zamawiającego wyjaśnienia treści SW Z (odpowiedzi na pytania nr 61, 68,
79, 81, 84) powinny je rozwiać. Wyjaśnienia te są integralną i wiążącą częścią SW Z i powinny być uwzględnione przez
wykonawców przy przygotowywaniu ofert. Skoro Zamawiający potwierdził w nich zasadność wyodrębnienia dla
transmitera dodatkowej pozycji w formularzu cenowym, to nie ulega wątpliwości, że osprzęt ten jest elementem
przedmiotu zamówienia. Nie ma przy tym żadnego znaczenia podnoszona przez Przystępującego okoliczność, że
odpowiedzi te dotyczyły tylko niektórych z objętych odwołaniem pakietów. Przystępujący pomija bowiem fakt, że
postanowienia OPZ w tym zakresie są analogiczne w odniesieniu do wszystkich pakietów i należy je tak samo
interpretować.
Odnosząc się do stwierdzenia Zamawiającego, że opis przedmiotu zamówienia nie uwzględniał zasad i warunków
w zakresie telemonitoringu, podkreślić należy, że Zamawiający nie miał obowiązku zawężania swoich oczekiwań w
odniesieniu do telemonitoringu i jeśli nie określił, jak ta funkcjonalność ma być realizowana, to oznacza tylko tyle, że może
ona być realizowany na różne sposoby, z wykorzystaniem wszystkich dostępnych na rynku rozwiązań. Zatem brak
określenia szczegółowych postanowień dotyczących telemonitoringu w żadnej mierze nie stanowi wady postępowania,
w szczególności takiej, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
Odnosząc się natomiast do wskazanej przez Zamawiającego okoliczności, że zapisy SW Z nie zawierały
informacji dotyczących przetwarzania i ochrony danych osobowych, które są niezbędne przy korzystaniu z
telemonitoringu, zauważyć należy, że Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia faktu, że takich informacji w SW Z nie
zamieścił, nie podjął jednak próby wykazania, że był to obowiązkowy jej element. Izba nie dostrzega przeszkód, aby
mimo braku w SW Z wzoru umowy w zakresie przetwarzania i ochrony danych osobowych, zawrzeć taką umowę w
przypadku, gdy dojdzie do przetwarzania danych osobowych – obowiązek taki wynika bowiem wprost z przepisów prawa
regulującego ochronę danych osobowych i jest niezależny do treści SW Z. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 134
ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp SW Z zawiera projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które
zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego, a obligatoryjne postanowienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego określa art. 436 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę wymagany tym przepisem zakres postanowień
umownych nie ma podstaw twierdzić, że nieokreślenie w projektowanych postanowieniach umowy, stanowiących
załącznik do SW Z, postanowień dotyczących przetwarzania i ochrony danych osobowych narusza przepisy ustawy Pzp
oraz że nie jest możliwe przykładowo zawarcie odrębnej umowy określającej obowiązki w tym zakresie.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający, bezpodstawnie unieważniając postępowanie,
naruszył przepisy ustawy w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania, zatem odwołanie – stosownie do art. 554
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego.
Przewodniczący:.............................