Sygn. akt: KIO 1407/24
WYROK
Warszawa, dnia 15.05.2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Patryk Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2024 r. w Warszawie z udziałem stron postępowania odwoławczego
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2024 r. przez Odwołującego:
wykonawcę IT Matter Sp. z o.o. z/s w Katowicach(ul. Ligocka 103, 40569 Katowice) w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego: Instytut Rybactwa Śródlądowego im. S.S. – Państwowy Instytut Badawczy z/s w Olsztynie
(ul. Michała Oczapowskiego 10, 10719 Olsztyn),
orzeka:
1.Oddala odwołanie;
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: wykonawcę IT Matter Sp. z o.o. z/s w Katowicach
(ul. Ligocka 103, 40569 Katowice) i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów poniesionych przez Zamawiającego;
2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Instytut Rybactwa Śródlądowego im. S.S. – Państwowy
Instytut Badawczy z/s w Olsztynie (ul. Michała Oczapowskiego 10, 10719 Olsztyn) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
…………………………
Sygn. akt: KIO 1407/24
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2024r. przez wykonawcęIT
Matter Sp. z o.o. z/s w Katowicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa
PZP] przez Zamawiającego: Instytut Rybactwa Śródlądowego im. S.S. – Państwowy Instytut Badawczy z/s w Olsztynie.
Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Świadczenie usług wsparcia informatycznego stałego monitoringu zagrożeń
śródlądowych wód powierzchniowych wraz z systemem wczesnego ostrzegania (61/2023/PN/MW P), zwanego dalej
„Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu o nr 57102289-e08a-4019-88aa-f5b095011a12 zamieszczone zostało w
Dzienniku zamówień UE w dniu 20 grudnia 2023 r. oraz na platformie zakupowej Zamawiającego pod adresem: (...)
Odwołujący podał:
(...)
Zamawiającemu zarzucam naruszenie przepisu art. 255 pkt 3 w zw. z art. 260 ust. 1 w zw.
z art. 16 ustawy Pzp, przez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji unieważnienie Postępowania wobec przyjęcia, że
cena oferty Odwołującego (jedyna w jaka została złożona w postępowaniu) przekracza kwotę, którą Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, a nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia
do kwoty oferty najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy:
1)Zamawiający nie wykazał w żaden sposób w treści informacji o unieważnieniu Postępowania, że jego możliwości
budżetowe nie pozwalają na zwiększenie kwoty jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zwłaszcza,
że cena oferty najkorzystniejszej przekracza budżet Zamawiającego o mniej niż 10 % zakładanego przez
Zamawiającego budżetu;
2)konstatacja Zamawiającego jest o tyle chybioną, że zgodnie z warunkami zamówienia, Zamawiający dysponował
będzie określoną pulą środków przeznaczonych na realizację zamówienia (zgodnie z ofertą Wykonawcy) i nie jest
zobowiązany do udzielenia zamówienia w pełnej wysokości na jaką opiewa ta pula, a tym samym, możliwe jest zawarcie
umowy z Odwołującym i jej zrealizowanie w zakresie posiadanych przez Zamawiającego środków przeznaczonych na
sfinansowanie zamówienia.
Z uwagi na powyższe, wnoszę o:
1)uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania oraz
dalsze prowadzenie Postępowania, w tym badanie i ocenę ofert;
2)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed
Izbą.
[Legitymacja do wniesienia odwołania]
Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ważną ofertę w Postępowaniu, dając wyraz chęci ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego, która to oferta – jako jedyna złożona – plasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Tym
samym posiada on interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku powyższej
czynności i określonego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Powyższe wynika z okoliczności, że
wskutek nieprawidłowego działania Zamawiającego w postaci unieważnienia Postępowania, Odwołujący został
pozbawiony możliwości wyboru jej oferty jako najkorzystniejszej, zawarcia umowy i realizacji zamówienia.
Uzasadnienie
[stan faktyczny]
Zamawiający wszczął Postępowanie w dniu 20 grudnia 2023 r. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług
wsparcia informatycznego stałego monitoringu zagrożeń śródlądowych wód powierzchniowych wraz z systemem
wczesnego ostrzegania. Usługi podzielone zostały na:
1)usługi Podstawowe – rozliczane ryczałtowo w ramach kwoty wskazanej w formularzu ofertowym;
2)pozostałe usługi – rozliczane w oparciu o stawki za Roboczogodzinę pracy poszczególnych specjalistów
skierowanych do realizacji zamówienia, czy czym Zamawiający wskazał tylko maksymalną liczbę Roboczogodzin jakie
będzie mógł zlecić w ramach tego obszaru zamówienia (19 000 Roboczogodzin).
Zgodnie z § 1 ust. 1 projektu Umowy, usługi świadczone miały być przez wykonawcę w ramach maksymalnego limitu
Roboczogodzin. Zamawiający nie jest jednak zobowiązany do zlecenia usług rozliczanych w ramach Roboczogodzin w
maksymalnej liczbie. Jak stanowi z kolei § 2 ust. 2 projektu Umowy, termin realizacji Umowy obowiązywać miał do czasu
wyczerpania środków przeznaczonych na jego realizację lub do dnia wskazanego w Umowie. Postanowienia § 5 projektu
Umowy opisują z kolei sposób realizacji Umowy, który oparty będzie o zlecenia Zamawiającego, przewidujące możliwość
negocjacji wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych Zleceń (poza wynagrodzeniem za zlecenia z w ramach Usług
Podstawowych, rozliczane ryczałtowo). Innymi słowy, poza Usługami Podstawowymi, rozliczanymi w oparciu o ryczałt
wskazany w ofercie wykonawcy, pozostałe Usługi na jakie opiewać będzie zamówienie rozliczane będą jako cena za
Roboczogodzinę (w ramach maksymalnej pul 19 000 Roboczogodzin, którą wskazano w uzupełnieniu OPZ
opublikowanym w dniu 22 stycznia 2024 r.), a Zamawiający nie będzie zobowiązany do zlecenia pełnej puli
Roboczogodzin.
Formularz ofertowy składał się z dwóch części: części: A (gdzie podawano stawki godzinowe dla poszczególnych
specjalistów) i części B (gdzie podawano wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie Usług Podstawowych). Zgodnie z
rozdz. XIX SWZ:
1.Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert:
Algorytm wyliczania Ceny dla części A Tabela 1
Suma stawek godzinowych
C1 = ---------------------------------------------Liczba profili
Algorytm wyliczania Ceny dla części B Tabela 2
C2 = Suma wartości usług
Cena badanej oferty = C1 + C2
W związku z powyższym, zamówienie skonstruowane jest w ten sposób, że poza Usługami Podstawowymi,
Zamawiający będzie dysponował określoną pulą środków przeznaczonych na realizację zamówienia (obliczoną zgodnie
z ofertą Wykonawcy), jednak finalna wartość wynagrodzenia wypłacona Wykonawcy zależna będzie od wartości zleceń
udzielanych przez Zamawiającego. Maksymalna wartość zobowiązania Stron umowy w ramach puli Roboczogodzin
obliczana była wyłącznie na potrzeby porównania ofert, a wspomniane obliczenia następowały w oparciu o wyliczenie
średniej stawki za roboczogodzinę poszczególnych specjalistów jakie miały zostać zaoferowane przez wykonawców
(wyliczenie to nie odzwierciedlało więc faktycznego obciążenia finansowego Zamawiającego związanego z wykonaniem
zamówienia). Tym samym, to wyłącznie Zamawiający decydować będzie o wartości wydatków związanych w
wykonaniem Umowy, jeśli chodzi o zakres rozliczany w ramach puli Roboczogodzin. Przed otwarciem ofert,
Zamawiający opublikował kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości: 8 856 000 zł
brutto.
W postępowaniu została złożona jedna oferta – oferta Odwołującego, która określała maksymalne wynagrodzenie
Odwołującego na kwotę 8 943 793,33 zł brutto, przy czym:
1)wynagrodzenie w ramach części A (iloczyn liczby Roboczogodzin i średniej stawki godzinowej specjalistów
skierowanych do realizacji zamówienia) obliczone zostało na kwotę 4 268 793,33 zł brutto (zgodnie z informacją o
poprawieniu oczywistej omyłki z dnia 21 marca 2024 r. jaką do Odwołującego wystosował Zamawiający);
2)wynagrodzenie w ramach części B (Usługi Podstawowe) zaoferowane zostało na kwotę 4 675 000,00 zł brutto.
Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 21 marca 2024 r.
W dniu 11 kwietnia 2024 r. Zamawiający opublikował informację o rozstrzygnięciu
Postępowania o treści (cyt.):
Szanowni Państwo,
działając na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.
1605, z późn. zm.) Zamawiający zawiadamia, iż unieważnia przedmiotowe postępowanie, ponieważ cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a
zamawiający nie może zwiększyć tej kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
[uzasadnienie zarzutu]
Odnosząc się z do unieważnienia przez Zamawiającego Postepowania na podstawie przepisu art. 255 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, przede wszystkim podnieść należy zarzut zaniechania przez Zamawiającego przedstawienia
odpowiedniego uzasadnienia dla czynności unieważnienia Postępowania, a przez to niewykazania, iż nie ma możliwości
zwiększenia tej kwoty do ceny najkorzystniejszej ofert. Jak bowiem wskazuje się w orzecznictwie KIO: Podstawą
unieważnienia postępowania (co byłoby powodem do odmowy zawarcia umowy z wykonawcą wybranym) jest jedynie
wykazanie maksymalnych granic finansowych zamawiającego związanych z finansowaniem zamawiającego. W tej
sytuacji brak woli zamawiającego, co do zapłaty większej kwoty niż przez niego założona nie pozbawia odwołującego
prawa do domagania się wyboru jego oferty oraz zawarcia umowy. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja
2013 r. KIO 942/13). Stanowisko takie nie jest bynajmniej odosobnionym: Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. nie daje
zamawiającemu wyłącznego i arbitralnego uprawnienia do decydowania o tym, czy zwiększyć kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy też nie. Przede wszystkim zamawiający obowiązany jest zbadać, czy
istnieje obiektywna możliwość zwiększenia tej kwoty i dopiero wówczas, w przypadku, gdy wynik badania okaże się
negatywny, podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 października
2017 r. KIO 2093/17), zwłaszcza, że prawidłowość takiej interpretacji tej przesłanki unieważnienia postępowania została
potwierdzona orzeczeniem Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydziału Odwoławczego, obecnie Sądu Zamówień
Publicznych, (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 2018-01-24, XXIII Ga 1923/17).Stanowisko takie
podziela też Izba w nowszym orzecznictwie: Izba za wyrokiem KIO 293/17 uznaje, że zamawiający nie posiada
wyłącznego, swobodnego i arbitralnego uprawnienia do decydowania o tym, czy zwiększyć kwotę, na sfinansowanie
zamówienia, czy też nie. Przede wszystkim zamawiający obowiązany jest zbadać, czy istnieje obiektywna możliwość
zwiększenia tej kwoty i dopiero wówczas, w przypadku, gdy wynik badania okaże się negatywny, podjąć decyzję o
unieważnieniu postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepis 20 ust. 1 Pzp jest
obligatoryjnie prowadzone w formie pisemnej. W przypadku unieważnienia postępowania, wykonawcy winni mieć
możliwość zapoznania się z wszelkimi okolicznościami, mającymi wpływ na tego rodzaju czynność zamawiającego.
Zamawiający dokonując badania możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia winien, takie działania
utrwalić na piśmie chociażby w formie protokołu z posiedzenia komisji przetargowej. Przepisy Pzp o unieważnieniu
postępowania nie zmierzają w kierunku pozostawienia zamawiającemu dowolnego i niczym nieograniczonego prawa do
unieważnienie postępowania, gdyż jak wyżej wskazano unieważnienie postępowania jest wyjątkiem od celu, jaki staje
przed zamawiającym wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia. Wskazane w ustawie Pzp przesłanki
unieważnienia postępowania - po pierwsze - nie powinny być interpretowane rozszerzająco, po drugie - ich wystąpienie
winno być szczegółowo zbadane, a zasadność ich zastosowania nie powinna budzić żadnych wątpliwości. Dlatego też
Izba nie akceptuje stanowiska zamawiającego prezentowanego na rozprawie, że w przypadku, gdy cena oferty
najkorzystniejszej jest wyższa niż cena, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to
zamawiający ma pełna swobodę, czy kwotę tę zwiększyć, czy też unieważnić postępowanie. Nadto zamawiający dodał,
że nie ma obowiązku wykazywać, jakie czynności w tym zakresie podjął. Brak wykazania, jakie czynności zamawiający
podjął, aby móc zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia, ale okazały się one nieskuteczne, jest podstawą do
uznania przez Izbę także zasadności zarzutu o braku właściwego podania uzasadnienia faktycznego i prawnego w
informacji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie sprostał ciążącemu na nim obowiązku wykazania, iż nie mógł
zwiększyć kwoty, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. (Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2021 r. KIO 3004/21). Takie stanowisko zaaprobował też Sąd Zamówień
Publicznych w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 sierpnia 2022 r. XXIII Zs 27/22.
W świetle powyższego należy wskazać, że w treści uzasadnienia czynności unieważnienia Postępowania Zamawiający
nie wskazał żadnych okoliczności które mogłyby przemawiać, że brak jest możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej
na sfinansowanie zamówienia do kwoty najkorzystniejszej oferty, w szczególności nie przeprowadził żadnej analizy
swoich możliwości finansowych, odwołując się do stosownych dowodów oraz wartości ofert. Jest to szczególnie
istotnym, biorąc pod uwagę, że kwota o jaką budżet Zamawiającego przekracza oferta najkorzystniejsza, stanowi mniej
niż 10% tego budżetu.
Co więcej, czynność unieważnienia Postępowania referująca do kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia pomija konstrukcję umowy oraz realizacji zamówienia, zgodnie z którymi, Zamawiający nie
będzie zobowiązany do zrealizowania zamówienia do wysokości jaka wynika z obliczeń dokonanych w celu porównania
ofert wykonawców. Poza bowiem wynagrodzeniem za Usługi Podstawowe (rozliczanym w ramach ryczałtu), pozostała
wartość wynagrodzenia należnego wykonawcy zależeć będzie wyłącznie od ilości i zakresu zleceń Zamawiającego, a
wartość oferty wykonawców w tym zakresie wyliczana była wyłącznie w celu porównania ofert w oparciu o średnią
stawkę godzinową pracy specjalistów i przy założeniu maksymalnej (jednak nieobligatoryjnej do wykorzystania) puli
Roboczogodzin.
Jak wskazano już wyżej, zgodnie z warunkami zamówienia, Zamawiający dysponował będzie określoną pulą środków
przeznaczonych na realizację zamówienia i nie jest zobowiązany do udzielenia zamówienia w pełnej wysokości na jaką
opiewa ta pula, a tym samym, możliwe jest zawarcie umowy z Odwołującym i jej zrealizowanie w zakresie posiadanych
przez Zamawiającego środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący zaoferował bowiem
wynagrodzenie za Usługi Podstawowe o wartości zdecydowanie wpisującej się w budżet Zamawiającego (4 675 000,00
zł brutto, przy budżecie 8 856 000 zł brutto), a pozostała wartość, będzie mogła zostać rozliczona w oparciu o zlecenia
uwzgledniające zaoferowane stawki za Roboczogodzinę do wysokości środków jakie Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia. Innymi słowy, zgodnie z ofertą Odwołującego, możliwym będzie zrealizowanie zamówienia
w ramach środków jakie Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia i bez konieczności żadnego ich
zwiększania. Zamawiający w żaden sposób nie uwzględnił tej okoliczności przy unieważnieniu Postępowania i niejako
„mechanicznie” je unieważnił, całkowicie przy tym pomijając, że wartość ofert wykonawców w zakresie rozliczanym per
Roboczogodzina, wyliczana była przez niejako „sztuczne” wyliczenie średniej wartości stawki wynagrodzenia jednego
specjalisty skierowanego do realizowania zamówienia, a tym samym, wartość ofert wykonawców nie jest równoznaczną
z sumą jaką Zamawiający zobowiązany będzie wydać w związku z realizacją zamówienia. Tym samym stwierdzenie
leżące u podstaw unieważnienia postępowania, zgodnie z którym Zamawiający nie może sfinansować realizacji
zamówienia w ramach posiadanych środków finansowych jest niezgodnym z treścią dokumentów zamówienia, co czyni
to unieważnienie wadliwym.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła przeszkód formalno-prawnych do rozpoznania odwołania, w tym z uwagi na nie zamieszczenie
odwołania na Platformie e-Zamówienia wraz z informacją o możliwości przystąpienia do postępowania odwoławczego
przez wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Stwierdziła bowiem, że w
postępowaniu ofertę złożył jeden wykonawca – Odwołujący. Zatem inny wykonawca nie został pozbawiony prawa
możliwości zgłoszenia przystąpienia do tego postępowania odwoławczego. Również ta okoliczność nie była podnoszona
przez Odwołującego jako przeszkoda procesowa do rozpoznania tego odwołania. Nie została także zgłoszona przez
ewentualny zainteresowany podmiot. Tym samym Izba nie znalazła przeszkód formalno-prawnych aby rozpoznać
podnoszone w odwołaniu zarzuty i rozstrzygnąć co do ich meritum.
Zarzuty podnoszone w odwołaniu nie podlegają uwzględnieniu. Rozpoznając podnoszone w odwołaniu zarzuty
Izba musi mieć na względzie dyrektywy wskazane w przepisach ustawy Pzp. W niniejszej sprawie w szczególności
wynikające z art. 534 ust.1 ustawy Pzp a także z art. 555 tej ustawy. W myśl pierwszego z przepisów: „Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne”. Z kolei drugi z nich stanowi, że: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu”.
Wykonawca podał, że wnosi odwołanie wobec czynności podjętej z naruszeniem art. 255 pkt 3 w zw. z art. 260
ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp z uwagi na ich błędne zastosowanie i w konsekwencji unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem wykonawcy Zamawiający błędnie przyjął, że cena oferty Odwołującego
(jedyna w jaka została złożona w postępowaniu) przekracza kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia, a nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do kwoty oferty
najkorzystniejszej. Podał, że: (1) Zamawiający nie wykazał w żaden sposób w treści informacji o unieważnieniu
Postępowania, że jego możliwości budżetowe nie pozwalają na zwiększenie kwoty jaką zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, zwłaszcza, że cena oferty najkorzystniejszej przekracza budżet Zamawiającego o mniej niż
10 % zakładanego przez Zamawiającego budżetu; (2) zgodnie z warunkami zamówienia, Zamawiający dysponował
będzie określoną pulą środków przeznaczonych na realizację zamówienia (zgodnie z ofertą Wykonawcy) i nie jest
zobowiązany do udzielenia zamówienia w pełnej wysokości na jaką opiewa ta pula, a tym samym, możliwe jest zawarcie
umowy z Odwołującym i jej zrealizowanie w zakresie posiadanych przez Zamawiającego środków przeznaczonych na
sfinansowanie zamówienia. Wykonawca wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
Postępowania oraz dalsze prowadzenie Postępowania, w tym badanie i ocenę ofert.
Wskazany art. 255 pkt 3 ustawy Pzp stanowi: (...) Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli: (...) 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do
ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty;(...)
Z kolei w myśl wskazywanego również art. 260 ust. 1 ustawy Pzp; „1. O unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne”.
Stosownie natomiast do art. 16 ustawy Pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Zamawiający w piśmie z dnia 10 kwietnia 2024 r. podał: (...) działając na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy z 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) Zamawiający zawiadamia, iż
unieważnia przedmiotowe postępowanie, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zamawiający nie może zwiększyć tej kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty”.
W tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Świadczenie usług
wsparcia informatycznego stałego monitoringu zagrożeń śródlądowych wód powierzchniowych wraz z systemem
wczesnego ostrzegania” została złożona jedna oferta. Wartość zamówienia została ustalona na kwotę 7.200.000 netto
zł. Przed otwarciem ofert, Zamawiający na Platformie e-Zamówienia opublikował kwotę jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w wysokości: 8 856 000 zł brutto. W postępowaniu została złożona jedna oferta przez
Odwołującego, która określała maksymalne wynagrodzenie Odwołującego – jak wskazał w odwołaniu – „na kwotę 8 943
793,33 zł brutto, przy czym:
1)wynagrodzenie w ramach części A (iloczyn liczby Roboczogodzin i średniej stawki godzinowej specjalistów
skierowanych do realizacji zamówienia) obliczone zostało na kwotę 4 268 793,33 zł brutto (zgodnie z informacją o
poprawieniu oczywistej omyłki z dnia 21 marca 2024 r. jaką do Odwołującego wystosował Zamawiający);
2)wynagrodzenie w ramach części B (Usługi Podstawowe) zaoferowane zostało na kwotę 4 675 000,00 zł brutto. (...)
W rozdziale XV SWZ dotyczącym sposobu obliczenia ceny oferty postanowienie w zakresie pkt 1- 5 stanowi:
1. Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego,
stanowiącego Załącznik nr 3 do SWZ.
2. W Formularzu Ofertowym należy dokładnie określić wskazane tam ceny za wykonywanie zamówienia podstawowego
oraz łączną cenę oferty brutto za wykonanie całości przedmiotu zamówienia.
3. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia oraz projektowanymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ.
4. Cena musi obejmować podatek od towarów i usług naliczony zgodnie z obowiązującymi w dniu składania ofert
przepisami.
5. Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie
należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia”.
Na stronie 1 i 2 wstępie Formularza ofertowego w części „KRYTERIUM I: CENA”
– tak jak wymagał jego
wzór - podał:
„Oświadczamy, że oferujemy wykonanie zamówienia zgodnie z zakresem określonym w dokumentacji zamówienia za
cenę, wynikającą z poniższego zestawienia:
W części A formularza wykonawca – zgodnie z jego wzorem – określił wynagrodzenia jednostkowe dla 17
pozycji (profili).
Część A
Tabela 1
Lp.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Rola
Programista Kotlin (Micronaut)
Starszy Programista Kotlin (Micronaut)
Programista Frontend
Starszy Programista Frontend
Starszy Programista Fullstack
Starszy DevOps Engineer
Starszy Projektant UX/UI
Starszy Grafik-projektant
Tester
10. Tester Automatyczny
Cena brutto za roboczogodzinę
207,76
258,29
207,76
258,29
280,75
314,44
207,76
196,53
168,45
216,74
11. StarszyKierownik
Oprogramowania
Wytwarzania
218,99
12.
13.
14.
15.
Analityk Biznesowo-Systemowy
Starszy Architekt IT
Administrator baz danych
Testerbezpieczeństwa
obszaru konteneryzacji
16. Tester bezpieczeństwa
17. Tester Wiodący Bezpieczeństwa
Część B – Usługi
Tabela 2
L.
Obszar - szczegółowe
Czas trwania
p.
oczekiwania Zamawiającego
Suma
Konfiguracja i utrzymanie narzędzi
wspomagających
Zbudowanie, utrzymanie i
administrowanie
środowiskami: testowymi, UAT,
preprodukcyjnymi, produkcyjnymi
oraz w zarządzaniu konfiguracją
oprogramowania.
11 miesięcy
Zarządzanie kodem źródłowym
wytworzonego oprogramowania
235,83
269,52
196,53
286,37
216,74
286,37
Cena za miesiąc
usługi (do wyceny
każdy wiersz z
osobna)**
[zł brutto]
Wartość [zł
brutto]**
(iloczyn kol. 3 x kol.
4)
85 000,00
935 000,00
11 miesięcy
275 000,00
3 025 000,00
11 miesięcy
65 000,00
715 000,00
4 675 000,00
Zamawiający w piśmie z dnia 21 marca 2024 r. podał: (...) działając na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 3 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), zamawiający uprzejmie
informuję, iż dokonuje w Państwa ofercie złożonej w przedmiotowym postępowaniu poprawienia innej omyłki polegające na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, poprzez uzupełnienie
ceny brutto części A oferty wskazując, iż wynosi ona, zgodnie z treścią złożonej oferty oraz postanowieniami rozdziału XIX
ust. 1 specyfikacji warunków zamówienia i treścią udzielonych odpowiedzi, 4 268 793,33 zł brutto.
Powyższe wynika wprost z opisanego przez zamawiającego sposoby obliczenia ceny w części A formularza
ofertowego, zgodnie z którym cena części A (tj. maksymalna wartość usług poszczególnych specjalistów) jest obliczana
jako średnia arytmetyczna ilorazu sumy cen jednostkowych stawek godzinowych poszczególnych profili i liczby profili.
Dodatkowo zamawiający odpowiadając na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści specyfikacji warunków zamówienia
wskazał, iż maksymalna liczba roboczogodzin wynosić będzie 19.000. Dlatego też cena brutto w ramach części A
zamówienia stanowi iloczyn średniej arytmetycznej ilorazu sumy cen jednostkowych stawek godzinowych
poszczególnych profili i liczby profili (tj. 224,67 zł) oraz maksymalnej liczby roboczogodzin (tj., 19.000 rbh). Mając na
uwadze powyższe, zamawiający dokonuje również poprawienia całkowitej ceny brutto złożonej oferty na kwotę 8 943
793,33 zł, na stanowi maksymalną wartość zobowiązania zamawiającego”.
Postanowienie w rozdziale XIX ust. 1 specyfikacji warunków zamówienia stanowi:
(...)
1.Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert:
Algorytm wyliczania Ceny dla części A Tabela 1
Suma stawek godzinowych
C1 = ---------------------------------------------Liczba profili
Algorytm wyliczania Ceny dla części B Tabela 2
C2 = Suma wartości usług
Cena badanej oferty = C1 + C (...)
Wnoszący odwołanie wykonawca zaakceptował czynność z dnia 21 marca 2024 r. podjętą przez Zamawiającego
na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 3 Pzp związaną z poprawieniem wskazanej powyżej omyłki w ofercie Odwołującego.
Izba, odnosząc się do zarzutu unieważnienia przez Zamawiającego przedmiotowego postępowania z
naruszeniem art. 255 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp podnosi, że przepis ten wskazując na możliwość zwiększenia kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, nie nakłada na zamawiającego obowiązku zwiększenia tej kwoty.
Ewentualne zwiększenie kwoty, jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. To oznacza, że to do
zamawiającego należy ocena jego ewentualnych możliwości finansowych pozwalających zwiększenie środków na dany
cel, a odmowa zwiększenia kwoty nie może stanowić podstawy jakichkolwiek roszczeń wykonawców uczestniczących w
przetargu, a tym samym nie może stanowić uzasadnionej podstawy do kwestionowania czynności unieważnienia
przedmiotowego postępowania. Zdaniem Izby z brzmienia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, jak również z brzmienia
wskazanego w odwołaniu art. 260 ust.1 ustawy Pzp i art. 16 nie można wywodzić, że na zamawiającym ciąży jakiś
podwyższony rygor dowodowy uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie. Decyzja o
zwiększeniu kwoty jest suwerenną decyzją zamawiającego i wykonawca nie może badać rzeczywistych możliwości
finansowych tego podmiotu. Dla uzasadnienia dokonania czynności unieważnienia wystarczającym jest zatem powołanie
się na okoliczności, o których mowa w przepisie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, a mianowicie na wysokość kwoty jaką
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz kwoty jaka została wskazana w ofercie
najkorzystniejszej lub wykonawcy z najniższą ceną. Proste porównanie tych kwot, jest zdaniem Izby dostatecznym
uzasadnieniem dokonania tej czynności. W tym miejscu Izba – podobnie jak w wyroku z dnia 30.01.2024 r. sygn. akt: KIO
68/24 – wskazuje na stanowisko Sądu Zamówień Publicznych wyrażone w wyroku z dnia 22 lipca 2022 r. XXIII Zs 73/22,
w którym wskazano, że decyzja co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia należy
do zamawiającego, bowiem to zamawiający podejmuje decyzję o wszczęciu postępowania i o budżecie na ten cel
przeznaczony, a kwestia faktycznych zasobów finansowych zamawiającego nie ma w tej kwestii znaczenia. Ewentualne
zmiany co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są czynnościami leżącymi po
stronie zamawiającego i w zależności od jego statusu prawnego podlegają decyzji własnej zamawiającego lub są
uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych określonego stopnia”. Dalej Sąd
wskazał, że (...) To uprawnienie nie oznacza jednak nałożenia na zamawiającego obowiązku korygowania uprzednio
ustalonych i ogłoszonych zamiarów co do kwoty przewidzianej do wydatkowania. Zatem zamawiający nie ma obowiązku
poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”.
Izba także zauważa, że możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, nie jest
warunkowana „istotnością” przekroczenia zakładanego budżetu zamawiającego. Przepis ten stanowi bowiem o
przewyższaniu kwoty którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zatem możliwe będzie
unieważnienie postępowania tej podstawie nawet w przypadku nieznacznego przekroczenia budżetu zamawiającego.
Istotność przekroczenia może mieć oczywiście w indywidualnej sprawie wpływ na decyzję zamawiającego w
przedmiocie ewentualnego zwiększenia przedmiotowej kwoty, jednakże podjęcie takiej decyzji stanowi uprawnienie
zamawiającego, z którego może ale nie musi korzystać.
Odnosząc się do pozostałej części argumentacji Odwołującego ponownie należy wskazać, że przepis art. 255 pkt
3 Pzp dla ustalenia, że postępowanie powinno zostać unieważnione, wymaga odniesienia się do dwóch wartości, tj.
kwoty podanej przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, w rozumieniu art. 222 ust. 4 ustawy Pzp oraz do
ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną. Jak wskazywał sam Odwołujący w treści odwołania,
przepisy dotyczące unieważnienia postępowania nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Podstawę czynności
unieważnienia postępowania mogą stanowić ściśle interpretowane przesłanki z przepisu art. 255 ustawy Pzp. Przyjęcie
argumentacji odwołania i oczekiwanie, że Zamawiający rozważając możliwość unieważnienia postępowania odniesie się
do wartości innych niż wskazane wprost w treści art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, byłoby właśnie rozszerzającą,
nieuprawnioną interpretacją przepisu. Zaaprobowanie takiego stanowiska prowadziłoby de facto do jego zignorowania i
dalszego prowadzenia postępowania, pomimo zajścia okoliczności uzasadniających jego unieważnienie. Skoro tak,
część argumentacji odwołania dotycząca terminów obowiązywania umowy i kwot, jakie realnie Zamawiający musiałby
wydatkować, które to kwoty różnią się od kwoty podanej przez Zamawiającego w trybie art. 222 ust. 4 ustawy Pzp,
zdaniem Izby, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej uzasadnienia unieważnienia postępowania dokonanego
przez Zamawiającego, zauważenia wymaga, że istotnie zawiera ono minimalny zakres informacji, jednakże to nie
oznacza, że wykonawca nie uzyskał wystarczającej informacji o powodach unieważnienia postępowania, która to
okoliczność wpłynęła na możliwość sformułowania odpowiedniej argumentacji w treści środka ochrony prawnej.
Izba w konkluzji stwierdza, że wskazany przepis podobnie jak i wskazany art. 260 ust.1 ustawy Pzp nie precyzuje
jak szczegółowe powinno być uzasadnienie dla tej decyzji w oparciu o tę przesłankę. W brzmieniu tych przepisów trudno
upatrywać, że brak uzasadnienia unieważnienia postępowania, z uwzględnieniem okoliczności podnoszonych na
rozprawie odniesienia do których żąda wykonawca, dowodzi niewykazania, braku możliwości zwiększenia kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia do kwoty wynagrodzenia z oferty Odwołującego. W świetle art. 255 pkt 3 Pzp
brak woli zamawiającego, co do podwyższenia tych środków pozbawia odwołującego prawa do domagania się wyboru
jego oferty oraz zawarcia umowy. Ustawa Pzp – jak już podnoszono - nie nakłada na Zamawiającego obowiązku
wskazywania okoliczności potwierdzanych dowodami, co do braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia do kwoty najkorzystniejszej oferty, w tym do wykazywania, czego domaga się Odwołujący, że
zostały przeprowadzone stosowne analizy, co do jego możliwości finansowych, w powołaniu na stosowne dowody oraz
wartości ofert. Kwota o jaką budżet Zamawiającego przekracza oferta najkorzystniejsza, stanowiąca mniej niż 10% tego
budżetu, jak już wskazywano, nie ma wpływu na decyzję zamawiającego w przedmiocie ewentualnego zwiększenia
kwoty, albowiem nawet nieznaczne przekroczenie budżetu zamawiającego może skutkować unieważnieniem
postępowania na tej podstawie. Tym samym dalsze argumenty, co do konstrukcji umowy oraz realizacji zamówienia, z
uwzględnieniem wynagrodzenia za Usługi Podstawowe (rozliczane w ramach ryczałtu) oraz pozostałej wartości
wynagrodzenia należnego wykonawcy w zależności od ilości i zakresu zleceń Zamawiającego, jest bezprzedmiotowa dla
rozstrzygnięcia tej sprawy. Ponadto, ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie podlegają mechanizmy budżetowania i
prognozowania wydatków w danej jednostce, w tym co do możliwości podjęcia decyzji o zwiększenia kwoty środków w
oparciu o „Umowę o dofinansowanie nr 1036/2023/Wn-50/MN-PO/D zawartej w dniu 05 czerwca 2023 r. w ramach
dotacji pt. „Stały monitoring zagrożeń śródlądowych wód powierzchniowych wraz z systemem wczesnego ostrzegania",
do czego faktycznie sprowadzałoby się rozstrzygnięcie w przedmiocie żądanego w odwołaniu nakazania
Zamawiającemu dalszego prowadzenia Postępowania, w tym badania i oceny ofert.
Wobec powyższych ustaleń podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów, w
tym art. 16 ustawy Pzp Izba uznała w stanie faktycznym tej sprawy za niezasadne.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1
oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
……………………………..