Sygn. akt: KIO 1402/24
WYROK
Warszawa, dnia 20 maja 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Aleksandra Kot
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu22 kwietnia 2024 r.
przez wykonawcę ORDO AMZA sp. z o.o. z siedzibą w Czerwonaku(dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Czerwonak z siedzibą w Czerwonaku (dalej: „Zamawiający”),
przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy EKO-TOM Turguła sp. j. z siedzibą w Bolechowie
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie zakresie zarzutu z punktu I.3 petitum odwołania oraz nakazuje Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w „Wykazie
instalacji, do których będą transportowane odpady komunalne zbierane w sposób selektywny”.
2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/3 oraz Odwołującego w części 2/3 i:
3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez
Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;,
3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 800,00 zł (słownie: trzy tysiące osiemset złotych
00/100).
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:…………………………………
KIO 1402/24
Uzasadnienie
Gmina Czerwonak z siedzibą w Czerwonaku (dalej: „Zamawiający”lub „Gmina”) prowadzi na podstawie ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór i transport
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odbiór, transport i zagospodarowanie Bioodpadów i
pozostałych odpadów komunalnych zbieranych w sposób selektywny z nieruchomości zamieszkanych oraz
nieruchomości niezamieszkanych położonych na terenie gminy Czerwonak” (Nr referencyjny: BZ.271.2.2024, dalej:
„Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26 stycznia 2024 r.
pod numerem: 2024/S 19-54406.
Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne.
22 kwietnia 2024 r. wykonawca ORDO AMZA sp. z o.o. z siedzibą w Czerwonaku (dalej: „Odwołujący” lub „ORDO
AMZA”) wniósł odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę EKO-TOM Turguła sp. j. z siedzibą w Bolechowie (dalej: „EKO-TOM”), mimo że treść oferty
tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie w jakim nie zawierała wykazu instalacji
sporządzonego według wzoru z załącznika nr 10 do OPZ, którego to wykazu Gmina jednoznacznie wymagała na
podstawie pkt. 3.14.1 ppkt (iii) OPZ, w związku z czym oferta EKO-TOM powinna podlegać odrzuceniu;
2)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne wezwanie EKO-TOM do
uzupełnienia oświadczenia dotyczącego instalacji, do których będą transportowane odpady komunalne zbierane
w sposób selektywny wraz ze wskazaniem frakcji, adresu instalacji i jej operatora, mimo że art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp nie stanowi podstawy do uzupełnienia treści oferty, tym samym naruszając zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości;
3)art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: „u.z.n.k.”) i art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez nieodtajnienie
wykazu instalacji EKO-TOM, mimo że EKO-TOM nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa tego wykonawcy, tym samym Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz przejrzystości i proporcjonalności.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu;
3)odtajnienia listy instalacji złożonej przez EKO-TOM;
4)odrzucenia oferty EKO-TOM.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania odnoszących się do zaniechania odrzucenia oferty EKO-TOM oraz
bezpodstawnego wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia oświadczenia dotyczącego instalacji, do których będą
transportowane odpady komunalne zbierane w sposób selektywny, ORDO AMZA podniósł, że Zamawiający powinien
odrzucić ofertę EKO-TOM, która została wybrana jako najkorzystniejsza, a nie wzywać tego wykonawcę do uzupełnienia
swojej oferty wbrew przepisom ustawy Pzp i dokumentów zamówienia. Odwołujący podkreślił, że EKO-TOM nie załączył
do swojej oferty wykazu instalacji do czego był zobowiązany na podstawie postanowień SW Z (OPZ), co świadczy o
niezgodności oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia. ORDO AMZA wskazał, że Gmina ponownie wybrała jako
najkorzystniejszą ofertę EKO-TOM, mimo że wcześniej uwzględniła w całości odwołanie Odwołującego (sygn. akt KIO
961/24), które dotyczyło zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez EKO-TOM z powodu braku załączenia do oferty
wykazu instalacji. EKO-TOM, który przystąpił po stronie Zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu od uwzględnienia
odwołania. Odwołujący zaznaczył, że Gmina zadziałała więc wbrew podjętej decyzji o uwzględnieniu odwołania (której
nie sprzeciwił się EKO-TOM), mimo że w pkt. 3.14.1 ppkt (iii) OPZ, Zamawiający postawił jednoznaczny wymóg w
zakresie zamieszczenia w ofercie wykazu instalacji, w których będą zagospodarowywane odpady zbierane selektywnie.
ORDO AMZA podniósł, że Gmina określiła wzór wykazu instalacji i jednoznacznie określiła, że ma on stanowić element
oferty wykonawcy. Odwołujący wskazał, że brak wykazu instalacji w ofercie według wzoru zawartego w załączniku nr 10
do OPZ jest istotną niezgodnością oferty EKO-TOM z dokumentami zamówienia. Ponadto ORDO AMZA zaznaczył, że
zawarty w OPZ wymóg załączenia do oferty wykazu instalacji stanowi realizację obowiązku Zamawiającego z art. 6d ust.
4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399,
dalej: „u.c.p.g.”), polegającego na żądaniu od wykonawców wskazania w ofercie wykazu instalacji, do których przekażą
oni odebrane odpady w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie odpadów (w
Postępowaniu odnosi się to do odpadów zbieranych selektywnie). Zdaniem Odwołującego skoro EKO-TOM nie dołączył
do oferty wykazu instalacji, to oznacza, że treść złożonej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, co w świetle
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp rodzi konieczność jej odrzucenia. Kolejno ORDO AMZA podniósł, że ta niezgodność
treści oferty nie może być usunięta w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ wiązałoby się to z istotną zmianą
treści oferty. W orzecznictwie podkreśla się bowiem, że wezwanie do wyjaśnienia treści oferty nie może służyć
umożliwieniu wykonawcy naprawienia błędnie sformułowanej oferty i dodania informacji, które wcześniej nie były zawarte
w ofercie. W ocenie Odwołującego na podstawie powyższych argumentów nieuprawnione jest również działanie Gminy,
która wezwała EKO-TOM na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, mimo że z punktu widzenia postanowień SW Z (OPZ)
nie budzi wątpliwości, iż wykaz instalacji stanowił element treści oferty składanej w tym Postępowaniu. Powołany przepis
nie daje możliwości uzupełnienia czy poprawienia treści oferty złożonej przez wykonawcę w zakresie jej przedmiotu po
upływie terminu składania ofert. Zdaniem ORDO AMZA w tym stanie rzeczy, Zamawiający naruszył również art. 128 ust.
1 ustawy Pzp, a także zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i
przejrzystości.
Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego niezasadnego zastrzeżenia wykazu instalacji przez EKO-TOM,
Odwołujący wskazał, że wyżej wymieniony wykonawca utajnił w całości wykaz instalacji, jednak w żaden sposób nie
wykazał, aby wykaz ten stanowił tajemnicę przedsiębiorstwa. ORDO AMZA podniósł, że zgodnie z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
„wykazanie” stanowi jedną z koniecznych przesłanek dla uznania zastrzeganych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreślił, że zastrzeżenie przez EKO-TOM wykazu instalacji stanowi jedynie gołosłowne
zapewnienie, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. EKO-TOM nie przedstawił ani jednego
dowodu, który potwierdzałby („wykazywał”), że zawarte w wykazie informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa, w tym jakie
wykonawca podejmuje działania zmierzające do faktycznej ochrony tych informacji przed ujawnieniem. ODRO AMZA
powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym dla owego wykazania nie wystarczą same
deklaracje, ale wykonawca oprócz wyjaśnienia powinien także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek
warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Po analizie treści uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący stwierdził, że EKO-TOM nie określił zakresu osób, które miały dostęp do
poufnych informacji, nie przedstawił zobowiązania do zachowania poufności osób posiadających dostęp do informacji
poufnych, nie określił na czym polega „ścisła kontrola wstępu” do pomieszczeń, ani nie załączył polityk lub regulaminów
zawierających zasady ograniczające możliwość wysyłania korespondencji e-mail przez pracowników do podmiotów
trzecich. Zdaniem ORDO AMZA w świetle przedstawionych wyjaśnień nieudowodniony jest nawet sam fakt pozostawania
określonych osób w stosunku pracy, ponieważ nie zostały przedstawione umowy z tymi osobami. Równie dobrze
zatrudnienie może opierać się na stosunkach cywilnoprawnych, z których nie wynika wprost obowiązek zachowania
poufności. Nie wiadomo więc na czym miałaby polegać „szczególna ochrona” zastrzeganych informacji, ponieważ EKOTOM tego nie wykazał. Ponadto Odwołujący wskazał, że EKO-TOM podkreśla znaczny nakład czasu i środków
związanych z pozyskaniem, jako swoich kontrahentów, instalacji zawartych w wykazie. Jednocześnie nie przedstawia
żadnych dowodów w postaci umów, korespondencji mailowej, notatek ze spotkań etc., z których wynikałaby ta
okoliczność jak również wartość gospodarcza zastrzeganych informacji (na przykład w związku z uzyskaniem
specjalnych, korzystnych warunków współpracy). W ocenie ORDO AMZA niezasadne utajnienie wykazu instalacji nie
pozwala na weryfikację realności kosztów realizacji zamówienia przez EKO-TOM, który nie posiada własnej instalacji do
zagospodarowania odpadów zbieranych selektywnie w ramach tego zamówienia. Reasumując, Odwołujący podniósł, że
skoro zastrzeżenie EKO-TOM jest gołosłowne, ponieważ wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, to takie działanie nie zasługuje na ochronę. Wykaz instalacji powinien zostać odtajniony
zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Inaczej Zamawiający narusza również podstawowe zasady ustawy Pzp określone w
art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp.
W złożonej pismem z dnia 13 maja 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody,
ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Skład orzekający nie podziela zapatrywania Gminy o braku po
stronie ORDO AMZA interesu w uzyskaniu zamówienia. Powyższe stanowisko Zamawiający argumentował tym, że
Odwołujący – podobnie jak EKO-TOM – w swojej ofercie nie zamieścił „wykazu instalacji” sporządzonego według wzoru
załącznika nr 10 do OPZ, a zatem poprzez wzgląd na zasadę równości i uczciwej konkurencji, oferta ta musiałaby
zostać odrzucona, albowiem sytuacja faktyczna i prawna obu wykonawców jest identyczna. W ocenie Gminy powyższe
należy potraktować de facto i de iure jako żądanie unieważnienia postępowania. Zamawiający podniósł, że odwołanie
powinno zostać więc oddalone ze względu na oczywisty brak interesu przemawiającego za jego uwzględnieniem. Mając
na względzie powyższe należy wskazać po pierwsze, że Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, która uplasowała się
na drugiej pozycji w rankingu ofert i oferta tego wykonawcy nie została odrzucona. Tym samym ORDO AMZA jest
wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia, a naruszenie przez Gminę przepisów ustawy Pzp może go tego
pozbawić. Po drugie, interes w uzyskaniu zamówienia oceniany jest na moment wniesienia odwołania, toteż jakiekolwiek
przyszłe, hipotetyczne czynności Zamawiającego nie mają wpływu na ocenę, czy wykonawca miał lub ma interes
w uzyskaniu zamówienia (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 czerwca 2021 r. o sygn. akt KIO 1235/21). W
okolicznościach niniejszej sprawy ewentualne czynności Gminy, które mogłyby zostać podjęte w przyszłości, a które
zmierzałyby m.in. do odrzucenia oferty Odwołującego czy też w dalszej perspektywie do unieważnienia Postępowania,
na ten moment stanowią jedynie czynności czysto hipotetyczne, zależne od wyniku postępowania odwoławczego, a jako
takie nie rzutują na spełnienie materialnoprawnych przesłanek wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Należy bowiem
podkreślić, że art. 555 ustawy Pzp określa granice kognicji Izby przy rozpoznawaniu odwołania, która nie może orzekać
ponad zarzuty zawarte w odwołaniu, a te – w rozpoznawanej sprawie – koncentrują się wokół oferty wykonawcy EKO-
TOM. Natomiast merytoryczna ocena zarzutów podniesionych w odwołaniu dokonywana jest przez Izbę dopiero po
ustaleniu czy zostały spełnione przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej określone w art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. czy podmiotowi wnoszącemu odwołanie przysługuje legitymacja procesowa do jego złożenia. Niezależnie od
powyższego odnosząc się dodatkowo do twierdzeń Gminy w zakresie ewentualnego unieważnienia Postępowania co –
jak już wskazano powyżej – jest czynnością przyszłą i niepewną, skład orzekający zauważa, że zgodnie z
ugruntowanym poglądem doktryny i orzecznictwa, w świetle art. 505 ust. 1 ustawy Pzp interes w uzyskaniu zamówienia
należy interpretować szeroko, jako odnoszący się nie do uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu o
udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od
tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Tym samym interes może być rozumiany jednolicie i
niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych zarzutów oraz żądania co do sposobu rozstrzygnięcia
odwołania (zob. m.in.: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 23 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 578/21, KIO 579/21, z
dnia 18 czerwca 2021 r. o sygn. akt KIO 1299/21, z dnia 4 lutego 2022 r. o sygn. akt KIO 153/22, z dnia 3 lutego 2023 r. o
sygn. akt KIO 174/23; por. M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota
Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 505 ustawy Pzp). W niektórych stanach
faktycznych wykonawca może mieć zatem interes w uzyskaniu zamówienia nawet wówczas, gdy uwzględnienie
wniesionego przez niego odwołania miałoby prowadzić do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia (zob.
„Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień
Publicznych, Warszawa 2023, str. 1325). Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba uznała, że niniejsze odwołanie
zostało skutecznie wniesione przez ORDO AMZA jako przez wykonawcę dążącego do wyeliminowania konkurencyjnej
oferty z Postępowania. Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez Gminę przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego
skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca EKO-TOM Turguła sp. j. z siedzibą w Bolechowie
(dalej: „Przystępujący”).
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Zgodnie z Rozdziałem III ust. 1 Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) „Przedmiotem zamówienia jest
realizacja zadania pn. Odbiór i transport niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odbiór, transport
i zagospodarowanie Bioodpadów i pozostałych odpadów komunalnych zbieranych w sposób selektywny z nieruchomości
zamieszkanych oraz nieruchomości niezamieszkanych położonych na terenie gminy Czerwonak”.
W myśl postanowienia Rozdziału XVII ust. 8 SWZ:
„Wykonawca sporządza ofertę na formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z. Ponadto wraz z
formularzem Wykonawca składa:
1) oświadczenie Wykonawcy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania oraz
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym w rozdziale XII SW Z, składanym na formularzu
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (w skrócie JEDZ), sporządzonym zgodnie ze wzorem
standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r.
ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016
r., str. 16). Oświadczenie stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału
w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki
dowodowe, wskazane w SW Z. Oświadczenie składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia wraz z
oświadczeniem, o którym wyżej mowa, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak
podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim
Wykonawca powołuje się na jego zasoby.
INSTRUKCJA W YPEŁNIANIA FORMULARZA JEDNOLITEGO EUROPEJSKIEGO DOKUMENTU ZAMÓW IENIA (JEDZ)
ZGODNEGO ZE W ZOREM STANOW IĄCYM ZAŁĄCZNIK DO ROZPORZĄDZENIA W YKONWACZEGO KOMISJI (UE)
2016/7 Z DNIA 5 STYCZNIA 2016R USTANAW IAJĄCEGO FORMULARZ JEDNOLITEGO EUROPEJSKIEGO
DOKUMENTU ZAMÓWIEŃ:
a) JEDZ należy złożyć wraz z ofertą (zaleca się złożenie JEDZ w wyodrębnionym pliku) – w formie elektronicznej
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
b) w przypadku, gdy Wykonawca powołuje się na zasoby co najmniej jednego innego podmiotu na zasadach określonych
w art. 118 ustawy, musi złożyć swój własny JEDZ wraz z odrębnym JEDZ zawierającym stosowne informacje wskazane
w części II, sekcji C JEDZ odnoszące się do każdego z podmiotów, na którego zdolnościach Wykonawca polega i w
zakresie, w którym podmiot ten udostępnia swoje zdolności Wykonawcy,
c) w przypadku, gdy Wykonawcy składają ofertę wspólną, w rozumieniu art. 58 ustawy, należy przedstawić odrębny
JEDZ zawierający informacje wymagane w częściach II–IV dla każdego z biorących udział Wykonawców – każdy z
wyodrębnionych JEDZ-ów zaleca się złożyć w odrębnych plikach – jako załączniki do oferty,
d) w przypadku wskazania w ofercie oraz JEDZ podwykonawców, którzy swoimi zdolnościami, nie wspierają
Wykonawcy w celu wykazania spełniania warunków Zamawiający nie żąda złożenia odrębnego JEDZ dla tych
podwykonawców,
e) w cz. II JEDZ:
- sekcja B (Informacje na temat przedstawicieli Wykonawcy): Zamawiający nie wymaga podania daty i miejsca urodzenia
osoby upoważnionej do reprezentowania Wykonawcy na potrzeby niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia,
f) w celu wstępnego potwierdzenia braku podstaw wykluczenia (ust. 1 rozdziału XII SW Z), w części III JEDZ należy
wypełnić sekcje A, B, C (w zakresie: porozumienia z innymi wykonawcami mające na celu zakłócenie konkurencji oraz
bezpośredniego lub pośredniego zaangażowania w przygotowanie przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia) oraz sekcję D (sekcja D odnosi się do podstawy wykluczenia zawartej w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. c i g i pkt 2
ustawy oraz art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy w zakresie nieujętym w sekcji C),
g) w celu wstępnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (warunki określone w ust. 2 rozdziału
XII SW Z), w cz. IV JEDZ Wykonawca może wypełnić jedynie sekcję α (alfa): ogólne oświadczenie dotyczące wszystkich
kryteriów kwalifikacji,
h) cz. V JEDZ nie wypełniać,
i) wersja elektroniczna JEDZ zamieszczona jest w folderze dotyczącym przedmiotowego postępowania. JEDZ w
formacie .xml należy zapisać, a następnie zaimportować na stronie internetowej https://espd.uzp.gov.pl/filter?lang=pl
Elektroniczna wersja dokumentu została zamieszczona na Platformie przetargowej pod adresem:
https://czerwonak.logintrade.net/rejestracja/ustawowe.html
w wierszu oznaczonym tytułem oraz znakiem sprawy niniejszego postępowania.
Na stronie internetowej:
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/prawo-zamowien-publicznych-regulacje/prawo-krajowe/jednolity-europejskidokument-zamowienia
znajduje się instrukcja wypełniania JEDZ/ESPD.
Ponadto Zamawiający informuje, iż formularz JEDZ stanowi załącznik do Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE)
2016/7 z dnia 5 stycznia 2016r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówień
(przyjęte w powyższej instrukcji Zamawiającego numeracje punktów w poszczególnych sekcjach wynikają z
powyższego Rozporządzenia). Zamawiający dopuszcza złożenie wspomnianego oświadczenia zgodnie z załącznikiem
do Rozporządzenia.
2) pełnomocnictwa lub inne dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania (odpowiednio: wykonawcy,
podmiotu udostępniającego zasoby, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), jeżeli w imieniu
(odpowiednio: wykonawcy, podmiotu udostępniającego zasoby, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia) działa osoba, której umocowanie do reprezentowania nie wynika z dokumentów rejestrowych,
3) oświadczenie o braku podstaw wykluczenia wynikające z ustawy o szczególnych rozwiązaniach oraz rozporządzenia
RADY (UE) NR 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji
destabilizującymi sytuację na Ukrainie stanowiące załącznik nr 2 do formularza ofertowego, oświadczenie winien złożyć
każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz podmiot trzeci,
4) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów oraz oświadczenie podmiotu udostępniającego
zasoby, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania oraz spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym w rozdziale XII SWZ zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do
formularza ofertowego,
5) dokument wniesienia wadium (w przypadku wadium złożonego w formie poręczeń lub gwarancji) złożony zgodnie z
zapisami rozdziału XI”.
Stosownie do brzmienia postanowienia pkt 3.14.1 ppkt (iii) Opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) stanowiącego
Załącznik nr 1 do SWZ:
„WYKONAWCA jest zobowiązany do zagospodarowania odebranych odpadów komunalnych poprzez:
(…);
(iii) W YKONAW CA zobowiązany jest do przekazywania odpadów komunalnych do ITPOK oraz instalacji wskazanych w
Ofercie Wykonawcy zgodnie z Załącznikiem nr 10 do OPZ (nie dotyczy odpadów zmieszanych). W YKONAW CA
zobowiązany jest zgłosić każdą zmianę instalacji wskazanej w Ofercie Wykonawcy w terminie 10 Dni roboczych przed
dniem przekazania odpadów komunalnych do tej instalacji zgodnie z Załącznikiem nr 9 do OPZ. Brak poinformowania o
zmianie instalacji we wskazanym terminie stanowić będzie uchybienie”.
Zgodnie z brzmieniem § 14 ust. 1, ust. 2 pkt 1 lit. f) oraz ust. 4 Projektowanych postanowień umowy (dalej: „PPU”)
stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ:
„1. Dopuszcza się zmiany postanowień umowy w zakresie określonym w art. 455 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp.
2. Zmiany w umowie mogą dotyczyć:
1) zakresu sposobu realizacji umowy w przypadku zmiany przepisów prawa powszechnie obowiązującego i Aktów
Prawa Miejscowego wpływających na sposób realizacji umowy, w szczególności:
(…),
f) miejsca, sposobu lub innych warunków zagospodarowywania odpadów, w tym dotyczących instalacji, do których
podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady,
(…),
4.Wszelkie istotne zmiany umowy wymagają aneksu sporządzonego z zachowaniem formy pisemnej pod rygorem
nieważności”.
Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 26 lutego 2024 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu złożone zostały 3
oferty:
1)oferta wykonawcy EKO-WEST Sp. z o.o. z siedzibą w Komornikach za cenę 16 861 288,67 zł brutto;
2)oferta wykonawcy EKO-TOM Turguła sp. j. z siedzibą w Bolechowie za cenę 13 538 701,15 zł brutto;
3)oferta wykonawcy ORDO AMZA sp. z o.o. z siedzibą w Czerwonaku za cenę 15 245 415,74 zł brutto.
Żaden z wyżej wymienionych wykonawców nie złożył wraz z Formularzem ofertowym, którego wzór stanowi
Załącznik nr 3 do SW Z, Załącznika nr 10 OPZ – „Wykazu instalacji, do których będą transportowane odpady komunalne
zbierane w sposób selektywny”.
Pismem z dnia 9 kwietnia 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał
wykonawcę EKO-TOM do uzupełnienia oświadczenia dotyczącego instalacji, do których będą transportowane odpady
komunalne zbierane w sposób selektywny wraz ze wskazaniem frakcji, adresu instalacji i jej operatora. Gmina
poinformowała, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp odrzuci ofertę wykonawcy, który nie złożył
w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka
dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
11 kwietnia 2024 r., w odpowiedzi na powyższe pismo, Przystępujący przedłożył oświadczenie dotyczące instalacji, do
których będą transportowane odpady komunalne zbierane w sposób selektywny wraz ze wskazaniem frakcji, adresu
instalacji i jej operatora oraz wskazał, że przygotowany wykaz instalacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, na
potwierdzenie czego załączył pismo pn. „Oświadczenie o zastrzeżeniu informacji stanowiącym tajemnicę
przedsiębiorstwa”.
Zamawiający uznał za skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje zawarte w
przedłożonym przez EKO-TOM „Wykazie instalacji, do których będą transportowane odpady komunalne zbierane w
sposób selektywny”.
Pismem z dnia 12 kwietnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o
wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy EKO-TOM Turguła sp. j. z siedzibą w Bolechowie.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
Stosownie do brzmienia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp:
„1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w
przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”.
Art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi:
„1.Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych,
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie,
chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich
złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”.
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia; (..)”.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość
lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.
Mając na uwadze wyżej wymienione przepisy należy wskazać, że art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje
fundamentalną zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Wyżej wymieniona zasada doznaje ograniczenia
w ust. 3 przytoczonego przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów u.z.n.k., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z przywołanego przepisu
wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu
obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby
sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli
oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja
ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba podziela w tym zakresie ugruntowany pogląd wyrażany przez Krajową Izbę
Odwoławczą zarówno na kanwie nieobowiązującej już ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej: „ustawa Pzp2004”) jak i aktualnie obowiązującej ustawy Pzp, zgodnie z
którym użyte przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy
„deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia” (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z
dnia 6 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3334/21, z dnia 18 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 506/21, z dnia 2 grudnia 2019 r.
sygn. akt: KIO 2284/19 oraz KIO 2288/19, z dnia 4 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1823/22, z dnia 27 marca 2023 r. o
sygn. akt KIO 674/23). Podobnie wypowiada się również Sąd Zamówień Publicznych, który w swoich orzeczeniach
wskazuje, że przewidziany przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp2004 (obecnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp)
obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1550 ze zm., dalej: „k.p.c.”)
(por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 24 lutego 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 133/21).
Kolejno należy podkreślić, że aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca
zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa
w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. I tak zgodnie z wyżej wymienionym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. Zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o
których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę
zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania
określonych informacji w poufności. Innymi słowy, w sytuacji, gdy okaże się, że choć jedna z przywołanych przesłanek
nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez
ograniczeń.
W szczególności należy podkreślić, że przesłanka dotycząca wartości gospodarczej odnosi się nie tylko do
informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Zatem każda informacja, o której
mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. musi przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu,
że pozostanie poufna. Wskazać należy, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczy przyjmuje się, że wartość
gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i
prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego,
mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć
w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne
uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz
sprawozdaniu finansowym jako wartość niematerialna i prawna). Ponadto przejawem wartości gospodarczej może być
w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została
upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Istnienie owej szkody musi mieć jednak wymiar obiektywny, co oznacza
że samo przekonanie wykonawcy o wartości przekazywanych przez niego informacji jest niewystarczające (tak m.in.
wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 28 lipca 2022 r. o sygn. akt KIO 1810/22, z dnia 4 sierpnia 2022 r. o sygn. akt
KIO 1823/22, z dnia 29 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 720/21 oraz z dnia 6 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3334/21 ).
Znaczące jest także, iż – jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 1 października 2021 r. o sygn. akt
XXIII Zs 53/21 – wartość gospodarczą należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie
jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada.
Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp określa również w sposób jednoznaczny moment, w którym wykonawca
obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z
przekazaniem takich informacji. Wobec powyższego należy przyjąć, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz
wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Każda
spóźniona próba wykazania zasadności utajnienia danych informacji winna być zatem uznana za bezskuteczną,
ponieważ ustawodawca nie pozostawił żadnych wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do
wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić zamawiającemu
zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak wykazania w złożonym uzasadnieniu, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa lub złożenie uzasadnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem
tego obowiązku, powinno być traktowane, jako rezygnacja z – przewidzianej przepisami ustawy Pzp – ochrony, co
aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt przedmiotowej sprawy wskazać należy, iż EKO-TOM, do którego
należała inicjatywa co do sposobu wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie
sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba stwierdziła, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przedłożone przez Przystępującego jest ogólnikowe, lakoniczne i sztampowe, zawiera w istocie jedynie frazesy, z
których nie płyną żadne konkretne informacje wymagane art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., a
ponadto nie dołączono do nich żadnych dowodów.
W treści pisma pn. „Oświadczenie o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa” EKO-TOM
wskazał, że informacje zawarte w złożonym załączniku – „Wykazie instalacji, do których będą transportowane odpady
komunalne zbierane w sposób selektywny” mają charakter organizacyjny tj. pokazują, w jaki sposób wykonawca
organizuje proces przetwarzania odpadów komunalnych odbieranych od właścicieli nieruchomości, ponadto informacje
te równolegle mają dla EKO-TOM wartość gospodarczą. Przystępujący zaznaczył, że wykaz dotyczący podmiotów, z
jakimi współpracuje w zakresie gospodarowania odpadami zawiera w swojej treści szereg istotnych informacji
stanowiących swoiste know – how EKO-TOM m.in. w postaci opracowanego sposobu prowadzenia gospodarki
odpadami, których ujawnienie nieuprawnionym podmiotom mogłoby w poważny sposób narazić na szwank uzasadnione
interesy ekonomiczne (gospodarcze) wykonawcy. Przystępujący podkreślił, że dobór instalacji na potrzeby postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego jest elementem strategii biznesowej wykonawców działających w tej branży. Koszty
zagospodarowania odpadów stanowią istotny koszt ich działalności, stąd dobór podmiotów, które oferują
najkorzystniejsze ceny zagospodarowania odpadów w powiązaniu z wysoką jakością usług decyduje o przewadze
konkurencyjnej danego wykonawcy. EKO-TOM podniósł, że „Nawiązanie współpracy z tymi samymi instalacjami przez
podmiot konkurencyjny względem Wykonawcy mogłoby więc zniwelować przewagę konkurencyjną Wykonawcy –
z jednej strony dla konkurentów otwierałaby się bowiem możliwość „przejęcia” instalacji, które dotychczas
współpracowały z Wykonawcą, co skutkowałoby koniecznością poszukiwania przez Wykonawcę nowych odbiorców
odpadów (podmioty posiadające instalacje rzadko wiążą się umowami o stałą współpracę i częściej przyjmują odpady od
każdego zainteresowanego, do wyczerpania mocy przerobowych), z drugiej, istnieje ryzyko, że wykonawcy
konkurencyjni nawiązaliby współpracę z tymi samymi instalacjami, co Wykonawca, po cenach tożsamych lub
zbliżonych”. Przystępujący dodał również, że zastrzegana lista podmiotów/partnerów biznesowych EKO-TOM stanowi
gotowy pakiet informacji. Przystępujący poświęcił wiele czasu i środków na opracowanie tego pakietu informacji. Z kolei
wykonawcy konkurencyjny, poznając zastrzegane informacje, nie musieliby już części tych zadań podejmować, co
obniżyłoby ich koszty związane z bieżącą działalnością. Ponadto Przystępujący wskazał, że informacje o wykazie
kontrahentów, z jakimi współpracuje EKO-TOM, a tym samym ujawnienie warunków współpracy z podmiotami
współpracującymi z wykonawcą, są nieocenionym źródłem informacji o charakterze biznesowym, a ich ujawnienie
mogłoby narazić Przystępującego na straty. EKO-TOM podniósł, że nie ujawnia do publicznej wiadomości (np. za
pośrednictwem strony internetowej, mediów, pracowników, itp.) informacji dotyczących kręgu podmiotów
współpracujących w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Zastrzegane informacje są bardzo
szczególnie chronione przez Przystępującego, gdyż są efektem wieloletnich starań wykonawcy opartych na
wypracowanym zaufaniu, które pozwalają prowadzić działalność gospodarczą z określonym, pozytywnym efektem.
Natomiast potencjalne podanie informacji o podmiotach współpracujących z EKO-TOM w ramach gospodarki odpadami
do ogólnej wiadomości, spotkałoby się z intensywnymi działaniami konkurencji wykonawcy w celu „rozbicia” opisanych
powyżej relacji. Przystępujący podkreślił, że „Wykonawca bezsprzecznie „przejawił wolę” zachowania informacji w
postaci zasad współpracy ze swoimi kontrahentami, jako nierozpoznawalnej (poufnej) dla osób trzecich podejmując w
tym celu szereg działań polegających m.in. na: 1) ograniczeniu kręgu podmiotów – pracowników posiadających dostęp i
wgląd do umów łączących Wykonawcę z kontrahentami do osób piastujących stanowiska kierownicze (przy czym
decyzja o doborze instalacji dla potrzeb konkretnego przetargu jest podejmowana przez ścisłe kierownictwo Wykonawcy,
2) zobowiązaniu osób posiadających dostęp i wgląd do umów łączących Wykonawcę z kontrahentami do zachowania w
tajemnicy wszystkiego, czego dowiedziały się w związku z pełnieniem funkcji w przedsiębiorstwie Wykonawcy – także
po ustaniu stosunku pracy, 3) ścisłej kontroli wstępu osób nieuprawnionych do pomieszczeń, w których przechowywane
są dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (m.in.: umowy, rozliczenia, itp.), 4) wprowadzeniu zasad
ograniczających możliwość wysyłania korespondencji e-mail przez pracowników do podmiotów trzecich zawierających
dane stanowiące tajemnicę Wykonawcy”.
Analiza przytoczonych fragmentów uzasadnienia zastrzeżenia informacji w związku z obowiązkiem wynikającym z treści
ustawy Pzp wskazuje, że mają one charakter zwykłej sztampowej deklaracji, zapewnienia, którą można byłoby odnieść
do zastrzeganych informacji w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z pewnością nie można w
tym przypadku mówić o jakimkolwiek wykazaniu wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. W pierwszej
kolejności należy zaznaczyć, że sam Przystępujący w treści uzasadnienia wskazał, że informacje zawarte w „Wykazie
instalacji, do których będą transportowane odpady komunalne zbierane w sposób selektywny” dotyczą podmiotów, do
których EKO-TOM zamierza transportować odpady komunalne zbierane w sposób selektywny, a zatem odnoszą się one
do planowanych miejsc. W związku z powyższym nie można bezsprzecznie przyjąć, że rzeczywiście do tych
konkretnych instalacji Przystępujący skieruje odpady odebrane z Gminy. Kolejno, dane znajdujące się w złożonym przez
EKO-TOM wykazie dotyczące frakcji, adresu instalacji i jej operatora, stanowią ograniczony zakres informacji, który nie
pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, do których konkretnie instalacji dane frakcje odpadów będą transportowane.
Przedmiotowy wykaz instalacji nie opisuje bowiem sposobu w jaki Przystępujący będzie kierował odpady do
poszczególnych instalacji (jeżeli wskazano więcej niż jedną dla danego kodu odpadu). Z kolei podanie kodów
przyporządkowanych do konkretnych instalacji nie stanowi żadnej tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ informacja
o tym, jakie kody odpadów przetwarzane są w danej instalacji, jest powszechnienie znana oraz możliwa do uzyskania
m.in. w trybie dostępu do informacji publicznej. Ponadto, sam wykaz planowanych instalacji nie daje informacji o
uzyskanych przez EKO-TOM cenach za zagospodarowanie, w tym o rabatach. Dane w zakresie cen nie są bowiem
zawarte w wykazie.
Ponadto odnosząc się w dalszym ciągu do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji Izba zauważa, że
Przystępujący poprzestał na ogólnym wywodzie na temat możliwości poniesienia szkody w związku z ujawnieniem tych
informacji, którą upatrywał w tym, że nawiązanie współpracy z tymi samymi instalacjami przez podmiot konkurencyjny
względem EKO-TOM mogłoby zniwelować przewagę konkurencyjną wykonawcy. Argumentacja Przystępującego w tym
zakresie sprowadzała się do twierdzenia, że z jednej strony konkurencji mogą spróbować nawiązać współpracę z
instalacjami, z którymi współpracuje EKO-TOM, co skutkowałoby koniecznością poszukiwania przez Przystępującego
nowych odbiorców odpadów, a z drugiej strony – wykonawcy konkurencyjni mogliby nawiązać współpracę z tymi samymi
instalacjami, co EKO-TOM, po cenach tożsamych i zbliżonych. Nadto Przystępujący podniósł, że zastrzeżona lista jego
partnerów biznesowych EKO-TOM stanowi gotowy pakiet informacji oraz, iż zachowuje w poufności informacje w
postaci kręgu podmiotów współpracujących w wykonawcą w ramach prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej, w tym w postaci zasad współpracy z tymi kontrahentami. W ocenie Izby powyższych twierdzeń nie
sposób uznać za skuteczne wykazanie przez Przystępującego w czym miałaby się przejawiać szkoda po stronie EKO-
TOM w związku z ujawnieniem informacji o wykazie podmiotów, z jakimi wykonawca ten współpracuje. Skład orzekający
w tej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w
uzasadnieniu wyroku z dnia 28 kwietnia 2023 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 24/23, zgodnie z którym „(…)
Subiektywne przekonanie wykonawcy, że dane informacje stanowią jego know-how, jest niewystarczające. Również
samo oświadczenie o zastrzeżeniu danej informacji nie jest wystarczającym działaniem zmierzającym do zachowania
danej informacji w poufności (…); (…) samo oświadczenie i deklaracja zastrzegającego w tym zakresie to zdecydowanie
za mało, by uznać wymóg wykazania wartości gospodarczej lub charakteru informacji za spełniony. Zwłaszcza, że
wartość gospodarcza musi mieć charakter obiektywny, oderwany od subiektywnej oceny i stanowiska zastrzegającego.
Oczywistym jest bowiem, że wszelkie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje, wypracowane przez lata działalności przez zastrzegającego, mają w jego ocenie wartość gospodarczą.
Niemniej nie oznacza to, że z obiektywnego punktu widzenia mają one jakąkolwiek wartość dla innych podmiotów.
Wykonawca powinien zatem wykazać, że takie informacje mogą być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub
pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej
zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Nie
wystarcza samo przeświadczenie zastrzegającego, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma
jakąś (choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać. Wskazanie „wartości
gospodarczej" może przy tym przejawiać się zarówno poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane
poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone. Niekiedy w
uzasadnieniu wniosku nie da się wskazać ich wartości finansowej, jak np. w odniesieniu do listy kontrahentów
wykonawcy; wówczas wykonawca powinien przedstawić jej znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku,
w szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien
wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurencji pozyskają wiedzę o konkretnej liście kontrahentów. Warunkiem sine
qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacja taka posiada realną
wartość gospodarczą. Zamawiający bowiem musi otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł
ocenić ich znaczenie ekonomiczne (…)”. Podobnie wypowiedziała się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 20 marca 2023 r. KIO 623/23, w którym wskazano, co następuje: „(…) Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się
jednolity pogląd, że o tym czy coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko
wola przedsiębiorcy utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie
akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą. Zatem, należy podkreślić
jeszcze raz, że tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie
można jej subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby –
z istoty rzeczy – nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności
gospodarczej podmiotu, zwłaszcza w kontekście dążenia do uzyskania zamówienia publicznego i ryzykiem weryfikacji
przez innych wykonawców prawidłowości interpretacji wymagań zamawiającego zawartych w SW Z, a w konsekwencji
wyceny przedmiotu zamówienia. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co
arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna, także w drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie
odpowiedniej klauzuli). Interpretacja dopuszczająca możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorcy informacji na podstawie
wyłącznie subiektywnych deklaracji przedsiębiorcy musi być uznana za wadliwą. Przyjęcie takiego stanowiska czyniłoby
bowiem fikcyjnym wynikającą z PrZamPubl jawność postępowania przetargowego, a w konsekwencji fikcyjnym byłoby
prawo do rzetelnej weryfikacji poprawności wydatkowania środków publicznych przez zamawiających (…)”. Mając na
względzie powyższe zasadnym jest zatem przyjęcie, że wartość gospodarcza winna mieć wymiar obiektywny, a więc
samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania i
nie może służyć do ukrycia przed konkurencją informacji, które w niniejszym Postępowaniu dotyczą planowanych
instalacji, do których będą transportowane odpady komunalne zbierane w sposób selektywny. Izba dostrzega również, że
– jak trafnie podniósł ORDO AMZA w uzasadnieniu odwołania –Przystępujący nie przedłożył chociaby jednego dowodu,
z którego miałaby wynikać wartość gospodarcza zastrzeganych informacji (np. umowy, korespondencja mailowa czy też
notatki ze spotkań z kontrahentami).
Co więcej, w kwestii poufnego charakteru informacji zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa, należy
zauważyć, że EKO-TOM ograniczył się jedynie do wskazania jakie środki podjął w swoim przedsiębiorstwie celem
nieudostępnienia zastrzeganych informacji. Powyższe stanowi jednakże wyłącznie gołosłowne twierdzenia
Przystępującego, gdyż EKO-TOM nie dołączył do pisma pn. „Oświadczenie o zastrzeżeniu informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa” żadnych dowodów, z których wynikałaby okoliczność, iż wykonawca podejmuje działania
zmierzające do faktycznej ochrony informacji o podmiotach współpracujących z nim w ramach gospodarki odpadami
przed ujawnieniem (np. zobowiązania do zachowania poufności osób posiadających dostęp do informacji poufnych czy
też regulaminy dotyczące polityki poufności obowiązujące u wykonawcy). W tym miejscu należy podkreślić, że Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 listopada 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2290/20 stwierdziła, że „(…) Kwestia
poparcia zastrzeżenia dowodami ma niewątpliwe niezwykle istotne znaczenie dla oceny skutecznego wykazania przez
wykonawcę posiadania przez określone informację waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób uznać, że
wykonawca dokonał wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy nie przedstawił żadnych dowodów na
poparcie podniesionych twierdzeń, a przedstawienie tego rodzaju dowodów nie stanowiło dla wykonawcy żadnych
trudności – tak jest w szczególności, gdy chodzi o dowody na potwierdzenie podjęcia działań mających na celu
zachowanie informacji w poufności (…)” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2022 r. o sygn. akt KIO
674/22). Ponadto wymaga zaznaczenia, że poufność informacji nie może być jednostronna. Inaczej mówiąc, aby można
było w sposób obiektywny stwierdzić, czy w stosunku do zastrzeżonych informacji rzeczywiście podjęto niezbędne
działania w celu zachowania ich w poufności, fakt ten powinien zostać wykazany zarówno przez Przystępującego jak i
podmioty z nim współpracujące. EKO-TOM nie przedstawił żadnych dowodów, z których wynikałoby, że również
kontrahenci Przystępującego traktują informacje o współpracy z wykonawcą i jej zasadach jako dane, które wymagają
szczególnej ochrony przed ujawnieniem, w tym że podjęli niezbędne środki celem zachowania w poufności informacji,
które ich dotyczą. W ocenie Izby dopiero wówczas można byłoby w sposób obiektywny stwierdzić, czy w stosunku do
zastrzeżonych informacji rzeczywiście podjęto niezbędne działania zmierzające do faktycznej ochrony tych informacji
przed ujawnieniem. Mając na uwadze powyższe zasadnym jest przyjęcie, że aby powoływanie się na konieczność
utajnienia faktu współpracy pomiędzy podmiotami oraz wszelkich udostępnianych informacji było skuteczne, należałoby
podać istotne przyczyny takiego utajnienia.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
u.z.n.k. w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp znalazł potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym.
Skutkiem bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest zatem leżący po
stronie Zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych.
Odnosząc się z kolei do pozostałych zarzutów odwołania tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z
art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, Izba uznała,
że nie zasługiwały one na uwzględnienie. Należy bowiem wskazać, że argumentacja zawarta w odwołaniu w odniesieniu
do wyżej wymienionych zarzutów opiera się na błędnym założeniu, iż w tym konkretnym Postępowaniu wykaz instalacji
stanowi treść oferty. Skład orzekający zauważa, że zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp „SW Z zawiera co
najmniej: (…) 14) opis sposobu przygotowania oferty (…)”. Zamawiający w Rozdziale XVII ust. 8 SW Z zawarł
postanowienie określające jakie dokumenty należy złożyć wraz z Formularzem ofertowym stanowiącym Załącznik nr 3
do SW Z. Wśród wyszczególnionych dokumentów nie wskazano Załącznika nr 10 do OPZ – „Wykazu instalacji, do
których będą transportowane odpady komunalne zbierane w sposób selektywny”, na który powołuje się ORDO AMZA w
uzasadnieniu odwołania. Ponadto również w treści przygotowanego przez Gminę Formularza ofertowego, na którym
wykonawcy zobowiązani byli sporządzić ofertę, Zamawiający nie zawarł żadnej dodatkowej pozycji, w której wykonawcy
mieliby wskazać instalacje, ani też żadnego pouczenia, że taki wykaz ma stanowić załącznik do składanej oferty. W tym
miejscu wymaga podkreślenia, że w doktrynie ugruntowany jest pogląd, zgodnie z którym „Specyfikacja warunków
zamówienia jest najważniejszym dokumentem zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego. Za pomocą tego dokumentu zamawiający opisuje swoje potrzeby zakupowe, określa zasady
uczestnictwa w postępowaniu oraz podaje inne informacje dotyczące procedury oraz realizacji umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Podstawową zasadą związaną z opracowaniem tego dokumentu zamówienia jest zasada
przejrzystości wielokrotnie podkreślana w orzecznictwie, w tym w orzecznictwie TSUE (zob. np. wyr. Z 10.5.2012 r. w
sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów, EU:C:2012:284, oraz z 29.4.2004 r. w sprawie C496/99, Komisja Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA, EU:C:2004:236), zgodnie z którą wszystkie
warunki i zasady postępowania przetargowego powinny być zapisane w SW Z w sposób jasny, precyzyjny
i jednoznaczny, który po pierwsze pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność
wykonawcom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie umożliwi
zamawiającemu faktyczne sprawdzenie, czy oferty odpowiadają kryteriom, którym podlega dany przetarg (tak m.in.
A. Sołtysińska, H. Talago-Sławoj, Charakter) (zob. D. Grześkowiak-Stojek [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz
red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 134
ustawy Pzp). Ważnym elementem SW Z jest opis sposobu przygotowywania ofert. Zamawiający powinien przede
wszystkim określić, jakie informacje powinny być zawarte w ofercie i w jaki sposób należy ją przygotować. „W praktyce
przyjęło się, że zamawiający powinien wskazać, z jakich elementów powinna składać się oferta (treść oferty, np.
formularz ofertowy oraz opisowe części oferty zawierające opis oferowanych rozwiązań, szczegółowe kalkulacje itp.)
oraz jakie dokumenty powinny zostać złożone wraz z ofertą. W tym miejscu najczęściej wskazuje się również
dodatkowo wymagania formalne dotyczące formy oferty, a także formy dokumentów oraz ich postaci (tj. czy muszą mieć
postać elektroniczną, czy też dopuszczona jest także inna postać)” (tak: D. Grześkowiak-Stojek [w:] Prawo zamówień
publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak,
Warszawa 2023, art. 134 ustawy Pzp). Mając na uwadze przywołane rozważania prawne należy zauważyć, że – jak
wynika z uzasadnienia odwołania – ORDO AMZA upatruje jednoznaczny wymóg w zakresie zamieszczenia w ofercie
wykazu instalacji, w których będą zagospodarowywane odpady zbierane selektywnie w zdaniu pierwszym postanowienia
pkt 3.14.1 ppkt (iii) OPZ. Analizując pełne brzmienie przywołanego postanowienia OPZ w korelacji z Rozdziałem XVII ust.
8 SW Z oraz § 14 ust. 2 pkt 1 lit. f) i ust. 4 PPU nie sposób jednak zgodzić się z Odwołującym, że Gmina jednoznacznie
określiła, iż wykaz instalacji stanowi element treści oferty wykonawcy i nałożenie tego obowiązku nie budzi żadnych
wątpliwości. Takiemu stanowisku ORDO AMZA przeczy przede wszystkim fakt, że żaden z wykonawców, którzy złożyli
oferty w Postępowaniu, nie przedłożył wraz z Formularzem ofertowym Załącznika nr 10 OPZ tj. „Wykazu instalacji, do
których będą transportowane odpady komunalne zbierane w sposób selektywny”. Ponadto wracając do treści
postanowienia pkt 3.14.1 ppkt (iii) OPZ, które zdaniem Izby odnosi się do etapu realizacji umowy wymaga zauważenia, że
w zdaniu 2 konsekwentnie pomijanym przez Odwołującego, Gmina zaznaczyła, iż wykonawca zobowiązany jest zgłosić
każdą zmianę instalacji w terminie 10 dni roboczych przed dniem przekazania odpadów komunalnych do tej instalacji, a
brak poinformowania o zmianie instalacji we wskazanym terminie stanowić będzie uchybienie. Z powyższego wynika
zatem, że Zamawiający nie nadał oświadczeniu dotyczącego instalacji, do których będą transportowane odpady
komunalne, tak istotnego charakteru jak twierdzi ORDO AMZA, skoro niepoinformowanie o zmianie instalacji zostanie
potraktowane przez Gminę wyłącznie jako uchybienie. Z drugiej strony podczas rozprawy Odwołujący powołał się na
postanowienie § 14 ust. 2 pkt 1 lit. f) PPU, które dotyczy dopuszczalności zmiany umowy w zakresie instalacji, do których
podmiot odbierający odpadu komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odpady komunalne.
Mając na względzie powyższe zasadnym jest stwierdzenie, że przywołane postanowienia dokumentów zamówienia w
zakresie wykazu instalacji są wątpliwe, niejednoznaczne i niespójne. W konsekwencji nie sposób przesądzić, że
załącznik nr 10 do OPZ stanowi element treść oferty. Zdaniem Izby w okolicznościach tej sprawy brak załączenia do
oferty „Wykazu instalacji, do których będą transportowane odpady komunalne zbierane w sposób selektywny” nie mógł w
efekcie doprowadzić do wyciągnięcia względem Przystępującego tak poważnej sankcji jak odrzucenie jego oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Należy zauważyć, że aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z wyżej
wymienionego przepisu musi być bowiem możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli
co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie
postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla
ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach
zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego (tak: Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt 3801/23). Tymczasem – jak już ustalono powyżej – w SW Z
brak jest jednoznacznego postanowienia o obowiązku złożenia wraz z Formularzem oferty „Wykazu instalacji, do których
będą transportowane odpady komunalne zbierane w sposób selektywny”. W konsekwencji niezasadne jest powoływanie
się przez Odwołującego, iż podstawą odrzucenia oferty EKO-TOM powinna być niezgodność jej treści z pkt 3.14.1 ppkt
(iii) zdanie pierwsze OPZ. W ocenie Izby z treści tego postanowienia nie sposób bowiem wywieźć, jak czyni to ORDO
AMZA, że stanowi on wprost obowiązek po stronie wykonawców złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji. Izba w pełni
podziela pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 16 lutego 2023 r. o sygn. akt KIO 294/23,
zgodnie z którym „(…) obowiązków w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawca nie powinien się domyślać,
powinny one wynikać wprost z dokumentów zamówienia i powinny nie budzić wątpliwości. Tylko tak wskazane obowiązki
można następnie egzekwować (…)”.W tym miejscu zasadnym jest również podkreślenie, że zapisy w SW Z muszą mieć
charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy.
Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 18
marca 2015 r. o sygn. akt III Ca 70/15). Innymi słowy wszelkie niejasności w treści dokumentów zamówienia
sporządzonych przez Zamawiającego powinny być tłumaczone na korzyść wykonawców i nie mogą one powodować dla
nich negatywnych skutków (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2022 r. o sygn. akt KIO 2249/22,
KIO 2250/22). Ponadto należy zauważyć, że wykonawcy uczestniczący w tego rodzaju postępowaniach o zamówienie
rzeczywiście przywykli do tego, że wykaz instalacji jest co do zasady standardowym dokumentem załączanym do oferty.
Niemniej jednak w pierwszej kolejności to zamawiający jest zobowiązany treścią art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. do
zobowiązania wykonawców w dokumentach zamówienia, w przypadku postępowań na odbiór, transport
i zagospodarowanie odpadów, do wskazania takich instalacji w ofercie. Przepis ten jest zatem kierowany do
zamawiającego i dopiero w sytuacji, gdy ten w sposób precyzyjny wywiąże się z nałożonego obowiązku i właściwe
zobowiąże wykonawców, wówczas po ich stronie aktualizuje się obowiązek wskazania w ofercie instalacji. Tymczasem
w niniejszym Postępowaniu Gmina zaniechała tego obowiązku (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego
2023 r. o sygn. akt KIO 294/23).
Biorąc pod uwagę powyższe Izba wskazuje, że oddaleniu podlegał również zarzut naruszenia art. 128 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przede wszystkim jako zarzut nieprawidłowo skonstruowany i oparty na
błędnych ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, iż wykaz instalacji stanowi element treści oferty składanej w tym
Postępowaniu. Ponadto w ocenie składu orzekającego w okolicznościach niniejszej sprawy, brak było podstaw do
wezwania EKO-TOM do uzupełnienia oświadczenia dotyczącego instalacji, do których będą transportowane odpady
komunalne zbierane w sposób selektywny w trybie art. 128 ust.1 ustawy Pzp, wobec uznania, że z dokumentów
zamówienia nie wynika wprost obowiązek złożenia wraz z Formularzem ofertowym tego wykazu. Czynności Gminy
w tym zakresie były więc nadmiarowe, jednak powyższe pozostaje bez wpływu na wynik Postępowania, jako że sporne
postanowienie OPZ odnosi się do etapu realizacji umowy i zgodnie z PPU „Wykaz instalacji, do których będą
transportowane odpady komunalne zbierane w sposób selektywny” miał stanowić załącznik do umowy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodnicząca:....................................................