Sygn. akt: KIO 1390/22
WYROK
z dnia 7 czerwca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie: Magdalena Rams
Robert Skrzeszewski
Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2022 roku Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 r. przez
wykonawcę Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Stołeczne
Warszawa w Warszawie
przy udziale wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w mieście stołecznym
Warszawie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Miastu Stołecznemu Warszawa
w Warszawie - unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w mieście stołecznym Warszawie Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, i
dokonanie ponownej oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Partner Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego - Miasta Stołecznego Warszawa w Warszawie - na rzecz
wykonawcy Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w
Warszawie - kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 1390/22
Uzasadnienie
Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa w Warszawie - prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Odbiór odpadów
komunalnych z terenu nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają
odpady komunalne, położonych w m.st. Warszawie, od dnia 1 lipca 2022 r. - Zadanie nr 2, 4,
7 i 9 (dzielnice Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo i Wola)
oraz od dnia 1 października 2022 r. - Zadanie nr 3 (dzielnica Mokotów).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 23 maja 2022 roku wykonawca Partner Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p. czynności i
zaniechań zamawiającego polegających na:
- wyborze oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o.
(dalej: „MPO” lub „przystępujący”) jako najkorzystniejszej, mimo że MPO złożyło ofertę, której
istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz winny wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, zatem zamawiający powinien wezwać MPO do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p.
Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie art. 224
ust. 1 w zw. z art. 187 i z art. 16 ustawy P.z.p., poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez
zamawiającego pogłębionego, merytorycznego badania i oceny ofert, w tym zwłaszcza
poprzez zaniechanie wezwania MPO do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy
P.z.p., mimo że zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz winny wzbudzić wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów.
Mając na względzie powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o:
(1) uwzględnienie odwołania w całości;
(2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty MPO
jako najkorzystniejszej;
(3) nakazanie zamawiającemu wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny oferty MPO;
(4) zwrot kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego według
norm przepisanych, na podstawie faktury VAT złożonej przez odwołującego na rozprawie.
Odwołujący podniósł, że prowadzi działalność gospodarczą w zakresie gospodarki
odpadami, w tym odbioru odpadów komunalnych - jest jedynym, poza MPO, oferentem w
tym postępowaniu. Zaskarżone czynności zamawiającego naruszają interes odwołującego w
uzyskaniu zamówienia, ponieważ w sposób bezprawny doprowadziły do wyboru oferty MPO
jako najkorzystniejszej, mimo że okoliczności sprawy wskazują na rażąco niską cenę tej
oferty (albo przynajmniej konieczność jej weryfikacji w trybie przewidzianym w art. 224
ustawy P.z.p.). Odwołujący wskazał, że ze względu na zawarte w ofercie MPO stawki za
odbiór 1 Mg odpadów komunalnych, wskazać należy, że istnieje wysokie
prawdopodobieństwo, że oferta tego wykonawcy zostanie uznana za ofertę zawierająco
rażąco niską cenę. W konsekwencji to oferta odwołującego zostanie uznana za ofertę
najkorzystniejszą w tym postępowaniu. Dokonanie wyboru oferty MPO wprost godzi w
interes odwołującego polegający na możliwości uzyskania zamówienia oraz powoduje
możliwość poniesienia przez odwołującego szkody w postaci utraty zysku, jaki odwołujący
zamierzał uzyskać w związku z wykonaniem umowy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 czerwca 2022 roku wniósł o
oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w mieście stołecznym Warszawie Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie. Przystępujący poparł stanowisko
zamawiającego i wniósł o oddalenia odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości,
na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, położonych w m.st.
Warszawie, od dnia 1 lipca 2022 r. - Zadanie nr 2, 4, 7 i 9 (dzielnice Białołęka, Targówek,
Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo i Wola) oraz od dnia 1 października 2022 r. Zadanie nr 3 (dzielnica Mokotów).
Wartość zamówienia wynosi 32 140 930,91 zł netto, w tym: 17 652 405,87 zł netto dla
zamówienia podstawowego oraz 14 488 525,04 zł netto dla maksymalnej wartości zamówień
w ramach prawa opcji (pkt 6.4. specyfikacji warunków zamówienia (s.w.z.) - opis przedmiotu
zamówienia).
Natomiast zgodnie z informacją ze strony internetowej, zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia 34 712 205,39 zł brutto.
Zamówienie będzie realizowane przez maksymalnie 46 miesięcy od podpisania
umowy, w tym 28 miesięcy realizacji zamówienia podstawowego oraz 18 miesięcy realizacji
zamówienia w ramach prawa opcji, z zastrzeżeniem terminów określonych w pkt. 8 s.w.z.
Zgodnie z § 2 ust. 1 Wzoru Umowy - wykonawca w ramach realizacji zamówienia
wykona następujące usługi:
- dostarczy do MGO pojemniki, zgodnie z Częścią III OPZ,
- utrzyma należyty stan sanitarny, porządkowy i techniczny pojemników, zgodnie z
Częścią IV OPZ,
- odbierze odpady komunalne z MGO, zgodnie z Częścią V OPZ,
- będzie obsługiwać zgłoszenia i reklamacje związane z realizacją przedmiotu Umowy
oraz ww. zamówień na usługi, na zasadach określonych w Części VII OPZ,
- przekaże dane i dokumenty potwierdzające wykonanie usług, zgodnie z Częścią VIII
OPZ,
- odbierze pojemniki z MGO, zgodnie z Częścią X OPZ.
Zamawiający, w przypadku konieczności zapewnienia ciągłości świadczenia usługi
odbioru odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, ma
możliwość skorzystania z prawa opcji wydłużając okres realizacji przedmiotu umowy, o
którym mowa w ust. 2 pkt 2, o miesiąc bądź miesiące kalendarzowe, przy czym w wyniku
skorzystania przez zamawiającego z prawa opcji okres ten zostanie wydłużony łącznie nie
więcej niż o 18 miesięcy. Skorzystanie z prawa opcji przez zamawiającego oznacza
realizację przedmiotu umowy przez wykonawcę na dotychczasowych warunkach
przewidzianych w umowie, bez konieczności ich negocjacji przez strony. O skorzystaniu z
prawa opcji, w tym o wymiarze wydłużenia okresu realizacji przedmiotu umowy, zamawiający
powiadomi wykonawcę w formie pisemnej najpóźniej na 1 miesiąc przed upływem okresu
realizacji przedmiotu umowy, o którym mowa w ust. 2 pkt 2. Okres realizacji przedmiotu
umowy, o którym mowa w ust. 2 pkt 2 może być - w wyniku skorzystania przez
zamawiającego z prawa opcji - wydłużany wielokrotnie, pod warunkiem zachowania
terminów powiadomienia wykonawcy przez zamawiającego określonych w zdaniu
poprzedzającym. W przypadku skorzystania przez zamawiającego z prawa opcji umowa
obowiązuje do upływu trzech miesięcy kalendarzowych od dnia zakończenia okresu
realizacji przedmiotu umowy ustalonego wskutek skorzystania przez zamawiającego z prawa
opcji.
MPO zaoferowało za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych 408,11 zł brutto.
Odwołujący zaoferował stawkę 750,00 zł brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych
Dowody: oferty wykonawców MPO i odwołującego
Aktualnie przystępujący realizuje usługi w zakresie zadań 4, 7 i 9 za następujące
stawki brutto:
Zadanie 4: przedział 0-10 km: 540 zł, przedział 10-20 km: 249 zł, przedział 20-40 km:
562 zł
Zadanie 7: przedział 0-10 km: 540 zł, przedział 10-20 km: 416 zł, przedział 20-40 km:
576 zł
Zadanie 9: przedział 0-10 km: 548 zł, przedział 10-20 km: 569 zł, przedział 20-40 km:
596 zł
Usługa realizowana jest na podstawie umów zawartych w ramach postępowań
UMIA/GO/B/III/1/8/9/2022-2023 zawartych w dniu 25 marca 2022 roku.
W usługach realizowanych na podstawie umów zawartych w dniu 27 marca 2019
roku przystępujący zaoferował stawki:
Zadanie 4: przedział 0-10 km: 450 zł, przedział 10-20 km: 241,22 zł, przedział 20-40
km: 442 zł
Zadanie 7: przedział 0-10 km: 480 zł, przedział 10-20 km: 414,35 zł, przedział 20-40
km: 418,75 zł
Zadanie 9: przedział 0-10 km: 548 zł, przedział 10-20 km: 569 zł, przedział 20-40 km:
589 zł
Dowód: dokument „Stawki za odbiór odpadów w Warszawie”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z wyjaśnień, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Stosownie do ust. 5, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wykonawcy.
Użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie „budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazuje na wrażenie zamawiającego
charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Przepisy ustawy P.z.p. w tym zakresie
nie wskazują żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników,
w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen
obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp.
O ile dyspozycja przepisu odnosi się do subiektywnego wrażenia zamawiającego,
podkreślić należy, że nie jest to okoliczność, z której zamawiający może korzystać
swobodnie, lecz musi wziąć pod uwagę aktualne realia rynkowe. Zamawiający rozstrzygając,
czy ma do czynienia z rażąco niską ceną, powinien mieć na uwadze w szczególności
„rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia
niepieniężnego”. Inny sposób dokonania badania zaoferowanej w danym postępowaniu w
przez wykonawcę ceny może prowadzić do krzywdzącego innych wykonawców działania
zamawiającego.
W wyroku z dnia 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 820/16, wydanym jeszcze na kanwie
art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2019 roku, poz. 1843 ze zm.), ale zachowującym swą aktualność również pod rządami nowej
ustawy P.z.p., Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zwroty „wydaje się” czy „budzi
wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały
wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, a z
których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji
w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście
może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego.
Jednocześnie należy wskazać, że przepis art. 90 ust. 1 wskazanej ustawy (a tym
samym art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p.) nie może być odczytywany jedynie jako uprawnienie
zamawiającego, nie podlegające kontroli. Przeciwnie, norma prawna zawarta w tym
przepisie przewiduje obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a tym samym
zaniechanie tego obowiązku - gdy okoliczności sprawy wskazują o istnieniu uzasadnionych
podstaw do zastosowania art. 90 ust. 1 - może być podnoszone w ramach środków ochrony
prawnej. Należy przy tym dodać, że przepis ten stanowi, że „zamawiający zwraca się” o
udzielenie wyjaśnień i złożenie dowodów, a nie, że „zamawiający może zwrócić się”.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że obowiązek przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej - gdy zachodzą do tego ustawowe przesłanki - wpisuje się w podstawową
zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy z 2004 roku, w postaci zapewnienia uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego przypadku stwierdzić
należy, że w niniejszej sprawie zaszły przesłanki, które winny wzbudzić wątpliwości
zamawiającego co do realności ceny zaoferowanej przez przystępującego, co winno
skutkować wezwaniem go do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny lub kosztu.
Izba przeprowadziła dowód z przedłożonego przez odwołującego dokumentu „Stawki
za odbiór odpadów w Warszawie” (dokument złożony przez zamawiającego na rozprawie w
dniu 14 kwietnia 2022 roku w sprawie sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO
574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22) i
skonstatowała, że stawki zaoferowane przez przystępującego w przedmiotowym
postępowaniu zdecydowanie odbiegają in minus od stawek wynikających z przedłożonego
dokumentu.
Izba nie uwzględniła argumentacji zamawiającego, iż w rozpoznawanym przypadku
nie można brać pod uwagę cen historycznych, ponieważ zamawiający dotychczas nie
organizował odrębnie odbiorów odpadów z zamieszkanych i niezamieszkanych. W ocenie
Izby, skoro zamawiający w poprzednich latach nie dokonywał takiego rozróżnienia, realizacja
tego rodzaju usług nie różniła się pomiędzy sobą w sposób zasadniczy.
Izba wskazuje, że okolicznością notoryjną (niewymagającą dowodu) jest fakt
znaczącego wzrostu cen towarów i usług na przestrzeni ostatnich kilku lat, w tym - w
szczególności - znaczącego wzrostu cen paliw w okresie od 24 lutego 2022 roku (wybuch
konfliktu zbrojnego na Ukrainie). Dodatkowo Izba przeanalizowała złożone przez
odwołującego dowody w postaci wydruku ze strony bankier.pl (na okoliczność wykazania
wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę), zestawienia archiwalnych cen paliw (na
okoliczność trendu wzrostowego cen paliw) oraz wykres „Płace vs inflacja” i „Wynagrodzenie
na tle trendu sprzed pandemii (na okoliczność rosnącej presji inflacyjnej na wynagrodzenie
za pracę) i skonstatowała, że w okresie ostatnich 4 lat minimalne wynagrodzenie za pracę
wzrosło o ok. 700 zł, co stanowi różnicę na poziomie około 30%. Wzrost cen paliw wynosi
natomiast ponad 40% w porównaniu tylko ze styczniem br. Wzrosty te nie mogą pozostać
bez wpływu na cenę usług, w których koszty te odgrywają zasadnicze znaczenie.
Tymczasem stawka zaoferowana przez przystępującego jest niższa od stawek
zaoferowanych przez odwołującego w latach ubiegłych, co przeczy trendowi wzrostu cen.
Okoliczność ta, w ocenie Izby, wymaga wyjaśnienia.
Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż to cena przystępującego jest
zawyżona. Przystępujący zaoferował stawki wyższe niż w latach ubiegłych (które w latach
poprzednich wynosiły około 445 zł i 508 zł - dowód: dokument „Stawki za odbiór odpadów w
Warszawie), niemniej jednak wzrost tych stawek jest adekwatny do wzrostu cen i
wynagrodzeń zaobserwowanego na przestrzeni ostatnich kilku lat.
Izba przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez odwołującego: pismo
procesowe zamawiającego z dnia 6 maja 2022 roku, kalkulacja odwołującego - wyliczenie
ceny MPO za odbiór odpadów, wyciąg z s.w.z. na bezgotówkowy zakup oleju napędowego
ON oraz wodnego roztworu mocznika Adblue, informacja z otwarcia ofert w postępowaniu na
zakup i dostawę pojemników dwukołowych i czterokołowych, informacje o wyborze
najkorzystniejszych ofert dla zadania 1 i 2 w postępowaniu na zakup transponderów RFID
przez MPO, faktury MPO za lata 2019-2022, zestawienie strumienia odpadów z umów
zawartych przez zamawiającego na odbiór odpadów komunalnych z 2019 roku, wyciągi z
ofert MPO na odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m. st.
Warszawie od 1 stycznia na zadania 1-9, mapy odległości między poszczególnymi MGO. W
ocenie Izby okoliczności wskazane w przedłożonych dokumentach potwierdzają, iż w
rozpoznawanej sprawie istnieją uzasadnione wątpliwości co do faktu, czy cena zaoferowana
przez przystępującego jest ceną realną i umożliwia realizację zadania z zachowaniem
konkurencyjności. Z dokumentów tych wynikają w szczególności zasadnicze różnice w
warunkach, na jakich były realizowane analogiczne usługi w latach poprzednich w
porównaniu z aktualną sytuacją rynkową. W ocenie Izby wątpliwości te wymagają złożenia
wyjaśnień co do ceny (kosztu) zaoferowanej przez przystępującego. Zobowiązanie
zamawiającego do wezwania przystępującego do złożenia tego rodzaju wyjaśnień jest zatem
w pełni uzasadnione.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący: ....................................