Sygn. akt: KIO 1386/22
POSTANOWIENIE
z dnia 7 czerwca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
w dniu 7 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe MOSTY Sp. z o.o.
BUDOWNICTWO sp. k. z siedzibą w Warszawie, INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa
- Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Spectare Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umarza postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warszawskie
Przedsiębiorstwo Mostowe MOSTY Sp. z o.o. BUDOWNICTWO sp. k. z siedzibą w
Warszawie, INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od
odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ....................................
Sygn. akt: KIO 1386/22
Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn.: „Wykonanie czynności
utrzymaniowych na obiektach inżynierskich w Warszawie dla części I i II” (nr postępowania:
ZDM/UM/DZP/88/PN/20/21) - dalej „postępowanie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 14 stycznia 2022 r. pod numerem 2022/S 010-019979.
W dniu 23 maja 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe MOSTY Sp. z o.o.
BUDOWNICTWO sp. k. z siedzibą w Warszawie, INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie w postępowaniu, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego
podjętych w części I postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
poniższych przepisów:
1. §8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych w zw. z art.
52 ustawy o rachunkowości oraz art. 128, art. 57 pkt 2, art. 115, art. 124 pkt 2 i art. 17
ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Spectare do uzupełnienia
stosownych dokumentów i wybór jako najkorzystniejszej oferty tego wykonawcy w
sytuacji, w której Spectare nie wykazało spełnienia (nie spełnia) warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do
realizacji zamówienia, a to z uwagi na brak przedstawienia Zamawiającemu
Rachunków Zysków i Strat (dalej „RZS”) zgodnie ze specyfikacją warunków
zamówienia, tj. spełniających warunki określone w ustawie o rachunkowości
(dokumenty te nie zostały podpisane w sposób określony tą ustawą), co też winno
skutkować uznaniem, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału (nie wykazał
spełnienia warunków udziału);
ewentualnie:
2. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Spectare do uzupełnienia
RZS co najmniej za lata 2019 i 2020 z uwagi na fakt, że złożone dokumenty nie
potwierdzają spełnienia warunku udziału;
3. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - dalej „UZNK” poprzez uznanie,
że informacje (dokumenty) załączone do treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez Spectare stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy Spectare
w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazało, jak powinno,
wszystkich przesłanek niezbędnych do uznania informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa, w tym że podjęło działania w celu utrzymania ich (dokumentów)
w poufności, a w konsekwencji że dostęp do przedmiotowych informacji jest
ograniczony do określonego grona osób, a ponadto nie sposób uznać, że część z tych
dokumentów (np. referencje) rzeczywiście stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (np. są
to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą) w rozumieniu treści art. 11 ust. 2 UZNK,
co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania odtajnienia wspomnianych informacji
(dokumentów) i uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom przeprowadzenia
weryfikacji oceny dokonanej przez Zamawiającego;
4. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK poprzez uznanie, że informacje
(dokumenty) załączone do JEDZ złożonego przez FBSerwis na potrzeby wykazania
skutecznego przeprowadzenia procedury samooczyszczenia stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, podczas gdy nie sposób uznać, że informacje (dokumenty) te
rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (np. są to informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą) w rozumieniu treści art. 11 ust. 2 UZNK, co w konsekwencji
doprowadziło do zaniechania odtajnienia wspomnianych informacji (dokumentów) i
uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom przeprowadzenia weryfikacji oceny
dokonanej przez Zamawiającego w zakresie samooczyszczenia;
5. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ustawy Pzp z uwagi na uznanie, że poprzez
złożone wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny Spectare wykazało, że istotne
części składowe, które budziły wątpliwości Zamawiającego, a co do których wezwał do
wyjaśnień, nie zawierają rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie, oferta tego wykonawcy
nie podlega odrzuceniu, mimo iż jest rażąco niska, z czym nie można jednak się
zgodzić - szereg cen za istotne części składowe, do wyjaśnień których zostało
wezwane Spectare, jest nierynkowa, przez co nie jest możliwe należyte wykonanie
zamówienia w tym zakresie;
6. art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 w zw. z art. 218 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty
FBSerwis, pomimo iż z uwagi na złożenie dwóch Formularzy cenowych zamiast
jednego, jak tego oczekiwał Zamawiający, jest ona niezgodna ze specyfikacją
warunków zamówienia oraz przepisami ustawy, choćby w zakresie możliwości
złożenia tylko jednej oferty w postępowaniu (ewentualnie niedopuszczalności złożenia
oferty wariantowej);
a w konsekwencji:
7. art. 17 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
(a) odtajnienia dokumentów wykonawców Spectare i FBSerwis, zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności w postaci: dokumentów załączonych do
wyjaśnień Spectare w zakresie rażąco niskiej ceny (pisma z dnia 18.03.22 r.); dokumentów
załączonych do oświadczenia JEDZ, złożonego przez wykonawcę FBSerwis, na potrzeby
wykazania przeprowadzenia procedury samooczyszczenia tego wykonawcy;
(b) unieważnienia wyboru oferty Spectare jako najkorzystniejszej; (c) powtórzenia czynności
badania i oceny ofert; (d) odrzucenia oferty FBSerwis jako sprzecznej ze specyfikacją
warunków zamówienia oraz ustawą; (e) odrzucenie oferty Spectare jako zawierającej RNC, z
uwagi na brak wykazania, że oferta tego wykonawcy nie zawiera RNC lub też z uwagi na
brak wykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunków udziału (ewentualnie, o ile brak
jest podstaw do odrzucenia oferty na obecnym etapie w tym zakresie); (f) wezwania
wykonawcy Spectare do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej.
Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp,
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili: (1) wykonawca
FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie; (2) wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: Spectare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, NIWA Szczecin
Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie.
W dniu 3 czerwca 2022 r. Zamawiający złożył do akt sprawy pismo procesowe
- odpowiedź na odwołanie w którym oświadczył, że uwzględnia przedmiotowe odwołanie
w zakresie pkt 3, opisanego wyżej. Z kolei w piśmie procesowym z 6 czerwca 2022 r.
uzupełniając swoje stanowisko oświadczył, że uwzględnia również zarzuty opisane w pkt 4.
Na posiedzeniu w dniu 7 czerwca 2022 r. zgłaszający przystąpienie do postępowania
po stronie zamawiającego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, działając na podstawie
art. 523 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutów opisanych w pkt 4 powyżej.
Odwołujący na posiedzeniu w dniu 7 czerwca 2022 r. oświadczył, że cofa odwołanie
w części, tj. w zakresie zarzutów 1-2 oraz 4-7 powyżej. Izba uznała, że oświadczenie
o cofnięciu odwołania w zakresie zarzutu opisanego w pkt 4 tj. w zakresie w jakim
wykonawca FBSerwis S.A. wniósł sprzeciw - należy uznać za dalej idące, niż oświadczenie
w przedmiocie sprzeciwu. Zgodnie bowiem z przepisem art. 520 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Z kolei w ust. 2 tego
przepisu ustawodawca stwierdził, że takie odwołanie, w przypadku jego wycofania, nie
wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby.
Tym samym Izba stwierdziła, że należy uznać, że odwołanie zostało przez Zamawiającego
uwzględnione w zakresie zarzutu opisanego w pkt 3 powyżej, w pozostałym Odwołujący
złożył oświadczenie o jego wycofaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła
postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże
ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu
z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący : ....................................