Sygn. akt: KIO 1371/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 7 maja 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk
na posiedzeniu bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 7 maja 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 kwietnia 2024 r. przez odwołujacego: Messer Polska
Sp. z o.o. z/s w Chorzowie (ul. Maciejkowicka 30, 41503 Chorzów) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Opolu (Al. W. Witosa 26, 45401 Opole),
postanawia:
Umorzyć postępowanie odwoławcze;
Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego:
Messer Polska Sp. z o.o. z/s w Chorzowie(ul. Maciejkowicka 30, 41503 Chorzów) kwotę 13.500 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty wpisu uiszczonego przez
odwołującego od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
…………………………
Sygn. akt: 1371/24
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2024r. przez wykonawcę:
Messer Polska Sp. z o.o. z/s w Chorzowie(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa
PZP] przez Zamawiającego: Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Opolu. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Zakup
i dostawa gazów medycznych, laboratoryjnych i technicznych wraz z dzierżawą urządzeń” o numerze referencyjnym:
DZP/2-23/233/13/2024”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 02.02.2024 r. pod numerem 2024/S 24-70511.
Odwołujący podał:
(...)
IV.Zamówienie zostało podzielone na 10 części. Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych.
V.Termin składania ofert w Postępowaniu upłynął w dniu 11.03.2024 r.
VI.Odwołujący złożył ofertę na Część 1 zamówienia. Drugim wykonawcą, który złożył ofertę w zakresie Części 1 jest Air
Products spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Komitetu Obrony Robotników 48, 02-146 Warszawa (dalej jako:
„AP”),
VII.Zamawiający poinformował Spółkę o wyborze najkorzystniejszej oferty w Części 1 w dniu 11 kwietnia 2024 r. W tym
dniu Odwołujący dowiedział się o wyborze w Części 1 oferty AP jako najkorzystniejszej. Postępowanie jest
Postępowaniem o wartości powyżej progów unijnych. Odwołanie jest wnoszone od wskazanych w jego treści czynności i
zaniechań Zamawiającego, w tym na zaniechanie odrzucenia oferty AP i jej wybór jako oferty najkorzystniejszej. Dzień, w
którym Odwołujący otrzymał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej był dniem, w którym Odwołujący dowiedział
się, że oferta AP nie została odrzucona i wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym termin na wniesienie odwołania
wynikający z art. 515 ust. 1 pkt 1) Pzp rozpoczął swój bieg w dniu 11.04.2024 r. Odwołanie zostaje wniesione w dniu
22.04.2024 r., co oznacza, że termin ustawowy na wniesienie odwołania został zachowany.
VIII.Zgodnie z dyspozycją art. 516 ust. 1 pkt 7) Pzp, Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone na
następujące czynności Zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku Postępowania w Części 1, a polegające na:
1.nieuprawnionym wyborze oferty AP jako najkorzystniejszej, pomimo, iż oferta ta podlegała odrzuceniu;
2.bezpodstawnym wezwaniu AP do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, pomimo, iż oferta ta podlegała
odrzuceniu;
3.bezzasadnym zaniechaniu odrzucenia oferty AP, pomimo, iż:
i.jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; a dodatkowo
ii.została złożona przez wykonawcę: który nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego,
złożenia którego wymagał Zamawiający, a który potwierdza parametry zaoferowane przez AP a wymagane przez
Zamawiającego, w szczególności dane dotyczące producenta oferowanego zbiornika; a także
iii. złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia na podstawie art. 224 Pzp nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oraz
pomimo tego, że wykonawca ten nie złożył żadnych dowodów w celu wykazania, że cena jego oferty nie jest
rażąco niska;
4.bezzasadnym zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, pomimo, iż jest ona jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu,
a Odwołujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania;
5.nierównym traktowaniu wykonawców, braku zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło
walor przejrzystości.
IX.Przez opisane wyżej czynności i zaniechania Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów:
i.art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AP, pomimo, iż jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia, a z oferty wykonawcy nie wynika jakie parametry oferowanego urządzenia zaoferował wykonawca
(„Zarzut I”);
ii.art. 107 ust. 3 w zw. z art. 107 ust. 2 Pzp Pzp, poprzez nieuprawnione wezwanie AP do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych, pomimo, iż oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu („Zarzut II”);
iii.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AP, pomimo, iż wykonawca ten w
wyznaczonym przez Zamawiającego terminie nie złożył wymaganego przez niego przedmiotowego środka
dowodowego, który potwierdza parametry zaoferowane przez AP a wymagane przez Zamawiającego, w
szczególności dane dotyczące producenta oferowanego zbiornika („Zarzut III”);
iv. art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy AP,
pomimo, iż wykonawca ten w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty w trybie art. 224
ust. 2 pkt 1) Pzp złożył wyjaśnienia, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oraz pomimo tego, że wykonawca
ten nie złożył żadnych dowodów w celu wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, co może wskazywać
na to, że jest rażąco niska („Zarzut IV”),
co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 16 ust. 1 i 2 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp poprzez przeprowadzenie
Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości, a także wyboru oferty wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy Pzp i
niewybrania oferty Odwołującego.
X.W związku z opisanymi naruszeniami, oraz zgodnie z dyspozycją art. 516 ust. 1 pkt 9) Pzp, Odwołujący wnosi o
uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu:
1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.odrzucenia oferty AP,
3.wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, gdyż jako jedyna w Części 1 nie podlega odrzuceniu, a Spółka nie
podlega wykluczeniu z Postępowania, a także o zasądzenie kosztów, których spis zostanie przedstawiony na
rozprawie.
XI.Odwołujący wskazuje, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. W
tym celu złożył ofertę, której treść odpowiada wymaganiom SW Z, wykazał spełnianie warunków udziału w Postępowaniu,
a gdyby Zamawiający przeprowadził Postępowanie w zakresie Części 1 zgodnie z przepisami Pzp, jego oferta zostałaby
wybrana jako najkorzystniejsza i uzyskałby zamówienie. Przeprowadzenie Postępowania w sposób sprzeczny z Pzp
doprowadziło do wybrania oferty wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu, a nie oferty Odwołującego i z tego
powodu Odwołujący może ponieść szkodę.
XII.Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego posiada on legitymację do wniesienia przedmiotowego odwołania. (...)
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 30/04/2024) podał: (...) odnosząc się do odwołania do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.04.2024 r. wniesionego przez Wykonawcę MESSER POLSKA Spółka z
o.o. ul. Maciejowicka 30, 41-503 Chorzów NIP: 8510109326, wskazuje iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione
przez Odwołującego w przedmiotowym odwołaniu. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający dokona unieważnienia
czynności wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Air Products Sp. z o.o. 02-146 Warszawa, ul. Komitetu Obrony
Robotników 48, NIP: 5260213184, jako najkorzystniejszej w części nr 1, zawartej w informacji przekazanej pismem, znak
sprawy: DZP/223/233/ 13/194/2024, z dnia 11 kwietnia 2024 r. oraz powtórzy czynności w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia, zgodnie z wnioskiem zawartym w odwołaniu”.
Do postępowania odwoławczego do dnia 7 maja 2024 r. przystąpienia, w tym po stronie zamawiającego nie
zgłosił żaden z wykonawców. Zgodnie z informacją przekazaną przez zamawiającego w piśmie z dnia 30/04/2024 pkt 4):
„kopia odwołania z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego została przesłana uczestnikom
postępowania za pośrednictwem https://usk-opole.logintrade.net/reiestracia/ustawowe.html,w dniu 24.04.2024r.”
Odwołujący w piśmie z dnia 30 kwietnia 2024 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
oświadczył: (...) na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2023 r., poz. 1605 z ze zm.; dalej: „Pzp”), w związku z pismem Zamawiającego z dnia 30.04.2024 r.,
DZP/223/233/13/220/2024, z którego wynika, że Zamawiający uwzględnia w całości zarzuty odwołania, cofam w całości
odwołanie wniesione w dniu 22.04.2024 r. Wnoszę o zwrot wpisu w wysokości określonej przez tut. Izbę na rachunek jak
niżej (...)
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu w związku z oświadczeniem złożonym przez
wnoszącego odwołanie wykonawcę na podstawie art. 520 ust.1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”.
W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 30 kwietnia
2024 r. - przed wyznaczeniem terminu posiedzenia i rozprawy - jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie
wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba dodatkowo zauważa, że w myśl
art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do
Prezesa Izby” . Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest
dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa
Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia
oświadczenia o cofnięciu odwołania. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej.
Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i ewentualnych uczestników postępowania. Izba nie
bada tym samym innych okoliczności podnoszonych przykładowo przez zamawiającego czy uczestnika.
Tym samym Izba - zgodnie z art. 568 pkt 1 w związku z art. 520 ust.1 cytowanej ustawy - postanowiła o
umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt
3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.,
poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego
od odwołania w wysokości 15.000 zł.
Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.
………………………………………