Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 czerwca 2022 r., sygn. KIO 1360/22

Sygn. akt: KIO 1360/22

WYROK

z dnia 9 czerwca 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Poprawa

Anna Packo

Michał Pawłowski

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2022 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 roku

przez wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy

Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg

i Mostów przy udziale wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR" M. K. z siedzibą

w Stanicy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO

1360/22 po stronie zamawiające

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego J. W. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z

siedzibą w Bytomiu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego J. W.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja

Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od odwołującego J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W.

z siedzibą w Bytomiu na rzecz zamawiającego Gminy Bytom - Miejski Zarząd Dróg

i Mostów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..................................

Członkowie: ..................................

Sygn. akt: KIO 1360/22

Uzasadnienie

Zamawiający - Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Letnie i zimowe

utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w possie drogowym na terenie miasta

Bytomia do 30.04.2025 roku”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu

nieograniczonym, zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późń. zm.) zwaną dalej lub „Pzp2004”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 22 grudnia 2020 r. numer ogłoszenia 2020/S 249-621420.

W dniu 23 maja 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione

odwołanie przez wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład

Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą

w Bytomiu (zwanego dalej „Odwołującym”) wobec niezgodnych z ustawą czynności

i zaniechań Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu, polegających na

wadliwym wyborze oferty najkorzystniejszej oraz:

1. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych

DROMAR M. K. (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica), mimo że oferta tego Wykonawcy nie

jest zabezpieczona wadium oraz upłynął termin związania ofertą,

2. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych

DROMAR M. K. (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica), którego oferta zawiera rażąco niską

cenę w zakresie istotnej części składowej oferty.

W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt. 7a i 7b w zw. z art. 85 ust. 2 i ust. 4 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych - poprzez bezpodstawny wybór oferty

Wykonawcy DROMAR mimo, że oferta tego Wykonawcy w chwili wyboru

najkorzystniejszej oferty nie była zabezpieczona wadium oraz upłynął termin związania

ofertą tego Wykonawcy,

2. art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo

zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo iż oferta

Wykonawcy w zakresie istotnej części przedmiotu zamówienia jest ceną rażąco niską i

budzącą wątpliwości co do możliwości realizacji zadania za podane wynagrodzenie.

Przez wzgląd na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i

nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności

badania i oceny ofert - i w ramach tej czynności nakazanie odrzucenia oferty Wykonawcy

Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. (ul. Gliwicka 25, 44-145

Stanica),

2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym

kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury.

Okoliczności wskazujące na istnienie interesu Odwołującego we wnoszeniu odwołania:

Stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu

zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez

Zamawiającego, z uwagi na to, że oferta Odwołującego uzyskała drugą pod względem

kolejności liczbę punktów w zakresie zadania nr 3, a co za tym idzie w przypadku odrzucenia

oferty poprzedzającej, Odwołujący wciąż może spodziewać się uzyskania dla siebie

zamówienia. Tym samym Odwołujący jest Wykonawcą zainteresowanym udzieleniem

zamówienia i może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia.

Wskazać należy bowiem, że interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru

najkorzystniejszej oferty posiada każdy Wykonawca, który został sklasyfikowany w rankingu

ofert.

W dniu 17 września 2021 roku Zamawiający poinformował, że dokonał wyboru

najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie zadania nr 3, tj. oferty Wykonawcy

Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica).

Pismem z dnia 27 września 2021 roku ZUKTZ J. W. wniósł odwołanie od niezgodnej z

przepisami ustawy czynności wyboru oferty DROMAR M. K. w tym postępowaniu w zakresie

zadania nr 3. Sprawa ta toczyła się pod sygn. akt: KIO 2832/21 i została rozstrzygnięta

wyrokiem z dnia 21 października 2021 roku, w którym Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących wykazania spełnienia warunków

udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, zaniechania wezwania Wykonawcy

DROMAR do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zaniechania udostępnienia

Odwołującemu pełnego i aktualnego protokołu z postępowania wraz

z załącznikami.

W konsekwencji Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru w zakresie zadania nr 3

oraz m.in. wezwanie na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp2004 Wykonawcy DROMAR do

złożenia wyjaśnień w zakresie pozycji części składowych ceny opisanych przez

Odwołującego

w odwołaniu.

W wykonaniu tego orzeczenia Zamawiający wezwał Wykonawcę DROMAR do

złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Po złożonych wyjaśnieniach, w dniu 17

grudnia 2021 roku Zamawiający poinformował, że dokonał ponownego wyboru

najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie zadania nr 3, tj. oferty Wykonawcy

Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica).

Na taką decyzję, Odwołujący w dniu 27 grudnia 2021 roku wniósł ponowne odwołanie w którym zarzucił zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez

Wykonawcę DROMAR oraz z ostrożności także zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy

DROMAR z postępowania.

Odwołanie to zostało rozstrzygnięte wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia

2022 roku w sprawie KIO 3740/21, w którym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu

naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień

publicznych w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji i nakazała Zamawiającemu w odniesieniu do zadania nr 3:

- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

- powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

- ujawnienie, nie później niż 7 dni od otrzymania wyroku z uzasadnieniem, wyjaśnień

(bez utajnionych załączników) dotyczących wyliczenia ceny oferty, złożonych przez

Wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług

Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M. K. z siedzibą w Stanicy, zawartych w piśmie z

dnia 2 grudnia 2021 roku wraz z uzasadnieniem objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa.

Na to rozstrzygnięcie Zamawiający wniósł skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie,

jednakże skarga ta została oddalona w całości wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie,

XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 5 maja 2022 roku

w sprawie o sygn. akt: XXIII Zs 36 /22.

Z uwagi na powyższe, wykonując wyrok KIO 3740/21 podtrzymany wyrokiem SO pod sygn.

XXIII Zs 36/22 Zamawiający w dniu 12 maja 2022 roku unieważnił czynność wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny

złożone przez Wykonawcę DROMAR.

W dniu 13 maja 2022 roku Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty

Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K., jako

najkorzystniejszej. Z taką decyzją jednakże nie można się zgodzić, bowiem udostępnione

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez DROMAR potwierdzają, że oferta tego

Wykonawcy powinna zostać odrzucona z postępowania, bowiem Wykonawca nie wykazał,

iż jego oferta w zakresie istotnej części składowej, jaką jest zimowe utrzymanie, nie jest ceną

rażąco niską.

I. Rażąco niska cena

1. Uwagi wstępne

Na wstępie wskazać należy, że Zamawiający jest zobowiązany do zbadania czy oferta

zawiera rażąco niską cenę, a w przypadku potwierdzenia się takich okoliczności do

odrzucenia oferty Wykonawcy, który taką ofertę przedstawił. Badanie takie odbywa się nie

tylko w odniesieniu do łącznej ceny lub ogólnego kosztu, ale także w odniesieniu do ich

istotnych części składowych oferty, jeżeli te wydają się być rażąco niskie w stosunku do

przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub

wynikających

z odrębnych przepisów.

Szczegółowa analiza oferty Wykonawcy DROMAR wzbudziła wątpliwości w zakresie istotnej

części składowej tej oferty, która jest znacznie zaniżona w stosunku do ofert konkurentów

i do wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego na zakres „utrzymanie zimowe”.

O tym zaś, że jest to istotna część składowa oferty przesądza wyrok KIO z dnia 21

października 2021 roku w sprawie KIO 2832/21.

Jest to więc rzecz bezsporna i potwierdzona orzeczeniem Izby wydanym

w okolicznościach niniejszego postępowania. Z tego względu w chwili obecnej należy ocenić

czy złożone przez Wykonawcę DROMAR wyjaśnienia w sposób wystarczający wykazały,

że ceny zaoferowane w zakresie utrzymania zimowego są cenami rynkowymi i realnymi,

które umożliwiają realizację zamówienia w sposób prawidłowy. Jeśli nie - zasadnym będzie

odrzucenie oferty Wykonawcy DROMAR na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90

ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych, bowiem bez

wątpienia odrzucenie oferty z uwagi na rażąco niską cenę jest możliwe nie tylko w przypadku

gdy cena całej oferty jest rażąco niska, ale i gdy rażąco niska jest istotna część składowa.

Odwołujący podkreśla to, bowiem Zamawiający w toku tej sprawie podnosił, że żaden

przepis ustawy nie uprawnia Zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli rażąco niska

stanowi istotną część składową zaoferowanej ceny lub kosztu. Wskazać należy jednak,

że bezsprzecznie „ustawa z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych w art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p.

pozwala Zamawiającemu na badanie zaoferowanej przez Wykonawcę ceny nie tylko

w zakresie ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, ale także co do elementów

składowych owej ceny, jeżeli ich wysokość budzi wątpliwości zamawiającego. W sytuacji,

w której części składowe ceny okażą się rażąco niskie, podstawą odrzucenia oferty powinien

stać się art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.” (KIO 3393/20).

W pierwszej kolejności wskazać należy, że w ofertach, które zostały złożone w ramach

zadania nr 3 istotność oraz kosztowność usługi zimowego utrzymania znalazła też

odzwierciedlenie

w cenie. Średnia arytmetyczna zaoferowanych cen za „utrzymanie zimowe” wynosi około

6 388 113,42 zł. Oferta DROMAR w porównaniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich

złożonych ofert za zakres usługi „utrzymanie zimowe” jest niższa o 31%.

Różnica pomiędzy ofertami w wartościach pieniężnych wynosi odpowiednio:

- do ZUKTZ J. W. - 3 158 209,35 zł,

- do Konsorcjum firm ALBA - 2 806 387,90 zł.

Wskazane wielomilionowe różnice pomiędzy ofertami musiały budzić wątpliwości czy

Wykonawca ZUDiK DROMAR M. K. wykona przedmiot zamówienia zgodnie

z wymaganiami Zamawiającego w zakresie części zimowego utrzymania. Z uwagi

na to w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca ten winien precyzyjnie wykazać w jaki sposób

potrafi wygenerować oszczędności na poziomie 3 mln złotych w stosunku do swoich

konkurentów.

W naszym przekonaniu Wykonawca DROMAR nie zdołał jednak wykazać w jaki sposób jest

w stanie zaoszczędzić tak znaczną kwotę w stosunku do ofert konkurencyjnych, bowiem

złożone wyjaśnienia są ogólnikowe i zawierają szereg braków i nieścisłości.

W dalszej kolejności należy wskazać, że zaoferowane ceny odbiegają od cen, które

wykonawca ZUDiK DROMAR M. K. oferuje innym kontrahentom na tym samym rynku. W

tym zakresie porównano ofertę, którą złożył Wykonawca ZUDiK DROMAR M. K. do

postępowania przetargowego nr: DR.260.11.2021.PG w Miejskim Zarządzie Dróg i

Infrastruktury Informatycznej w Zabrzu. Zakres prac objętych tym postępowaniem jest

porównywalny, a warunki jego realizacji można uznać za tożsame z uwagi na lokalizację

i sąsiedztwo miasta Zabrze. Układ urbanistyczny dróg pomiędzy miastami Bytom i Zabrze

jest tak zbudowany, że część dróg objętych zamówieniem jest nawet połączona w ciągach

komunikacyjnych pomiędzy miastami. Z uwagi na to standardy dróg są wyrównane.

Porównując ceny jednostkowe brutto za „akcja zima dobowa” z odpowiednikiem,

którym są stopnie zimowego utrzymania w postępowaniu nr DR.260.11.2021.PG

prowadzonym przez Gminę Zabrze można ustalić, że zaoferowana dla Gminy Zabrze cena

za ten sam rodzaj usług w tożsamych warunkach jest o 59% wyższa niż cena zaoferowana

dla Gminy Bytom, która stanowi 41% ceny zabrzańskiej.

Bytomska cena w przeliczeniu jednostkowym - wynosi za „akcja zima dobowa” 0,0310 zł, a dla Zabrza za usługę wykonywaną w stopniu zimowym - 0,0756 zł. Z

porównania tego wynika wprost, że cena dla Gminy Bytom jest zaniżona, nieadekwatna,

nie odpowiadająca kosztom wykonania prac.

Również stosunek zaoferowanych cen do cen szacowanych przez Zamawiającego

pokazuje, że cena Wykonawcy DROMAR jest ceną rażąco niską. Z zestawienia

szacunkowych wartości przyjętych przez Zamawiającego na podstawie wcześniejszych

realizacji wynika, że w 7 na 11 pozycji ceny Wykonawcy DROMAR są dużo niższe

niż te przyjęte przez Zamawiającego z należytą starannością.

W niektórych pozycjach ceny oferowane przez Wykonawcę DROMAR są o 60-70%

niższe niż zakładane przez Zamawiającego. Mimo tego wyjaśnienia złożone przez

Wykonawcę DROMAR nie wykazują w jaki sposób Wykonawca jest w stanie zaoszczędzić

środki na takim poziomie - tym bardziej, że szacowane wartości zamówienia oparte

są na rzeczywistych kosztach jakie ponosi Zamawiający, czyli Wykonawca zobowiązany

był udowodnić jakie szczególne okoliczności wpływają na obniżenie cen.

Innym wskaźnikiem, który potwierdza, że aktualne ceny w ofercie Wykonawcy

DROMAR są cenami rażąco niskimi są ceny, które wcześniej oferował przedsiębiorca ZUDiK

DROMAR M. K. na ten przedmiot zamówienia. W postępowaniu przetargowym

przeprowadzonym w roku 2019 na zadanie pn. „Letnie i zimowe utrzymanie czystości

i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia” (nr postępowania:

DAZ.260.13.2019) zaoferował on bowiem w wielu pozycjach ceny wyższe niż te, które

proponuje w roku 2021. Tym samym Wykonawca ten składając w roku 2021 nową ofertę

przetargową w dziale „zimowe utrzymanie” część cen zachował niezmiennych (mimo

globalnego wzrostu cen oraz inflacji), a część cen wręcz obniżył.

Jest to o tyle absurdalne, że w okresie 3 lat pomiędzy rokiem 2019 a 2021 zmieniły się

koszty składników cenowych, które wchodzą w zaoferowaną wycenę. Wszystkie składniki

wzrosły. Wpływ na to miał wzrost m.in. minimalnego wynagrodzenia i minimalnej stawki

godzinowej za pracę w roku 2019 i latach kolejnych.

Wskazać należy, że do realizacji niniejszego zamówienia potrzebne jest zatrudnienie

ok. 45 osób.

Pomiędzy rokiem 2019 a 2021 koszt godzinowy pracy jednego pracownika wzrósł o

4,99 zł netto, natomiast pomiędzy rokiem 2019 a 2022 nastąpił wzrost kosztu godzinowego

pracy jednego pracownika o 6,31 zł netto.

Oznacza to, że dla osób niezbędnych do należytego wykonania umowy (45 osób)

dzienny koszt utrzymania tych osób dla Wykonawcy wzrósł w stosunku do roku 2019

o 1 796,40 zł netto. W roku 2022 wzrost ten w stosunku do roku 2019 wynosi już 2 271,60 zł

netto dziennie. Wykonując obliczenie tj. mnożąc ilość przewidzianych przez Zamawiającego

dób z pozycji Akcja Zima dobowa (120) przez kwotę wzrostu dziennego kosztu utrzymania

45 pracowników (2 271,60 zł netto) otrzymujemy wartość 272 592,00 zł netto (wartość

wzrostu na cały okres obowiązywania umowy). W związku z tym oferowanie usług po cenach

niższych niż w roku 2019 jest całkowicie nieuzasadnione i nierentowne.

W omawianym okresie wzrosła również cena oleju napędowego na rynku.

Olej napędowy jest istotnym elementem w wycenie usługi. Wzrost ceny oleju napędowego

wynosi w okresie pomiędzy rokiem 2019 a 2021 około 6,36%, natomiast w okresie pomiędzy

rokiem 2019 a 2022 już około 65,83%.

Innym istotnym elementem, który także należy uwypuklić jest wzrost ceny soli

drogowej. Sól drogowa NaCl jest podstawowym materiałem do zwalczania śliskości i

usuwania pozostałości śniegu na drogach. Materiał ten w okresie od 2019 do 2021 roku

podrożał o około 4,58%. Jest to wartość zmiany inflacyjnej, która dotknęła wszystkich

towarów na rynku, w tym również soli drogowej. Analogicznie, z uwagi na to nie jest możliwe,

aby w 2021 (rok składania oferty) utrzymać ceny na tym samym poziomie co w roku 2019.

Ponadto wskazać należy, że w postępowaniu przetargowym - nr postępowania:

DAZ.260.13.2019 jednym z odrębnych elementów wyceny była „gotowość”. W zakres

tej czynności wchodziło wynagrodzenie za oczekiwanie w okresach bezśnieżnych personelu

Wykonawcy i jego sprzętu do czasu wydania polecenia utrzymania dobowego

lub jednorazowego przejazdu. Ten istotny z punktu widzenia element wyceny w obecnym

postępowaniu zgodnie z udzielonymi odpowiedziami winien był być wliczony - skalkulowany

w cenę czynności wykonywanych przy odśnieżaniu. Wynika to z odpowiedzi m.in. na pytanie

1 w wyjaśnieniach z dnia 12 lutego 2021 roku (cyt. odpowiedź „Zamawiający informuje,

iż gotowość do świadczenia usług Wykonawca winien wycenić w zaproponowanych cenach

jednostkowych brutto”). Oznacza to, że zastosowana wcześniej cena winna być

powiększona o wycenę wynagrodzenia za „gotowość”. W przypadku ZUDiK DROMAR M. K.

ceny, które oferowane w roku 2019 bez wątpienia nie zostały powiększone o wynagrodzenie

za „gotowość”, co wynika z prostego porównania cen z 2019 roku i cen obecnych.

2. Gotowość - zaniżenie wartości wyceny zabezpieczenia zespołu do zimowego

utrzymania

W dalszej kolejności wskazać należy, że Wykonawca ZUDiK DROMAR zaniżył wartość

gotowości. Wartość gotowości wyliczona przez ZUDiK DROMAR to kwota 439 993,92 zł

brutto na cały okres obowiązywania umowy. Prawidłowa wartość to 2 334 233,53 zł brutto

wyliczona na podstawie danych zawartych w wyjaśnieniach firmy ZUDiK DROMAR.

Zamawiający zastrzegł w dokumentacji przetargowej, że w okresie zimowym będą

występować okresy bezśnieżne. W tych okresach mogą być zlecane prace związane

z oczyszczaniem. Prace te jednak mają inny charakter i nie są one odpowiednikiem

obowiązków związanych z gotowością. Każda z czynności związanych z oczyszczaniem

zawiera określony zakres obowiązków umownych. W zakres tych obowiązków nie wchodzi

gotowość - czyli zabezpieczenie zespołu do natychmiastowego działania, co wiąże

się z wyłączeniem go z innej działalności. Obowiązek gotowości obejmuje, co ustalono

w SOPZ na stronie 2, pkt. 15 też realne czynności monitorowania rejonu oraz warunków

pogodowych. Wykonawca w ramach umowy wykonuje również szereg obowiązków które

zostały określone w SOPZ w Dziale IV. W ramach tych obowiązków m.in. Wykonawca

zobowiązany jest do całodobowego kontaktu telefonicznego a także zorganizowania

całodobowych dyżurów z możliwością kontaktów telefonicznych i elektronicznych (ustalono

to na stronie 13 SOPZ).

Wykonawca DROMAR w złożonych wyjaśnieniach wskazał tylko, że „w przedstawionych

cenach jednostkowych Wykonawca zawarł gotowość” - jednak w praktyce Wykonawca

nie zmodyfikował cen oferowanych w 2019 roku, kiedy to gotowość była osobną pozycją,

co pokazuje, że twierdzenie to jest gołosłowne, a Wykonawca nie wykazał w jakiej proporcji

i czy w ogóle taką gotowość faktycznie wliczył do cen jednostkowych.

3. Koszty pracy - zaniżenie stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia za pracę pracownika

zatrudnionego na umowę o pracę

Odnosząc się do złożonych wyjaśnień Odwołujący wskazuje, że Wykonawca

DROMAR wskazał, że koszt jednej roboczogodziny w roku 2022 wyniesie 22,00 zł brutto w

zakresie wszystkich pozycji. Wykonawca wskazał, że jest to całkowity koszt ponoszony

przez pracodawcę brutto przy uwzględnieniu waloryzacji minimalnego wynagrodzenia w

2022 roku. Wskazać należy jednak, że ta wartość nie gwarantuje wysokości aktualnie

wymaganej prawem. Stawka ta jest znacznie zaniżona, bowiem jej wysokość przy

uwzględnieniu minimalnego wynagrodzenia za pracę i innych kosztów pracodawcy powinna

wynieść

co najmniej 24,13 zł.

W niniejszym postępowaniu Zamawiający zawarł w SIWZ wymaganie, aby pracownicy

realizujący zamówienie byli w okresie realizacji umowy zatrudnieni na podstawie umowy

o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (pkt 3.11

SIWZ). Stawka wynagrodzenia pracownika jest zatem bez wątpienia kosztem i składnikiem

ceny w tym postępowaniu. Jej wysokość, w związku z obwiązującymi przepisami, w roku

2022 nie może być niższa niż wskazana w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14

września 2021 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia z pracę oraz

wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 roku. W przypadku zatrudnienia na umowę

o pracę od dnia

1 stycznia 2022 roku ustalono, że minimalne wynagrodzenie za pracę nie może być niższe

niż 3 010 zł. Wskazana płaca minimalna jest prawnie ustalonym najniższym dopuszczalnym

wynagrodzeniem za pracę. Wynagrodzenie poniżej najniższej płacy krajowej stanowi

naruszenie praw pracowniczych i jest niedozwolone. Osobom zatrudnionym na podstawie

umowy o pracę przysługuje tym samym co najmniej wynagrodzenie wyliczane z minimalnej

płacy - niezależnie od tego czy podpisali oni umowę o pracę ze stawką godzinową

czy miesięczną, a także bez względu na wymiar czasu pracy (pełny etat, pół etatu), miejsce

pracy, czy też rodzaj pracy np. roboty budowlane lub usługi. Minimalna płaca ma charakter

krajowy i jest punktem odniesienia dla wszystkich pracujących.

Wskazać należy, że zatrudnienie na „umowę o pracę” zobowiązuje Wykonawcę

(pracodawcę) do tego, że nawet minimalne wynagrodzenie pracownika musi być obciążane

szeregiem narzutów wynikających z przepisów o zabezpieczeniu społecznym

i wraz z narzutami wynikającymi ze stosowania prawa pracy. Do tych obciążeń należą

obciążenia wymagane ustawą takie jak składka emerytalna, składka rentowa, składka

wypadkowa, fundusz pracy, fundusz gwarantowanych świadczeń pracowniczych. Wskazane

wyżej składki nie są jedynym elementem, który kreuje stawkę. Dodatkowym obciążeniem

stawki pracownika zatrudnionego na umowę o pracę jest koszt urlopu wypoczynkowego

(20-26 dni) czy też kosztów związanych ze świadczeniami chorobowymi (33 dni w roku płaci pracodawca), wymaganymi świadczeniami wynikającymi z przepisów BHP, czy też

możliwość wyboru PPK (Pracownicze Plany Kapitałowe), przerw w pracy, na badania

lekarskie. Przyjmuje się, że tzw. płace uzupełniające to 10% narzut do stawki podstawowej.

Przy uwzględnieniu tych obciążeń stawka roboczogodziny wyliczona za poprzedni rok,

tj. okres od dnia 1 stycznia do dnia 31 grudnia 2021 roku wynosiła 22,09 zł, zaś obecna

stawka, którą można już wyliczyć za okres od 1 stycznia do 31 marca 2022 roku wynosi

24,13 zł.

Taką wartość podaje specjalistyczny publikator, uznany na rynku informator

SEKOCENBUD, który w zeszycie wydanym za I kwartał 2022 roku poinformował, że przy

minimalnym wynagrodzeniu 3.010,00 zł i przyjęciu wszystkich obciążeń związanych

ze świadczeniem pracy stawka minimalna w złotych za godzinę dla ustalonego wymiaru

czasu pracy w ilości 165,33 r-g wynosi 24,13 zł.

Z powyższego wynika tym samym jednoznacznie, że Wykonawca DROMAR zaniżył

swoją stawkę godziny pracy jednego pracownika. Stawka firmy ZUDiK DROMAR

jest niezgodna z przepisami, bowiem jest ona zaniżona w stosunku do obowiązującej w tym

zakresie wartości stawki 24,13 zł. Oferta Wykonawcy jest zatem niezgodna z

obowiązującymi przepisami i wynika to wprost ze złożonych wyjaśnień. Wykonawca

DROMAR nie tylko wskazał na zaniżoną stawkę roboczogodziny, ale i w żaden sposób

realnie nie wykazał,

że ma jakiekolwiek możliwości na obniżenie tych kosztów w taki sposób, aby zastosowana

stawka mogła zostać uznana za prawidłową.

Ponadto z odtajnionych wyjaśnień wynika, że Wykonawca w swojej kalkulacji wycenił

stawkę roboczogodziny pracownika na poziomie 22,00 zł brutto. Wskazać należy jednak,

że zamieszczona w kalkulacjach stawka została wyliczona z wartości brutto prac ustalonych

w formularzu ofertowym. Ustalona stawka w wysokości 22,00 zł brutto roboczogodziny jest

to zatem wartość, która zawiera w sobie 8% stawkę podatku VAT. Po odliczeniu VAT-u,

który przecież nie stanowi wynagrodzenia pracownika stawka wynagrodzenia godzinowego

wyniesie 20,37 zł, zgodnie z poniższymi obliczeniami: 22,00 zł (stawka brutto) / 1,08

(8% podatek VAT) = 20,37 zł (stawka netto - stawka pracownika).

Oznacza to, że realnie stawka taka jest jeszcze niższa i nie gwarantuje wysokości

wymaganej prawem - jest bowiem zaniżona o prawie 15,58% względem minimalnej stawki

uwzględniającej minimalne wynagrodzenie za pracę i innych kosztów pracodawcy. Zaniżenie

to nominalnie w wartościach pieniężnych ma wartość 3,76 zł na każdej godzinie

zatrudnionego pracownika. Poprawnie wyliczona stawka godzinowa jednej roboczogodziny

ma wartość 24,13 zł netto, co jak wskazano we wcześniejszej części pisma potwierdza

informator o stawkach roboczogodziny SEKOCENBUD z I kwartału 2022 na stronie 15.

Warto wskazać również,

że informator SEKOCENBUD zawiera stawki wynagrodzenia pracowników bez VAT.

Bez wątpienia zatem podatek VAT nie stanowi wynagrodzenia pracownika i nie może być on

związany z jego wynagrodzeniem, co powoduje, że prawidłowość stawki musi być oceniania

bez uwzględnienia tego składnika.

Stawka w wysokości 22,00 zł jaką podał Wykonawca DROMAR w swojej ofercie jest

zatem znacznie zaniżona i nie obejmuje wszystkich kosztów pracy, które są nałożone

ustawowo na Wykonawcę. Wartość prawidłowo wyliczonej stawki jest odnośnikiem

potwierdzającym zaniżenie wartości wynagrodzenia pracowników o 3,76 zł na każdej

godzinie w ofercie przedsiębiorcy ZUDiK DROMAR.

4. Koszt najmu samochodów - zaniżenie wartości wyceny sprzętu

Przedsiębiorca ZUDiK DROMAR wykazał, że do realizacji zamówienia będzie

wykorzystywał 5 pojazdów, które nie stanowią jego własności, a są przedmiotem najmu.

Przedmiotem najmu jest 5 pługosolarek z pługiem czołowym o ładowności zasobnika

do soli drogowej lub piasku od 3 do 5 mg. Są to pojazdy o numerach rejestracyjnych:

•

SG 2803Y - samochód ciężarowy powyżej 20 ton,

•

SG 2804Y - samochód ciężarowy powyżej 20 ton,

•

SG 4065Y - samochód ciężarowy powyżej 20 ton,

•

SG 5163V - samochód ciężarowy powyżej 20 ton,

•

SG 6367V - samochód ciężarowy powyżej 20 ton.

Pojazdy te pozyskano od przedsiębiorcy J. S. firma SILESIA INVEST

sp. z o.o. sp.k. W oświadczeniu podmiotu trzeciego - załącznik nr 8 do SIWZ przedsiębiorca

ten zadeklarował, że wynajmie te pojazdy na zasadzie najmu. Zdaniem Odwołującego, takie

rozwiązanie jest droższe od innych rozwiązań chociażby z tego powodu, że wynajmujący

sprzęt poza pokryciem kosztów jego eksploatacji tj. zakup paliwa, wymianę oleju, opłat

za parking, remontów, musi również pokryć czynsz najmu.

Wskazane powyżej pojazdy są istotnym czynnikiem kosztowym i w swoich

wyjaśnieniach i obliczeniach ceny Wykonawca winien bez wątpienia wykazać i wyliczyć

koszty najmu sprzętu. Ceny najmu sprzętu samochodów ciężarowych powyżej 20 ton

kształtowały się na rynku w okresie ofertowania w następujący sposób:

- dane z Informatora Sekocenbud - zeszyt 23/2021, II kwartał 2021 r.

•

samochód samowyładowczy powyżej 20 -25 t - średnia cena najmu 110,32 za 1 m-g w

zł

- dane z Informatora Sekocenbud - zeszyt 4/2022, I kwartał 2022 r.

samochód samowyładowczy powyżej 20 - 25 t - średnia cena najmu 117,57 za 1 m-g

w zł.

•

Najem dobowy 24 godzinny samochodu ciężarowego powyżej 20 - 25 ton w momencie

składania oferty przetargowej wynosił ok. 2 647,68 zł netto. W przypadku 5 pojazdów

dobowy najem stanowił wartość 13 238,40 zł netto. Zamawiający w formularzu ofertowym

wskazał

120 dób w formule „Akcja zima dobowa”. Koszty najmu sprzętu, które nie zostały wykazane

w wyjaśnieniach wyniosły więc odpowiednio w przypadku średnich cen rynkowych:

13 238,40 zł x 120 dób zimowego utrzymania = 15 88 608,00 zł netto.

Przedstawione wyliczenie oparte na średnich cenach rynkowych najmu samochodów

pokazuje, że wartość najmu sprzętu jest wartością istotną i powinna ona być wskazana

w wyjaśnieniach firmy ZUDiK DROMAR, czego nie uczyniono. W swoich wyjaśnieniach

DROMAR nie poinformował również o warunkach tego najmu, rzeczywistym jego zakresie,

prawach i obowiązkach wynikających z zawartej umowy wynajmu samochodów. Wszystkie

te informacje mają bezpośredni wpływ na wycenę, bowiem w przypadku umów najmu

do kosztów należy także doliczyć inne elementy cenotwórcze i konieczne opłaty tj. lokalne

podatki, opłaty administracyjne, koszty ubezpieczenia, koszty ubezpieczenia kierowcy,

koszty opcji dodatkowych wyposażenia samochodu np. wymagany umową system GPS.

Informacje które odnoszą się do sprzętu, a są podawane w wyjaśnieniach są

lakoniczne i nie zawierają wyliczenia wartości. Tym samym bez wątpienia złożone

wyjaśnienia

są niepełne i nie obejmują pełnego zakresu informacji koniecznych do zweryfikowania

prawidłowości skalkulowanej ceny.

5. Koszty pracy sprzętu własnego - zaniżenie wartości wyceny sprzętu

ZUDiK DROMAR w przedstawionej kalkulacji nie uwzględnił kosztów pracy sprzętu a jedynie

wyliczył ilość i wartość paliwa niezbędnego do wykonania usługi.

Na koszt pracy sprzętu wg informatora SEKOCENBUD składają się następujące koszty:

• koszty amortyzacji;

•

koszty napraw i obsług technicznych;

•

koszty obsługi etatowej;

•

koszty paliw, smarów i olejów,

•

koszty ogólne i zysk bazy sprzętowej.

Ceny pracy sprzętu ciągnika kołowego 121 kW (165 KM) oraz ciągnika kołowego 18

kW (25 KM) kształtowały się na rynku w okresie ofertowania w następujący sposób:

- dane z Informatora Sekocenbud - zeszyt 23/2021, II kwartał 2021 r.

•

ciągnik kołowy 121 kW (165 KM) - średnia cena pracy 75,99 za 1 m-g w zł

•

ciągnik kołowy 18 kW (25 KM) - średnia cena pracy 49,41 za 1 m-g w zł

- dane z Informatora Sekocenbud - zeszyt 4/2022, I kwartał 2022 r.

•

ciągnik kołowy 121 kW (165 KM) - średnia cena pracy 80,75 za 1 m-g w zł

•

ciągnik kołowy 18 kW (25 KM) - średnia cena pracy 53,07 za 1 m-g w zł.

6. Koszty pracy sprzętu będącego w leasingu - zaniżenie wartości wyceny sprzętu

Poza 5 pługosolarkami z pługiem czołowym, które przedsiębiorca ZUDiK DROMAR

wynajmuje - w koszt usługi zimowego utrzymania należy również doliczyć koszty leasingu

sprzętu.

W załączniku nr 6 do SIWZ - wykaz narzędzi i urządzeń technicznych przedsiębiorca

ten wykazał sprzęt leasingowany w pozycji 9 i 10 wykazu, tj.:

•

ciągnik rolniczy z osprzętem do zimowego utrzymania dróg (pługiem czołowym

o ładowności zasobnika piasku od 3 do 5 Mg) - SK 081R,

•

pojazd wyposażony w pług czołowy i urządzenie sypiące, o ciężarze całkowitym do

2,5 Mg - bez rejestracji.

Ceny leasingu najmniejszego ciągnika kołowego o mocy 18 kW (25 KM) kształtowały

się na rynku w okresie ofertowania w następujący sposób:

- dane z Informatora Sekocenbud - zeszyt 23/2021, II kwartał 2021 r.

•

ciągnik kołowy 18 kW (25 KM) - średnia cena 49,41 za 1 m-g w zł

- dane z Informatora Sekocenbud - zeszyt 60/2021, IV kwartał 2021 r.

•

ciągnik kołowy 18 kW (25 KM) - średnia cena 52,10 za 1 m-g w zł

Leasing dobowy 24 godzinny najmniejszego ciągnika kołowego o mocy 18 kW (25 KM)

wynosi więc około 1 185,84 zł. W przypadku 2 pojazdów dobowy leasing wynosi 2 371,68 zł.

Zamawiający w formularzu ofertowym wskazał 120 dób w formule „Akcja zima dobowa”.

Koszty leasingu sprzętu, które nie zostały wykazane w wyjaśnieniach wyniosły więc

odpowiednio w przypadku średnich cen rynkowych:

od 2 371,68 zł x 120 dni = 284 601,60 zł.

Przedstawione ceny najmu pojazdów podano bez obsługi etatowej a zatem do tego należy

doliczyć jeszcze pracę operatorów. Z tego względu kalkulacje Wykonawcy przedstawione

w wyjaśnieniach bez wątpienia są niekompletne w tym zakresie.

7. Wewnętrzne sprzeczności w treści złożonych wyjaśnień

1. Prędkość poruszania pojazdów

W treści złożonych wyjaśnień Wykonawca w zakresie tych samych robót,

realizowanych tym samym sprzętem wskazuje na różne prędkości poruszania się pojazdów

- wyjaśniając koszty zużytego paliwa.

Nie jest wiadomym z jakiego powodu dokonując kalkulacji i udowadniając, że koszt paliwa

został obliczony właściwe (co podważamy) przyjmuje raz 30 km/h, 27 km/h a innym razem

25 km/h. Podkreślić należy, że prędkość poruszanego pojazdu ma wpływ na spalanie, a tym

samym na ilość zużywanego paliwa, co w konsekwencji ma przełożenie na koszty paliwa

i świadczonej usługi. Zamawiający (gdyby dokonał rzetelnej oceny ofert) tak ewidentne

rozbieżności winien był zakwestionować.

2. Ceny piasku

Podobnie należy zakwestionować niczym nieuzasadnione rozbieżności przy wykazywaniu

cen piasku - dla przykładu w pozycjach utrzymanie chodników, przystanków komunikacji

miejskiej - zabezpieczenie zimowe - doba (str. 13 wyjaśnień) oraz utrzymanie chodników,

przystanków komunikacji miejskiej - zabezpieczenie zimowe - jednorazowe (str. 14

wyjaśnień) przy obliczeniach podano za taką samą ilość piasku (2 tony) dla takiej samej

powierzchni diametralnie różne stawki - raz jest to 160,00 zł a raz 60,00 zł. Świadczy

to o nierzetelności złożonych wyjaśnień i dopasowywaniu wyjaśnień do zaoferowanych

w ofercie stawek.

3. Pracownicy wykonujący prace ręczne

W treści złożonych wyjaśnień w pozycji oczyszczanie ulic pozimowe (str. 11 wyjaśnień)

uwzględniono wyłącznie mechaniczne oczyszczanie jezdni, ulic, placów i parkingów. ZUDiK

DROMAR pominął w swoich wyjaśnieniach oczyszczenie miejsc niedostępnych dla sprzętu

mechanicznego (zamiatarek). Prace w miejscach trudno dostępnych

są wykonywane ręcznie przez pracowników fizycznych - nieujęcie tych pracowników

w wyjaśnieniach wskazuje na błąd w kalkulacji, co też w przyszłości może skutkować

niewłaściwym wykonaniem usługi.

4. Zużycie NaCl

Ponadto, w treści samych wyjaśnień znajdują się informacje wewnętrznie sprzeczne.

W pozycjach utrzymanie chodników, przystanków komunikacji miejskiej - zabezpieczenie

zimowe - jednorazowe (str. 14 wyjaśnień) oraz utrzymanie chodników, przystanków

komunikacji miejskiej na wskazanie - zabezpieczenie zimowe (str. 16 wyjaśnień) w opisie

w pkt. 3 (środki do likwidacji śliskości zimowej) przyjęto średnie zużycie NaCl w ilości 15g/m2

- natomiast dwie linijki niżej w wyliczeniach przyjmuje się już wartość 10 g/m2, co oznacza po pierwsze sprzeczność, a po drugie nierzetelność złożonych wyjaśnień, a po trzecie błędy

w dowodzeniu rzekomo prawidłowo skalkulowanej ceny.

5. Brak danych do wyliczenia kosztów

W pozycji oczyszczanie chodników w okresie zimowym (str. 18) wskazano jedynie

łączny „koszt utylizacji odpadu wraz z transportem na wysyp”. Wyjaśnienia te są o tyle

nierzetelne, że w ogóle nie przedstawiono szacowanej ilości odpadów, danych jakie przyjęto

do wyliczenia kosztów utylizacji odpadów, w tym w szczególności kosztów transportu,

kosztów oraz miejsca utylizacji odpadów.

Podobna sytuacja dotyczy pozycji wywóz śniegu (str. 18), gdzie również nie podano

jakichkolwiek elementów składowych - w tym w szczególności rodzaju i ilości

przewidzianego do prac sprzętu, czasu i kosztu jego pracy.

6. Chlorek magnezu oraz chlorek wapnia

W treści złożonych wyjaśnień nie uwzględniono również kosztów zakupu chlorku

magnezu oraz wapnia jako materiałów niezbędnych do zimowego utrzymania dróg

w temperaturach poniżej -10 oC. Są to materiały niezbędne do prawidłowej realizacji

przedmiotu zamówienia, co powoduje, że wyjaśnienia są niepełne.

Zamawiający w załączniku nr 2 do SIWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia

w części II Określenia podstawowe pkt. 13 wskazał, że środki do usuwania śliskości zimowej

muszą być zgodne z obowiązującymi przepisami tj. rozporządzeniem Ministra Środowiska

z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków jakie

mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach. Swoją dyspozycję

w zakresie wymaganych i stosowanych środków chemicznych dodatkowo podkreślił w Dziale

IV - Podstawowe obowiązki Wykonawcy, pkt. 7 SOPZ. Zapisy te zobowiązują Wykonawcę,

by zgodnie z ustawowymi dyspozycjami i zapisami SOPZ stosował i używał wskazane

środki. Wskazane rozporządzenie w tym zakresie przewiduje następujące rodzaje środków

chemicznych:

- chlorek sodu (NaCl),

- chlorek magnezu (MgCl2),

- chlorek wapnia (CaCl2).

W rozporządzeniu podano rodzaj środków chemicznych, zasady stosowania,

temperatury w jakich należy stosować dany środek chemiczny, skład proporcji i ilość

środków.

Najczęściej stosowanym, podstawowym produktem do rozpuszczania lodu i śniegu

jest chlorek sodu NaCl (sól drogowa). Jednak potencjał topiący tego środka chemicznego

jest ograniczony temperaturą. W przypadku niskich temperatur poniżej -6°C NaCl

nie jest już efektywny, a poniżej - 10°C jego użycie nie przynosi żadnego efektu, dlatego

też przywołane rozporządzenie nie przewiduje użycia chlorku sodu jako samodzielnego

topnika w temperaturze poniżej -10°C.

Ustawodawca uwzględniając właściwości fizyczno-chemiczne soli drogowej wskazał,

że w niskich temperaturach poniżej -6°C należy stosować chlorek sodu wraz z chlorkiem

magnezu lub chlorkiem wapnia w postaci mieszaniny tych substancji. Dopiero mieszaniny

tych środków chemicznych powodują, że jest możliwa likwidacja lodu i śniegu w niskich

temperaturach poniżej -10°C (a wskazać należy, że w naszym klimacie temperatury poniżej 10°C nie są zdarzeniem wyjątkowym czy rzadkim).

Mimo tego w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca w ogóle nie uwzględnił kosztów

zakupu chlorku magnezu oraz chlorku wapnia, podczas gdy ceny chlorku wapnia i chlorku

magnezu kształtują się następująco:

•

chlorek wapnia od 1 900 zł/t do 2100 zł/t,

•

chlorek magnezu od 1 490 zł/t do 2 100 zł/t.

Z powyższego wynika zatem, że oferta w tym zakresie została zaniżona o istotne koszty,

bowiem Wykonawca w ogóle nie przewidział tych wymaganych prawem składników

w swojej wycenie.

7. Wartości brutto - błąd podatkowy, nieprawidłowa zaniżona stawka podatku VAT

Przedłożone przez Wykonawcę kalkulacje zostały ustalone w wartościach brutto.

Jest to jednakże działanie nieprawidłowe, bowiem kalkulacje oblicza się w wartościach netto

i dopiero po uzgodnieniu czynności i zakresu jaki obejmują w oparciu o ustawę podatkową

naliczona jest prawidłowa stawka podatku VAT. W przypadku kalkulacji przedstawionych

przez Wykonawcę DROMAR nie wiemy jaki VAT został naliczony na przykład w przypadku

sprzętu, w zakresie odpadów czy materiałów. Poszczególne elementy wyceny mają

kwalifikowane różne stawki podatku VAT i brak ich ujawnienia uniemożliwia weryfikację

poprawności wyliczenia. W obecnym kształcie przedłożone kwalifikacje nie są możliwe

do zweryfikowania w tym zakresie, na co powinien zwrócić uwagę Zamawiający dokonując

oceny wyjaśnień.

8. Brak wyceny wymaganych kosztów magazynowania

W swojej kalkulacji bez wątpienia Wykonawca DROMAR nie przedstawił wyceny

kosztów składowania materiałów chemicznych w ekologicznych magazynach.

Brak jest również danych na temat wielkości tych magazynów, ilości soli jaka może być w

nich zgromadzona, zastosowanych zabezpieczeń, ochrony tych magazynów i ubezpieczenia

majątku. Są to istotne dane, ponieważ wartość kosztu soli wzrasta o koszty jego

magazynowania i to zarówno w okresie zimowym jak i letnim, jeżeli jest w tym okresie

przechowywana. Za hale magazynowe, centra logistyczne należy wnieść czynsz, opłaty,

podatki, które to powinny być wliczone w cenę oferty i ujawnione Zamawiającemu, ponieważ

stanowią one wprost przedmiot zamówienia, który winien zostać wyceniony. Konieczność

dysponowania magazynem została wskazana w SOPZ na stronie 14. Zapis taki przesądził

o tym, że ujęcie kosztów jego posiadania w cenie ofertowej jest obowiązkowe.

Przy obecnych zagrożeniach i przerwach w dostawach bardzo ważnym czynnikiem

jest zabezpieczenie wymaganego asortymentu w magazynach. Podstawowym wydatkiem

przy usłudze zimowego utrzymania jest koszt utrzymania zapasów i niezbędnych rezerw.

Opłaty ponoszone na ta działalność stanowią znaczny koszt logistyczny przedsiębiorstwa,

który to wydatek jest niezbędny dla utrzymania łańcucha dostaw i terminowej realizacji

zamówienia. Dzięki zmagazynowaniu wystarczającej ilości chlorku sodu w ogóle możliwe

jest wykonanie zamówienia.

W skład kosztów magazynowania wchodzą następujące czynniki:

- Wynagrodzenie zatrudnionych pracowników,

- Koszt zużycia środków trwałych i niematerialnych - budynki i wyposażenie,

- Zużycie energii i paliw,

- Rachunki za media,

- Wyposażenie magazynów m.in. wytwornicy solanki,

- Remonty i naprawy budynków,

- Ubezpieczenia,

- Straty, których nie da się uniknąć,

- Systemy informatyczne i wagi,

- Ryzyko spadku wartości zmagazynowanej soli,

- Podatki od nieruchomości,

- Koszty zaangażowanych kapitałów finansowych w zapasy soli,

- Koszty starzenia się zapasów.

Kosztów tych Wykonawca DROMAR nie uwzględnił w swoich wyjaśnieniach.

9. Koszt wyceny zabezpieczenia i wytworzenia solanki

Zamawiający zobowiązał również Wykonawcę do stosowania solanki. W wycenie

bez wątpienia brak jest informacji na temat kosztów wytworzenia tego materiału

w wytwornicach i jego przechowywania oraz magazynowania, mimo że środki chemiczne,

które będą przechowywane są wymagane przy realizacji zamówienia.

10. Koszt wyceny systemów GPS do monitoringu pracy pojazdów

W dalszej kolejności Odwołujący ponosi, że:

w wycenie oferty DROMAR pominięto koszty działania systemu GPS tj. odbiorników

systemu, oprogramowania, przesyłu danych GPRS, kosztów jego uaktualnienia i serwisu

(podczas, gdy Zamawiający w tym zakresie nałożył taki obowiązek w SOPZ na stronie

•

13),

Zamawiający w zakresie obowiązków nałożył na Wykonawcę (SOPZ, strona 13)

obowiązek dyżurowania z wyposażeniem stanowiska w łączność telefoniczną i

elektroniczną

•

- w wyjaśnieniach DROMAR brak jest informacji na temat kosztów związanych z

przesyłem informacji, łącznością,

w wyjaśnieniach - zdaniem Odwołującego - brak jest także informacji o projektach

organizacji ruchu, do których sporządzenia zobowiązany jest Wykonawca w sytuacjach

awaryjnych - koszty takich projektów nie zostały ujęte w cenach.

•

Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi o odrzucenie oferty Wykonawcy DROMAR

z uwagi na rażąco niską cenę w zakresie istotnej części składkowej oferty, jaką jest zimowe

utrzymanie, bowiem Wykonawca DROMAR bez wątpienia nie sprostał ciężarowi dowodu

w niniejszej sprawie. Już sama rozbieżność cen oferowanych przez Wykonawcę DROMAR

od cen rynkowych wskazuje, że w ofercie tego Wykonawcy mamy do czynienia z rażąco

niską ceną w zakresie zimowego utrzymania. Wykonawca bowiem w żaden sposób nie

udowodnił

i nie odniósł się do tego w jaki sposób jest w stanie wygenerować oszczędności w stosunku

do swoich konkurentów - co wprost pokazuje, że cena Wykonawcy DROMAR jest

nierynkowa i zaniżona, na co Wykonawca nie jest w stanie przedstawić żadnego

uzasadnienia

czy kontrdowodu.

Wskazać należy także, że brak uzasadnienia dla kosztów i ich ewidentne zaniżenie

może świadczyć również o tym, że Wykonawca zamierza ewentualnie - (co sugerował

w toku tego postępowania) pokrywać swoje straty z tej części zamówienia na przykład

w drugiej części zamówienia, tj. przy realizacji oczyszczania letniego lub też w roku zupełnie

innych postępowań - co jest zabronione. Wykonawca nie może bowiem uzasadniać

i tłumaczyć zarzutu rażąco niskiej ceny manipulowaniem wyceną i przerzucaniem kosztów

pomiędzy poszczególnymi pozycjami.

II. Upływ terminu związania ofertą oraz ważności wadium

Wskazać należy również, że jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 18 maja 2022

roku oferta Wykonawcy DROMAR nie jest zabezpieczona wadium, jak również Wykonawca

nie jest związany ofertą. Oznacza to, że oferta tego Wykonawcy nie mogła zostać wybrana

jako najkorzystniejsza w dniu 13 maja 2022 roku. Faktem jest bowiem, że zgodnie z rt.. 89

ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp2004 Zamawiający odrzuca ofertę jeśli Wykonawca nie wyraził

zgody, o której mowart.art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofert..

Art. 85 ust. 2 ustawy Pzp2004 stanowi, że Wykonawca samodzielnie lub na wniosek

Zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że Zamawiający może tylko

raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do

Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie

dłuższy jednak niż 60 dni.

W ust. 4 wskazano z kolei, że przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne

tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to

możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

W niniejszym postępowaniu otwarcie ofert nastąpiło w dniu 23 czerwca 2021 roku, zaś

zgodnie z SIWZ Wykonawca był związany ofertą przez 60 dni, tj. do dnia 21 sierpnia 2021

roku. W dniu 16 sierpnia 2021 roku Zamawiający zwrócił się do Wykonawców

o przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni, tj. do dnia 20 listopada 2021 roku.

Po tym terminie Zamawiający nie miał możliwości zwrócić się do Wykonawców

o przedłużenie terminu związania ofertą - i jak wynika z odpowiedzi Zamawiającego z dnia

18 maja 2022 roku Wykonawca DROMAR samodzielnie terminu tego nie przedłużył, bowiem

Zamawiający wprost wskazał, że oferta Wykonawcy DROMAR „nie jest zabezpieczona

wadium. Ponadto ww. Wykonawca nie jest związany ofertą”.

W konsekwencji powyższego bezsprzecznie należy wskazać, że oferta Wykonawcy

nie mogła zostać wybrana najkorzystniejszą w dniu 13 maja 2022 roku, bowiem jak wprost

wskazał Urząd Zamówień Publicznych w wydanej opinii - „artykuł 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p.

stanowi, że oferta podlega odrzuceniu w przypadku gdy „wykonawca nie wyraził zgody, o

której mowa w art. 85 ust. 2 p.z.p., na przedłużenie terminu związania ofertą”. Art. 85 ust. 2

p.z.p. dotyczy zarówno samodzielnego, jak i dokonanego na wniosek zamawiającego

przedłużenia terminu związania ofertą. W ocenie UZP nieprzedłużenie okresu związania

ofertą w obu przypadkach powinno zostać uznane za równoznaczne z rezygnacją

wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli

wykonawca nie przedłuży z własnej inicjatywy terminu związania ofertą, należy to

interpretować, używając terminologii ustawy, jako niewyrażenie zgody na przedłużenie

terminu związania ofertą” (informator Urzędu Zamówień Publicznych, lipiec-wrzesień 2017

roku, s. 25).

W opinii zwrócono także uwagę, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp2004 do

czynności podejmowanych przez Zamawiającego i Wykonawców w postępowaniu o

udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Prawa

zamówień publicznych nie stanowią inaczej. Z art. 66 § 1. k.c. wynika natomiast, że

związanie ofertą jest konieczne dla uznania istnienia oferty, w przeciwnym wypadku oferta

wygasa.

W tej sprawie Wykonawca DROMAR nie tylko nie przedłużył terminu związania ofertą,

ani nie przedłużył także okresu ważności wadium - w konsekwencji czego oferta tego

Wykonawcy również na tej podstawie podlegać winna odrzuceniu z postępowania.

Mając na uwadze powyższe okoliczności, niniejsze odwołanie należy uznać

za uzasadnione i konieczne.

W dniu 26 maja 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

zgłosił przystąpienie wykonawca M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M. K., zwany dalej jako „Przystępujący”

lub „Uczestnik postępowania”, wnosząc o oddalenie odwołania.

W dniu 4 czerwca 2022 r. Zamawiający złożył „Odpowiedź na odwołanie”, w której

wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego.

W dniu 6 czerwca 2022 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł

o uznanie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 7a i 7b w zw. z art. 85 ust. 2 i ust. 4

w zw. z art. 184 ustawy Pzp2004 jako wniesionego z uchybieniem terminu na jego

wniesienie

oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.

W dniu 7 czerwca 2022 r. Odwołujący złożył dwa pisma procesowe, jedno stanowiące

odniesienie do odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego oraz drugie,

stanowiące odniesienie do pisma procesowego Przystępującego.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz

odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, oświadczeń i stanowisk złożonych

pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:

Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy

wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie

z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia

skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31

grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem

1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania

odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września

2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako Pzp”)

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.

Izba za nie uwzględniła wniosku Przystępującego dotyczącego pozostawienia zarzutu

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b w zw. z art. 85 ust. 2 i ust. 4 w zw. z art. 184 ustawy

Pzp2004 bez rozpoznania jako zarzutu wniesionego z uchybieniem terminu, o jakim mowa

w art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Przystępujący uzasadniał, że zdarzenia, jakie miały

miejsce w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wskazują, że w

chwili wniesienia przez Odwołującego odwołania z 27 grudnia 2021 r., co nastąpiło ponad 2

miesiące po upływie terminu związania ofertą, Odwołujący mógł i pewien był zgłosić

przedmiotowy zarzut. Nie ma przy tym znaczenia, iż dopiero w maju 2022 r. Odwołujący

zdecydował

się na zbadanie tej kwestii i skierowanie pytania do Zamawiającego odnośnie

zabezpieczenia oferty DROMAR wadium. Przy zachowaniu należytej staranności

Odwołujący mógł bowiem powziąć tę wiadomość już w październiku 2021 r., a co najmniej

od dnia dokonania wyboru oferty DROMAR 17 grudnia 2021 r.

W ocenie Izby analiza akt sprawy, wniosków Odwołującego o udostępnienie protokołu

postępowania oraz przekazana Odwołującemu przez Zamawiającego dokumentacja

postępowania dowodzą, że informacja o tym, że oferta Przystępującego nie jest

zabezpieczona wadium, a Przystępujący nie jest związany ofertą, została przekazana

Odwołującemu pismem z 18 maja 2022 r. Z akt sprawy nie wynika, aby łącznie

z protokołami Zamawiający przekazał wszystkie pozostałe dokumenty złożone

w postępowaniu lub przekazał wykaz załączników do protokołu, na podstawie których można

by dojść do przekonania, że skoro wśród nich brak jest dokumentu dotyczącego

przedłużenia terminu związania ofertą i wniesienia nowego wadium, to Przystępujący takiej

czynności

nie dokonał. Jak wskazał Odwołujący na rozprawie, postępowanie prowadzone było w

okresie pandemii i udostępnienie dokumentów możliwe było jedynie w drodze

korespondencji elektronicznej. Jedynym dokumentem, z którego wynika, iż oferta

Przystępującego nie jest zabezpieczona wadium oraz że Przystępujący nie jest związany

ofertą, jest pismo z 18 maja 2022 r. Podniesienie powyższego zarzutu w odwołaniu

wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 maja 2022 r. należy uznać za

wniesione z zachowaniem terminu

na jego wniesienie. Brak jest bowiem dowodu potwierdzającego, że informację o braku

terminu związania ofertą oraz braku zabezpieczenia oferty wadium, przy zachowaniu

należytej staranności można było powziąć we wcześniejszym terminie. Zatem zarzut nie

może zostać odrzucony jako wniesiony po upływie terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 3

pkt 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania

Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia

oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez

Zamawiającego przepisów ustawy Pzp2004, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym

przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,

uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu

danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę udziału w postępowaniu odwoławczym

w charakterze Uczestników postępowania.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zamawiający, w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) w

Rozdziale 10, ustanowił następujące wymagania dotyczące wadium:

(...)

10.11. W przypadku wyboru formy niepieniężnej wadium wykonawca zobowiązany jest:

1) wnieść je przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w formie oryginalnego

elektronicznego dokumentu wadialnego (np. e-gwarancji bankowej

lub ubezpieczeniowej) opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym

osoby upoważnionej do wystawienia dokumentu wadialnego (np. e-gwarancji

bankowej lub ubezpieczeniowej),

2) wykonawca zobowiązany jest złożyć dokument wadialny (np. e-gwarancje

bankową lub ubezpieczeniową) w sposób umożliwiający zamawiającemu

dopełnienie obowiązku określonego w art. 46 ustawy Pzp, tj:

a) wraz z ofertą w ten sam sposób co ofertę przy użyciu Platformy,

lub

b) na adres poczty elektronicznej:zamowienia@madim. bytom. pl, jednakże

w wydzielonym odrębnym pliku (np. pdf), (w temacie wiadomości należy

podać nr sprawy lub nazwę postępowania, do którego wadium jest

wnoszone).

10.12. Za zgodą zamawiającego wykonawca może dokonać zmiany formy wadium na jedną

lub kilka form, o których mowa w art. 149 ust. 1 Pzp. Zmiana formy wadium musi być

dokonana z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia oferty kwota wadium.

Termin związania ofertą wynosił 60 dni i upłynął 21 sierpnia 2021 r.

Zamawiający pismem z 16 sierpnia 2021 r. wystąpił do Przystępującego z wnioskiem

o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni tj. do 20 października

2021 r. wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium lub z wniesieniem nowego wadium

na przedłużony okres związania ofertą.

Pismem z 18 sierpnia 2021 r. Przystępujący złożył oświadczenie o przedłużenie terminu

związania ofertą do 20 października 2021 r. wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium

(aneks do gwarancji ubezpieczeniowej).

Pismem z 26 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie

art. 90 ust. 1 Pzp2004 do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. W uzasadnieniu

wskazał, że zachodzą wątpliwości co do części składowych ceny w zakresie zimowego

utrzymania dróg. O istotności tej stanowią następujące elementy:

- koszty związane z postojem wykonawcy tzw. okresem gotowości do świadczenia usługi,

- wzrost cen soli,

- wzrost cen benzyny i oleju napędowego,

- wzrost kosztów pracowniczych związanych z najniższym wynagrodzeniem.

Pismem z 2 grudnia 2021 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień w zakresie istotnej części

składowej oferty, które utajnił, zastrzegając, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.

W dniu 12 maja 2022 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu odtajnione wyjaśnienia

rażąco niskiej ceny dla zadania nr 3, złożone przez Przystępującego.

W dniu 13 maja 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą

uznał ofertę złożoną przez Przystępującego.

W dniu 18 maja 2022 r. w odpowiedzi na pismo z 13 maja 2022 r. Zamawiający

poinformował Odwołującego, że oferta Przystępującego nie jest zabezpieczona wadium,

a wykonawca nie jest związany ofertą.

Izba zważyła co następuje:

Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia

czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający przez

wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu lub przez zaniechanie czynności,

do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy Prawa

zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym, w ocenie Izby, Zamawiający

nie naruszył przepisów Prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b w związku z art. 85 ust. 2

i 4 w związku z art. 184 Pzp2004, w ocenie Izby zarzut należy uznać za niezasadny.

Izba przywołuje treść przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 200 r. Prawo zamówień

publicznych, których naruszenie zarzucił Odwołujący.

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b Pzp2004 Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

7a) wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu

związania ofertą;

7b) wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli

zamawiający żądał wniesienia wadium.

Zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp2004 wykonawca samodzielnie lub na wniosek

zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko

raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do

wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie

dłuższy jednak niż 60 dni.

Z kolei, zgodnie z art. 85 ust 4 Pzp2004 przedłużenie terminu związania ofertą

jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli

nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty

najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy

jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

Zgodnie z treścią art. 184 Pzp2004 Zamawiający, nie później niż na 7 dni przed

upływem ważności wadium, wzywa wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania,

do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny

do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Jeżeli odwołanie wniesiono po

wyborze oferty najkorzystniejszej, wezwanie kieruje się jedynie do wykonawcy, którego

ofertę wybrano jako najkorzystniejszą.

Argumentacja Odwołującego w zakresie uzasadnienia powyższego zarzutu

nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu dokonanie

bezzasadnego wyboru oferty Przystępującego, mimo że oferta Przystępującego w chwili

wyboru najkorzystniejszej oferty nie była zabezpieczona wadium oraz upłynął termin

związania ofertą.

W ocenie Izby okoliczność, że Przystępujący samodzielnie nie przedłużył terminu

związania ofertą, nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 7a Pzp2004. Analiza treści art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp2004 prowadzi do wniosku,

że obowiązek zamawiającego co do odrzucenia oferty wykonawcy aktualizuje się w sytuacji,

w której na wezwanie zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą wykonawca

zgody takiej nie wyrazi. Wniosek taki należy wywieść z użytego przez ustawodawcę

w przepisie sformułowania „nie wyraził zgody, o której mowa art. 85 ust. 2”, bowiem właśnie

o wyrażeniu zgody w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do przedłużenia terminu

związania ofertą jest mowa w art. 85 ust. 2 Pzp2004. Gdyby ustawodawca chciał zrównać

sytuację, w której wykonawca samodzielnie nie przedłuża terminu związania ofertą z

sytuacją niewyrażenia zgody na przedłużenia tego terminu na wezwanie zamawiającego,

podstawą odrzucenia oferty uczyniłby brak związania ofertą. Ustawodawca nie zdecydował

się jednak na takie rozwiązanie, przypisując sankcję w postaci odrzucenia oferty wykonawcy,

w następstwie braku wyrażenia zgody na wezwanie zamawiającego w przedmiocie

przedłużenia terminu związania ofertą. Zatem, zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 7a

Pzp2004, obowiązek odrzucenia oferty aktualizuje się, jeżeli wykonawca odmówi wyrażenia

zgody

na przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie wykonawcy, natomiast nie będzie

miał zastosowania, gdy wykonawca nie przedłuży terminu związania ofertą samodzielnie,

tak jak miało to miejsce w analizowanym stanie faktycznym.

Również za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp2004.

Odwołujący nie kwestionował ani braku, ani poprawności wniesionego przez

Przystępującego

w postępowaniu wadium. Przystępujący wniósł wadium zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego oraz w formie określonej w treści SIWZ, ponadto, stosownie do art. 85 ust. 4

Pzp2004, przedłużył jego ważność zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego

z 16 sierpnia 2021 r.

Izba podkreśla, że art. 89 ust. 1 Pzp2004 stanowi przepis sankcyjny, odnoszący

się do odrzucenia oferty wykonawcy, a zatem możliwość jego zastosowania nie może być

interpretowana rozszerzająco, o okoliczności, które nie zostały wyraźnie wskazane w jego

treści.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 184 Pzp2004, dotyczącego obowiązku

nałożonego na zamawiającego do wezwania wykonawcy, którego ofertę wybrano

jako najkorzystniejszą, do złożenia wadium nie później niż na 7 dni przed upływem ważności

wadium, będący konsekwencją wniesienia odwołania, Izba wskazuje, że przepis ten nie

będzie miał zastosowania w analizowanym stanie faktycznym. Podkreślenia wymaga,

iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest zgodnie z ustawą

z dnia 24 stycznia 2004 r., natomiast postępowania odwoławcze prowadzone jest zgodnie

z przepisami ustawy Pzp z dnia 11 września 2019 r. tj. w innym stanie prawnym.

Przepis art. 184 Pzp2004 znajduje się w rozdziale VI ustawy z 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych zatytułowanym „Środki ochrony prawnej”, rozdział 2.

„Odwołanie”

i ma bezpośredni związek z wniesieniem odwołania, polegającym na tym, iż możliwość jego

zastosowania wywołana jest wyłącznie okolicznością wniesienia przez wykonawcę

odwołania zgodnie z ww. przepisami. Aby obowiązek w postaci wezwania wykonawcy,

którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, do złożenia wadium nie później niż na 7 dni

przed upływem ważności wadium zmaterializował się po stronnie zamawiającego, niezbędne

jest wniesienie odwołania zgodnie z wymaganiami ustawy Pzp2004 i to wyłącznie dlatego,

że ustawa

ta zawiera regulację nakładającą wprost taki obowiązek na zamawiającego.

W analizowanym stanie faktycznym, w związku z wejściem w życie ustawy z dnia

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zastosowanie znajdują przepisy ustawy

z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U.2019 poz. 1086). Zgodnie z art. 92 ust. 2 przepisów przejściowych Do postępowań

odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których

mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących

postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje

się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. tj. przepisy ustawy Pzp z 11 września 2019 r.

Prawo zamówień publicznych.

Zestawiając powyższe wskazać należy, iż do postępowań odwoławczych wszczętych

po 31 grudnia 2020 r. nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. lecz

przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r, która regulują kwestie

związane

z postępowaniem odwoławczym, jak też i skutki, jakie wywołuje wniesienie odwołania.

Zgodnie z ustawą Pzp2004 obowiązek wezwania przez Zamawiającego wykonawcy w trybie

art. 184 był wywołany wyłącznie wniesieniem odwołania. W ustawie Pzp brak jest podstawy

prawnej nakładającej na Zamawiającego taki obowiązek.

Wobec powyższego odwołanie wniesione po 31 grudnia 2020 r (tu 23 maja 2022 r.)

nie wywołało skutku w postaci obowiązku zastosowanie przez Zamawiającego art. 184

Pzp2004. W przedmiotowej sprawie Odwołujący wniósł odwołania, które podlega regulacji

ustawy z dnia 11 września 2019 r. nieprzewidującej obowiązku, o którym mowa w art. 184

Pzp2004.

W związku z powyższym, wobec braku podstawy prawnej nakazującej wezwanie przez

Zamawiającego nie później niż na 7 dni przed upływem ważności wadium pod rygorem

wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego

wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy

przez wykonawcę, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, zarzut należy uznać

za niezasadny.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy

Pzp2004 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo iż oferta

w zakresie istotnej części przedmiotu zamówienia jest ceną rażąco niską i budzącą

wątpliwości co do możliwości realizacji zadania za podane wynagrodzenie, w ocenie Izby

zarzut nie został potwierdzony.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp2004 zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Z kolei, zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp2004, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,

który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi

dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do

przedmiotu zamówienia.

W zakresie możliwości uznania ceny oferty lub jej elementów składowych za rażąco

niskie wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej i sądów,

że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania

przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena

tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia,

jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne

zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego

wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać zamawiającemu wszystkie informacje

dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji,

uwarunkowań, w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących

przyjęty sposób kalkulacji

(jeśli takie zaistniały) oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość

zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje

warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania danej

ceny. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić

zamawiającemu podjęcie decyzji co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia

wymaga, że zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej

ceny, jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację, uzyskuje od danego

wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym, wskazanym

przez zamawiającego zakresie i terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia

zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę

dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne

do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla

danej branży.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba podkreśla,

że wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego, odnoszące się do istotnej części

składowej ceny oferty, tj. zimowego utrzymania, nie potwierdzają zarzutu Odwołującego.

W wyniku wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia

ceny z 26 listopada 2021 r. Przystępujący złożył na 16 stronach wyjaśnienia, w których

wskazał sposób wyliczenia ceny (opis oraz kalkulacja) w zakresie wymaganym przez

Zamawiającego, z odniesieniem się do takich elementów kalkulacji jak:

I) Akcja zimowa dobowa:

z uwzględnieniem wartości dla kosztów akcji na wskazanej powierzchni, kosztów

zatrudnienia, kosztów paliwa, kosztów środków do likwidacji śliskości zimowej,

ceny doby prowadzonej akcji, kosztów doby prowadzenia akcji zima, założonej

gotowości w wysokości 10% z zaoferowanej ceny oraz zysku, ze szczegółowym

rozbiciem na pozycje uwzględniające:

1. koszty pracy - wynagrodzenia pracowników - zima,

zawierające zestawienia i wyliczenia ilości osób przeznaczonych do realizacji

zadania, ilości założonych roboczogodzin podczas jednej doby, wartości jednej

roboczogodziny w wysokości 22,00 zł brutto (z uwzględnieniem waloryzacji

minimalnego wynagrodzenia w roku 2022), ogólną kalkulację dla pozycji,

2. koszty paliwa zawierające kalkulację uwzględniającą ilość i rodzaj sprzętu

technicznego do realizacji zadania, średnią prędkość podczas jazdy, ilość

przejazdów na danej powierzchni, czas przejazdu, cenę paliwa w wysokości 6,15 zł

brutto, spalanie jednej jednostki, ogólną kalkulację dla pozycji,

3. środki do likwidacji śliskości zimowej ze wskazaniem zastosowanej dawki, użytego

sprzętu, średnie zużycie NaCl w ilości 15 g/m2 , wielość przyjętej powierzchni

do posypywania, wydatek jednostkowy, ilość wysypanego materiału oraz ogólną

kalkulację dla pozycji,

II) Akcja zima - przejazd jednorazowy - cały rejon, z uwzględnieniem elementów i

sposobu kalkulacji ceny jak dla poz. I) Akcja zimowa dobowa,

II) Akcja zima - przejazd jednorazowy - szlaki komunikacyjne, z uwzględnieniem

elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla poz. I) Akcja zimowa dobowa,

IV) Przejazd alarmowy, z uwzględnieniem elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla

poz. I) Akcja zimowa dobowa,

V) Oczyszczanie ulic poziome, z uwzględnieniem elementów i sposobu kalkulacji ceny jak

dla poz. I) Akcja zimowa dobowa,

VI) Utrzymanie zimowe ulic na wskazanie - zabezpieczenie zimowe, z uwzględnieniem

elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla poz. I) Akcja zimowa dobowa,

VII) Utrzymanie chodników, przystanków komunikacji miejskiej - zabezpieczenie zimowe doba, z uwzględnieniem elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla poz. I) Akcja

zimowa dobowa,

VIII) Utrzymanie chodników, przystanków komunikacji miejskiej - zabezpieczenie zimowe jednorazowe, z uwzględnieniem elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla poz, I).

Akcja zimowa dobowa,

IX) Utrzymanie chodników przystanków komunikacji miejskiej na wskazanie zabezpieczenie zimowe, z uwzględnieniem elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla

poz. I). Akcja zimowa dobowa,

X) Oczyszczanie chodników w okresie zimowym z uwzględnieniem elementów i sposobu

kalkulacji ceny jak dla poz. I) Akcja zimowa dobowa,

XI) Wywóz śniegu z uwzględnieniem ceny jednostkowej, ceny pozycji, kosztów pracy, ilości

osób wskazanych do realizacji zadania i założonych roboczogodzin, wartości jednej

roboczogodziny w wysokości 22,00 zł, kosztów transportu, założonej gotowości

w wysokości 10 % zaoferowanej ceny oraz zysku,

XII) Pozostałe koszty uwzględnione do utrzymania zimowego, uwzgledniające:

- koszty polisy OC,

- koszty utrzymania zaplecza - bazy sprzętowo magazynowej,

- koszty prowadzenia działalności (administracja, księgowość, utrzymanie biura),

- koszty naprawy sprzętu w przypadku awarii lub uszkodzenia,

- koszty wynagrodzenia kierownika, dyspozytora

ze wskazaniem ogólnej wartości dla pozycji.

Ponadto wyjaśnienia zawierały kalkulację całkowitych kosztów utrzymania zimowego,

obejmujących krotności założone w formularzu ofertowym dla zadania nr 3 z uwzględnieniem

podziału na koszty i zysk.

Do wyjaśnień Przystępujący załączył dowody w postaci: formularza ofertowego na zadanie

nr 3, umowy nr DNP.261.52.4.2020.PN.U z 01.10.2021, formularz ofertowy na zadanie nr 4,

formularz ofertowy z negocjacji na rejon 3 z 26.11.2012 r., fakturę z zakupu soli.

Odnosząc się do powyższych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny Izba stwierdziła,

że w jej ocenie zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że powyższe wyjaśnienia składane były

na potwierdzenie ceny zaoferowanej w ofercie, na dzień jej złożenia, tj. 23 czerwca 2021 r.

Zadaniem Przystępującego było wykazanie jej realności właśnie na dzień, w którym składał

ofertę w postępowaniu. Odnoszenie treści wyjaśnień do cen i wartości obowiązujących

w czasie składania odwołania jest działaniem nieuprawnionym ze strony Odwołującego,

zwłaszcza w okolicznościach obecnego wzrostu cen i wskaźnika inflacji. Zgodzić się należy

ze stanowiskiem Przystępującego, że oferta była wyceniana w czerwcu 2021 r., a

wyjaśnienia ceny składane w grudniu 2021 r., zatem w sposób oczywisty Przystępujący nie

mógł antycypować w kalkulacji ceny, a następnie w wyjaśnieniach, szeregu zdarzeń, jakie

spowodowały gwałtowny wzrost cen w roku 2022 (wojna w Ukrainie oraz gwałtownie rosnąca

inflacja). Wskazane przez Odwołującego bieżące wartości kosztów (jak np. ceny paliwa,

gdzie Odwołujący przywołuje ceny z 18 maja 2022 r. nie powinny być uwzględnione przy

ocenie rzetelności wyceny oferty Przystępującego i przedstawionych Zamawiającemu

wyjaśnień ceny.

Ponadto, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, nie można pominąć okoliczności,

że zostały one złożone w odpowiedzi na konkretne wezwanie Zamawiającego i w zakresie

przez niego określonym. To zamawiający - a nie wykonawca, kierując do wykonawcy

stosowne wezwanie, poprzez określenie zakresu, metodologii i stopnia szczegółowości

istotnych elementów ceny podlegających wyjaśnieniu, wyznacza zakres wyjaśnień i narzuca

wykonawcom sposób w jaki winni skonstruować składane wyjaśnienia.

W ocenie Izby wezwanie z 26 listopada 2021 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących

wyliczenia ceny cechował bardzo duży stopień ogólności. Nie wynika z niego jednoznacznie,

czy Zamawiający żąda wyjaśnień w zakresie ceny całej oferty, czy tylko istotnych

jej elementów. Zamawiający, ponad przywołanie podstawy prawnej, tj. art. 90 ust. 1 Pzp2004

wraz z zacytowaniem jego treści, wskazał na wątpliwości co do części składowej ceny

w zakresie zimowego utrzymania dróg. Jako elementy świadczące o tej istotności przywołał

następujące fakty: włączenie w zakres zamówienia kosztów związanych z postojem

wykonawcy, tzn. okresem gotowości do świadczenia usługi, wzrost cen soli, wzrost cen

benzyny i oleju napędowego oraz wzrost kosztów pracowniczych związanych z najniższym

wynagrodzeniem.

Zamawiający nie określił jednoznacznie, czy ceny powyższych składowych ceny

powinny zostać wyjaśnione, czy też wykonawca winien odnieść się w wyjaśnieniach do ceny

całej oferty. Na niejasność wezwania wskazuje treść: W związku z powyższym wzywamy

do udzielenia szczegółowych wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny,

które pozwoliły na skalkulowanie łącznej ceny ofertowej brutto na zaoferowanym przez

Państwa poziomie. Złożone wyjaśnienia i dowody powinny przekonać Zamawiającego

i niepodważalnie wykazać, że proponowana cena nie jest rażąco niska i pozwala na należyte

wykonanie poszczególnych rodzajów robót składających się na całego zamówienia.

Ponadto Zamawiający nie określił żadnej metodologii, w oparciu o którą Przystępujący

winien był wyjaśnić zaoferowaną cenę ani nie dookreślił stopnia ich szczegółowości.

Wychodząc jednak z założenia (jak interpretuje to również Odwołujący), że celem

Zamawiającego było uzyskanie wyjaśnień cen dla zakresu „utrzymanie zimowe”, to w treści

wezwania Zamawiający odniósł się wyłącznie do takich elementów jak: koszty związane

z postojem wykonawcy, tzn. okresem gotowości do świadczenia usługi, wzrost cen soli,

wzrost cen benzyny i oleju napędowego oraz wzrost kosztów pracowniczych związanych

z najniższym wynagrodzeniem, których wyjaśnień oczekiwał od Przystępującego.

Niezasadne i niczym nie poparte jest zatem stanowisko Odwołującego, zgodnie z

którym Przystępujący winien precyzyjnie wykazać, w jaki sposób potrafił wygenerować

oszczędności na poziomie 3 mln złotych w stosunku do swoich konkurentów.

Jeżeli Przystępujący wykazał, że zamówienie będzie realizował po cenach rynkowych,

realnych, to wówczas odniesienie się do szczególnych oszczędności czy wyjątkowo

sprzyjających warunków realizacji nie będzie miało zastosowania. Także argumentacja

opierająca się na cenach złożonych w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zabrze,

nie ma żadnego znaczenia dla sprawy. Zaoferowane tam ceny odnoszą się do innego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Również za niezasadny i niczym

nie poparty należy uznać argument, że skoro Przystępujący oferował w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego w roku 2019 dla niektórych pozycji ceny na wyższym

poziomie niż w przedmiotowym postępowaniu, to ceny niższe zaoferowane w roku 2021

są cenami rażąco niskimi.

Odwołujący zawartą w odwołaniu argumentację oparł na porównaniu cen złożonych

w niniejszym postępowaniu do cen Przystępującego z roku 2019 r. Jednak brak jest

należytego wyjaśnienia, dlaczego akurat ceny Przystępującego z 2019 r. są tym idealnym

wzorcem,

do którego trzeba się odnosić. Samo założenie, że obecnie wszystko powinno być droższe

w stosunku do cen Przystępującego z roku 2019, jest tu niewystarczające, nie wiadomo

bowiem, w oparciu o jakie założenia owe ceny z roku 2019 były kalkulowane.

Izba wskazuje też, że sam fakt, że w jednym postępowaniu wykonawca oferuje cenę

na określonym poziomie, nie oznacza, że cena niższa zaoferowana w innym postępowaniu

jest ceną rażąco niską, nieodpowiadającą kosztom wykonania prac. Wykonawca nie ma

bowiem obowiązku kalkulowania cen w różnych postępowaniach na takim samym poziomie,

a oferowana cena jest zawsze wynikiem indywidualnej strategii biznesowej wykonawcy

i zakładanego ryzyka. Zasadność takiej argumentacji potwierdzałoby wykazanie,

że poprzednie ceny, do których odnosi się Odwołujący, zostały skalkulowane na tak niskim

poziomie, że zaoferowanie ceny niższej stanowiłoby cenę nierealną.

Istotnym dla Izby argumentem, zaprzeczającym stanowisku Odwołującego

co do nierealności ceny Przystępującego za utrzymanie zimowe, jest okoliczność

podniesiona przez Przystępującego i wykazana protokołem z negocjacji. Odwołujący

zrealizował bowiem zamówienie dla zadania nr 3 w okresie do 31 marca 2022 r., składając

ofertę podczas negocjacji 28 lutego 2022 r. (w obecnych już warunkach rynkowych) po

cenach niższych

niż te, które zaoferował Przystępujący w 2021 r., a których realność Odwołujący sam

podważa.

Za realnością ceny Przystępującego świadczy również okoliczność, że realizuje

on należycie zakres objęty zamówieniem po cenach zaoferowanych w 2019 r. tożsamych

z cenami zaoferowanymi w przedmiotowym postępowaniu, natomiast Odwołujący nie

wykazał, że Przystępujący ponosi straty z tytułu realizacji ww. zamówienia.

W ocenie Izby powyższe potwierdza niezasadność zarzutu.

Odnosząc się do poszczególnych, kwestionowanych elementów kalkulacji ceny,

wskazać należy że, w zakresie ilości osób niezbędnych do realizacji zamówienia

Zamawiający nie określał żadnych wymagań. Odwołujący zbudował zarzut w oparciu o

własne założenia

w tym zakresie, co nie oznacza, że Przystępujący musiał przyjąć założenia tożsame

lub zbliżone i skalkulować cenę na poziomie podobnym.

W odniesieniu do cen oleju napędowego Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał

na wartość rynkową paliwa, która, jako aktualna, nie wymagała wykazania jej dowodem.

Ponadto opieranie zarzutu na cenach aktualnych na dzień składania odwołania czyni

zarzut niezasadnym, bowiem wyjaśnienia ceny mają potwierdzać jej realność na

dzień składania oferty.

Niezrozumiałym dla Izby jest argumentacja Odwołującego na potwierdzenie rażąco

niskiej ceny w zakresie cen soli drogowej. Dowód złożony przez Przystępującego w postaci

faktury za zakup soli drogowej dowodzi, że Przystępujący nabywa sól drogową po cenach

wyższych niż niektóre z cen przywołanych przez Odwołującego, w oparciu o które

Odwołujący buduje zarzut. To właśnie w zakresie cen zakupu soli dowód Odwołującego

stanowiący zestawienie poziomu cen soli drogowej, potwierdza realność ceny soli drogowej

zaoferowanej przez Przystępującego. Realność ceny w zakresie soli drogowej ma miejsce

również

w odniesieniu do obecnych cen.

W zakresie wyjaśnienia gotowości Przystępujący w ramach każdej pozycji wskazał,

iż stanowi ona wartość 10% z zaoferowanej ceny dla danej pozycji. Okoliczność,

że w przedmiotowym postępowaniu wartość usługi nie została wyodrębniona w osobnej

pozycji, a miała zostać wyceniona w ramach ceny jednostkowej brutto, nie ma żadnego

znaczenia dla sprawy. Również, jak zostało wskazane powyżej, nie jest istotne, jaką wartość

zaoferował Przystępujący w ramach innego postępowania, jeżeli cena ta nie była ceną

nierealną.

Przystępujący, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, ujął wartość gotowości w

cenie jednostkowej, wskazał, iż stanowi ona 10 % wartości pozycji oraz przedstawił sposób

jej wyliczenia, dochodząc do konkretnej wartości ujętej w złotych.

Zatem zarzut Odwołującego, iż Przystępujący nie wykazał, w jakiej pozycji i czy w

ogóle taką gotowość wliczył do cen jednostkowych, przeczy treści zawartej w wyjaśnieniach

ceny, bowiem wszystkie te informacje, których brak podnosi Odwołujący, zostały przez

Przystępującego ujęte w wyjaśnieniach z 2 grudnia 2021 r.

Zarzut jako niezasadny podlega zatem oddaleniu.

W odniesieniu do kosztów pracy Odwołujący kwestionuje stawkę 22,00 zł, powołując

się na dane z informatora SEKOCENDUD, wskazując jako właściwą minimalną stawkę

dla roku 2022 na poziomie 24,13 zł netto. Ponadto z informacji Przystępującego wynika,

że jest to cena brutto, zatem Odwołujący wyprowadza wniosek, iż cena ta obejmuje podatek

VAT. Po odliczeniu podatku VAT w wysokości 8% wartość stawki wynosić będzie 20,37 zł,

a więc poniżej wymaganej prawem minimalnej stawki uwzględniającej minimalne

wynagrodzenie za pracę i innych kosztów pracowniczych.

Argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba wskazuje, że podstawą określenia minimalnej stawki za pracę nie jest informator

Sekocenbud, lecz rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie

wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki

godzinowej w 2022 r. (Dz.U. z 2021 r poz. 1690), zgodnie z którym (§ 2) od dnia 1 stycznia

2022 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 19,70 zł. Sekocenbud

jest wydawany przez prywatną spółkę - Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych

Budownictwa „PROMOCJA” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, prowadzącą zwykłą

komercyjną działalność. Nie jest to podmiot, do opracowań którego odsyła Pzp2004,

czy jakikolwiek inny akt prawny. Ponadto odnosi się do cen, jak też do sposobu wyliczenia

tzw. „płacy uzupełniającej” w robotach budowlanych.

Przedmiotowe zamówienie nie jest robotami budowlanymi, lecz usługą, zatem

informacje w nim podane nie będą miały zastosowania w niniejszym postępowaniu. Ponadto

Przystępujący, oferując stawkę roboczogodziny w wysokości 22,00 zł, nie naruszył

przepisów odnoszących się do określenia minimalnego wynagrodzenia za pracę.

Niezasadnym jest również zarzut odnoszący się do ujęcia w stawce godzinowej

podatku VAT. W żadnym miejscu Przystępujący nie zawarł informacji, że w cenę

roboczogodziny brutto wliczony jest VAT. Odwołujący stawia zarzut w oparciu o potoczne

rozumienie określenia „brutto”, które nie zawsze będzie oznaczało, iż odnosi się do podatku

VAT. Może również oznaczać, że jest wartość zawierająca w sobie wszystkie dodatkowe

obciążenia.

Dodać należy, że do kosztów pracy nie wlicza się podatku od towarów i usług, a ustawa z

dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług w swoim katalogu nie zawiera pozycji

stawka brutto roboczogodziny wynagrodzenia jako czynności podlagającej podatkowi VAT.

Powyższe potwierdza zatem niezasadność zarzutu.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących kosztów najmu samochodów, kosztów pracy

sprzętu własnego i będącego w leasingu, wskazać należy, iż są one całkowicie pozbawione

racji.

Po pierwsze, zgodnie z treścią wezwania do złożenia wyjaśnień ceny, Przystępujący

nie był zobowiązany do wykazania i wyliczenia ceny najmu sprzętu, podania informacji

o warunkach najmu, jego zakresie i obowiązkach wynikających z umowy najmu, jak również

podania kosztów pracy własnego sprzętu, czy też kosztów leasingu. Po drugie, budowanie

zarzutu poprzez odniesienie do informacji zawartych w SEKOCENBUD nie jest uzasadnione,

co zostało wykazane powyżej (przedmiotowe zamówienia nie jest robotami budowlanymi).

Pomimo tego, złożona podczas rozprawy przez Przystępującego kalkulacja - porównanie

kosztów pracy sprzętu w oparciu o stawki SEKOCENBUD - wykazała, że całkowita wartość

pracy sprzętu wraz z operatorem jest wyższa niż dowodził tego Odwołujący.

Reasumując, zdaniem Izby, wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego

zawierające kalkulację ceny, poparte załączonymi dowodami, potwierdzają realność

zaoferowanej ceny. Brak określenia przez Zamawiającego jakiejkolwiek metodologii

oraz stopnia szczegółowości składanych wyjaśnień nie pozwala na uznanie, że złożone

wyjaśnienia ceny nie stanowiły wystarczającej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego

i nie odnosiły się do wszystkich wymaganych elementów ceny. Zarzut odwołania można

sprowadzić do twierdzenia, że Przystępujący dokonał wyjaśnienia ceny w sposób, który

nie odpowiada Odwołującemu. Na podkreślenie zasługuje również fakt, że Odwołujący

nie kwestionował treści wezwania do złożenia wyjaśnień ceny, wręcz przeciwnie, w piśmie

procesowym wskazywał na jego precyzyjną treść. Zarzut należy zatem uznać za niezasadny.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy

Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z

2020 r. poz. 2437).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ......................................

Członkowie: