Sygn. akt: KIO 136/23
WYROK
z dnia 31 stycznia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:
Protokolant:
Agata Mikołajczyk
Bogusława Tokarczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. przez odwołującego: RAF-MAR sp. z o.o. z siedzibą w Lutczy (Lutcza 194, 38112 Lutcza) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Bukowsko (Bukowsko 290, 38-505
Bukowsko),
przy udziale wykonawcy: J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Ogólnobudowlane BUDMAL J. K.
(Nadolany 144, 38-505 Bukowsko) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty wykonawcy J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Ogólnobudowlane BUDMAL J. K.
z siedzibą w Bukowsku i czynności odrzucenia oferty wykonawcy RAF-MAR sp. z o.o. z siedzibą w Lutczy; (2)
dokonanie ponownego badania oraz oceny ofert nieodrzuconych z uwzględnieniem oferty odwołującego i z
zastosowaniem do tej oferty art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych;
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gmina Bukowsko (Bukowsko 290, 38-505
Bukowsko) i odwołującego RAF-MAR sp. z o.o. z siedzibą w Lutczy (Lutcza 194, 38-112 Lutcza) i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5.000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych
zero groszy), stanowiącą 50 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania;
2.3. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: kwotę 1.999 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc
dziewięćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu w 50% poniesionych kosztów
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika i koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 136/23
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 16 stycznia 2023 r. przez wykonawcę RAF-MAR sp. z o.o (Odwołujący) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Bukowsko na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], którego
przedmiotem jest: „Wykonanie budynku szkoły podstawowej wraz z przedszkolem i żłobkiem oraz wewnętrzną instalacją
gazową – etap III”, nr ref.: IK.271.20.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 10 listopada
2022 r., nr 2022/BZP 00433566/01. Odwołujący wskazał: (…)
II. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie: ZARZUT#1 - art. 226 ust. 1
pkt 5 w. zw. z art. 16 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z warunkami
zamówienia, która wynikać ma z faktu wprowadzenia przez Odwołującego do kosztorysu ofertowego trzech
pozycji (montaż podgrzewacza elektrycznego, kurtyny powietrznej oraz przewodu zasilającego), podczas gdy
Zamawiający, udzielając w dniu 24 listopada 2022 r. odpowiedzi na pytania wykonawców zmodyfikował treść SWZ
w ten sposób, że nakazał uwzględnić w ofercie urządzenia, jakimi są podgrzewacze wody oraz kurtyny powietrzne
zasilane elektrycznie – co Odwołujący uczynił i co świadczy o tym, że oferta Odwołującego jest zgodna z
warunkami zamówienia;
ZARZUT#2
Zarzut ewentualny do zarzutu nr 1 art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 PZP poprzez zaniechanie poprawienia innej omyłki
w ofercie Odwołującego polegającej na wprowadzeniu do kosztorysu ofertowego robót instalacji niskoprądowej trzech
pozycji, tj. „Montaż podgrzewacza elektrycznego”, „Montaż kurtyny powietrznej”, „Montaż przewodu zasilającego
rozdzielnice LGY 16 mm2” poprzez usunięcie przywołanych pozycji z kosztorysu ofertowego.
III. Stawiając powyższe zarzuty, wnoszę o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej
jako: „KIO”) niniejszego odwołania oraz uwzględnienie go w całości, jak również nakazanie Zamawiającemu:
a. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
b. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
c. dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, d. dokonanie wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
IV. Nadto, wnoszę o:
a. na podst. art. 539 ust. 1 i 2 PZP powołanie biegłego z zakresu budownictwa specjalizującego się w
kosztorysowaniu na okoliczność ustalenia, iż w zakres robót budowlanych objętych Postępowaniem wchodzi
konieczność wykonania elementów
przewidzianych dodatkowo przez Odwołującego w kosztorysie robót instalacji niskoprądowej, tj. montaż podgrzewacza
elektrycznego, kurtyn powietrza oraz instalacji zasilającej powyższe urządzenia,
b. dopuszczenie i przeprowadzenie na okoliczności wskazane w treści odwołania.
V. Wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą
przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
VI. Interes i szkoda odwołującego
1. Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jest wykonawcą, który złożył
ofertę w Postępowaniu, która winna zostać sklasyfikowana przez Zamawiającego na pierwszym miejscu w
rankingu ofert. Unieważnienie niezgodnych z PZP czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty
Odwołującego spowoduje, że Odwołujący uzyska przedmiotowe Zamówienie.
2. Ewentualne nieuwzględnienie niniejszego odwołania pozbawi zaś Odwołującego możliwości uzyskania
przedmiotowego Zamówienia, czego skutkiem będzie poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci utraty
korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując to Zamówienie.
W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów podał:
[Wprowadzenie]
1. Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie podstawowym bez negocjacji pn.
„Wykonanie budynku szkoły podstawowej wraz z przedszkolem i żłobkiem oraz wewnętrzną instalacją gazową – etap III”.
2. W dniu 9 stycznia 2023 r. Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Usługi Ogólnobudowlane „BUDMAL”, natomiast odrzucił
m. in. ofertę Odwołującego.
3. Było to drugie zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Pierwszy wybór, dokonany w dniu 14
grudnia 2022 r., został zaskarżony przez Odwołującego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu m.in. fakt braku
uzasadnienia prawnego i faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz niezasadność odrzucenia
oferty Odwołującego z racji jej rzekomej niezgodności z warunkami zamówienia. Na skutek wniesionego odwołania
Zamawiający przed skierowaniem odwołania na rozprawę unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, w
związku z czym Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze. Postępowanie odwoławcze
toczyło się pod sygn. KIO 3394/22.
4. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego zawarte w informacji z 9 stycznia 2023 r. jest dużo bardziej
rozbudowane, niż uzasadnienie z dnia 14 grudnia 2022 r., tym niemniej Odwołujący wywodzi z jej treści, że
Zamawiający niezasadnie podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego i prowadzi aktualnie Postępowanie w
sposób naruszający podstawowe
zasady PZP, przede wszystkim zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
[ZARZUT#1 – niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia]
5. Jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, powodem odrzucenia oferty było uwzględnienie
przez Odwołującego w kosztorysie ofertowym na roboty związane z instalacją niskoprądową trzech dodatkowych
pozycji, a mianowicie: „montaż podgrzewacza elektrycznego”, „montaż kurtyny powietrznej” oraz „montaż
przewodu zasilającego rozdzielnice LGY 16 mm2”.
6. Jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu: „Wykonawca wprowadził zatem do treści oferty [poprzez dodanie
dodatkowych pozycji do kosztorysu ofertowego] i wycenił prace, które nie są objęte zamówieniem (nie są
wymienione w opisie przedmiotu zamówienia), a co za tym idzie treść oferty Wykonawcy zawiera prace, których
realizacji Zamawiający nie przewiduje i nie wymaga w ramach przedsięwzięcia stanowiącego przedmiot
zamówienia. Z żadnych postanowień specyfikacji warunków zamówienia, a w szczególności z żadnych
postanowień opisu przedmiotu zamówienia, w tym treści dokumentacji technicznej czy specyfikacji technicznych,
nie wynika w jakikolwiek sposób, aby Zamawiający wymagał dostawy i/lub montażu podgrzewacza elektrycznego,
dostawy i/lub montażu kurtyny powietrznej bądź też dostawy i/lub montażu przewodu zasilającego rozdzielnice
LGY 16 mm2 w ramach zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem, zwłaszcza, że Zamawiający
nigdzie nie opisał szczegółowych parametrów tychże urządzeń”.
Dowód: Informacja o wyborze oferty z dnia 9 stycznia 2023 r. – załącznik nr 1.
7. Odwołujący całkowicie kwestionuje przedstawione powyżej twierdzenia Zamawiającego. Odwołujący omówi
poniżej powody, dla których ujął w kosztorysie ofertowym robót instalacji niskoprądowej trzy sporne, dodatkowe
pozycje i które sprawiają, że oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia.
8. Zgodnie z rozdz. V pkt 4 SWZ: „szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera dokumentacja techniczna,
przedmiar robót i specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, stanowiące załączniki do SWZ
(Uwaga! Przedmiar robót stanowi tylko podstawę informacyjną zgodnie z zapisami rozdziału XIX opis sposobu
obliczenia ceny)”.
9. Z powyższego fragmentu wynika, że opis przedmiotu zamówienia (a tym samym zakres świadczenia, do
którego zobowiązany jest wykonawca) wyznacza:
a. dokumentacja techniczna,
b. przedmiar robót,
c. STWiORB,
- przy czym przedmiar ma charakter informacyjny.
10. Wynagrodzenie wykonawcy Zamówienia ma charakter kosztorysowy (rozdz. XIX SWZ, § 5 oraz § 11 ust. 1
załącznika nr 7 do SWZ – wzoru umowy).
11. Zgodnie z rozdz. XIX SWZ, „Wykonawca może złożyć jedną ofertę, na realizację zamówienia. Wykonawca
określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w formularzu oferty ceny brutto za wykonanie zamówienia.
Cenę podaną w formularzu oferty Wykonawca wylicza w oparciu o SWZ wraz z załącznikami. Cena oferty jest
ceną kosztorysową stanowiącą wynik kalkulacji własnej Wykonawcy we wszystkich branżach dokonanej na
podstawie SWZ i przedmiarów robót. W cenie robocizny, materiałów i sprzętu należy uwzględnić wszystkie koszty
narzutów. Cena winna obejmować pełny zakres robót określonych w przedmiarach. Oferta musi zawierać cenę
obejmującą wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia niezbędne do jego należytego wykonania z
uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków w szczególności: - koszty związane z realizacją przedmiotu umowy
wynikające z postanowień umowy, dokumentacji technicznej, oraz obowiązujących w tym zakresie przepisów,
norm, decyzji, warunków technicznych, zasad współczesnej wiedzy technicznej i sztuki budowlanej, a także z
technologii wykonania robót, konieczne dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. […] Niezbędnym
elementem oferty jest kosztorys ofertowy sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej, który musi być zgodny z
przedmiarami robót, bowiem stanowi treść oferty wykonawcy ze względu na przyjęcie wynagrodzenia
kosztorysowego. […] Ewentualne uwagi do SWZ należy zgłaszać Zamawiającemu przed terminem składania ofert.
Cena ofertowa winna uwzględniać wszystkie wyjaśnienia Zamawiającego udzielone Wykonawcom w związku z ich
zapytaniami”. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia – załącznik nr 2.
12. Z powyższego fragmentu wynika, że:
a. cena powinna zostać wyliczona w oparciu o SWZ wraz z załącznikami (w tym dokumentacją projektową);
b. cena jest wynikiem kalkulacji własnej wykonawcy w oparciu o SWZ i przedmiary;
c. cena musi uwzględniać pełny zakres robót budowlanych;
d. wykonawca musi złożyć kosztorys zgodny z przedmiarami robót;
e. cena musi uwzględniać wyjaśnienia Zamawiającego udzielone w trakcie Postępowania.
13. Odwołujący oświadcza, że przygotował ofertę z przedstawionymi powyżej wytycznymi. Odwołujący ujął
wszystkie pozycje przedmiaru w złożonych kosztorysach ofertowych i je wycenił, a nadto uwzględnił treść
odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego w trakcie Postępowania.
14. Rzekoma niezgodność, na którą powołuje się Zamawiający, dotyczy trzech pozycji kosztorysu ofertowego dla
robót związanych z instalacją niskoprądową, które Odwołujący wprowadził do kosztorysów ofertowych w związku
z odpowiedziami udzielonymi przez Zamawiającego wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu. Odpowiedzi
udzielone przez
Zamawiającego zmodyfikowały zakres przedmiotu zamówienia i wprowadziły elementy, które nie były ujęte w
przedmiarach opublikowanych przez Zamawiającego. Na marginesie należy zaznaczyć, że po opublikowaniu odpowiedzi
Zamawiający nie zaktualizował przedmiarów. Wymuszało to na wykonawcach konieczność ujęcia w kosztorysach
ofertowych pozycji, których przedmiotem były prace wprowadzone do zakresu rzeczowego na skutek wyjaśnień
udzielonych przez Zamawiającego w trakcie Postępowania.
15. Jeden z wykonawców zadał Zamawiającemu następujące pytania: „W opisie technicznym branży sanitarnej
występują podgrzewacze wody – przepływowe czy pojemnościowe- jakiej mocy? - brak instalacji elektrycznej do
podgrzewaczy-instalacje i liczbę obwodów trzeba dobrać do mocy urządzeń - proszę o uzupełnienie” oraz „W
opisie technicznym branży sanitarnej występują kurtyny powietrzne- brak instalacji do nich- proszę o uzupełnienie”.
Zamawiający udzielił odpowiednio następujących odpowiedzi: „Należy przyjąć pojemnościowe podgrzewacze wody o
mocy 2 kW” oraz „Należy przyjąć kurtyny powietrzne zasilane elektryczne o mocy 3 kW”. Dowód: Wyjaśnienia treści
SWZ – załącznik nr 3.
16. Odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego oznaczały, że obowiązkiem wybranego wykonawcy będzie
wykonanie podgrzewaczy wody oraz kurtyn powietrznych, nieujętych w przedmiarach, i w taki właśnie sposób
odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego interpretował Odwołujący. W związku z powyższym Odwołujący
wprowadził do kosztorysu instalacji niskoprądowej dodatkowe pozycje odzwierciedlające treść odpowiedzi
udzielonych przez Zamawiającego, co przedstawia poniższa ilustracja.
Dowód: Wyjaśnienia treści SWZ – załącznik nr 3.
Dowód: Kompletna oferta Odwołującego wraz z załącznikami – załącznik nr 4.
17. W uzasadnieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego znalazło się odniesienie do ujęcia przez Odwołującego w
swoim kosztorysie pozycji uwzględniających dodatkowy zakres robót budowlanych wynikłych z odpowiedzi
opublikowanych przez Zamawiającego: „Zamawiający udzielając wyjaśnień do treści specyfikacji warunków
zamówienia, w odpowiedzi na treść pytania nr 6 oraz treść pytania nr 7, które wpłynęły do Zamawiającego w dniu
21 listopada 2022 r., wskazał, że należy przyjąć urządzenia (tj. odpowiednio podgrzewacz wody oraz kurtynę
powietrzną) o wskazanej tamże mocy. Zatem pytanie nr 6 i pytanie nr 7 dotyczyły tego jakiej mocy będą urządzenia
tamże przywołane, które będą ewentualnie dostarczane o montowane w ramach dalszych etapów inwestycji, a
które to etapy objęte będą kolejnymi postępowaniami o udzielenie zamówienia ogłaszanymi w przyszłości przez
Zamawiającego. Natomiast Zamawiający nie wskazywał w jakikolwiek sposób na obowiązek dostarczenia i/lub
montażu tychże urządzeń, w ramach przedmiotowego zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający nie
dokonywał w ten sposób jakiejkolwiek modyfikacji postanowień
specyfikacji warunków zamówienia, poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku wskazania i wyceny dostawy i/lub
montażu tychże urządzeń”.
18. Okoliczności, które podnosi Zamawiający w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego trudno jest
uznać za racjonalne i mające jakiekolwiek podstawy w treści odpowiedzi udzielonych przez samego
Zamawiającego.
19. Po pierwsze, dla każdego podmiotu działającego na rynku zamówień publicznych jest oczywistym, że
instytucja pozwalająca na zadawanie pytań zamawiającemu (art. 284 ust. 1 PZP) odnosi się do treści SWZ albo
opisu potrzeb i wymagań postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym to pytanie jest zadawane, a
nie do jakiegokolwiek, bliżej nieokreślonego, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakie
zamawiający ma zamiar wszcząć w przyszłości.
20. Po drugie, literalne brzmienie odpowiedzi pozwala domniemywać, że Zamawiającemu chodzi o konieczność
uwzględnienia w kosztorysie określonych elementów w prowadzonym przez Zamawiającego Postępowaniu, a nie
w postępowaniu ogłoszonym w przyszłości. Autor pytań chciał bowiem powziąć wiedzę na temat konkretnych
okoliczności co do dokumentacji projektowej sporządzonej dla bieżącego Postępowania: „W opisie technicznym
branży sanitarnej występują podgrzewacze wody – przepływowe czy pojemnościowe- jakiej mocy? -brak instalacji
elektrycznej do podgrzewaczy-instalacje i liczbę obwodów trzeba dobrać do mocy urządzeń - proszę o
uzupełnienie”. Odpowiedź Zamawiającego jest jednoznaczna: „Należy przyjąć pojemnościowe podgrzewacze
wody o mocy 2 kW”. Drugie zagadnienie jest równie precyzyjne: „W opisie technicznym branży sanitarnej
występują kurtyny powietrzne-brak instalacji do nich- proszę o uzupełnienie”, na co Zamawiający mówi wprost:
„Należy przyjąć kurtyny powietrzne zasilane elektryczne o mocy 3 kW”. Odpowiedzi Zamawiającego nie dają
najmniejszego pola do odmiennej interpretacji lub choćby podejrzenia, że intencją Zamawiającego nie jest
konieczność uwzględnienia w ofercie kurtyn i podgrzewaczy.
21. Po trzecie, z odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego nie wynika, że – jak stara się obecnie wyjaśnić w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego – że jego intencją jest, aby urządzenia, o których mowa w
odpowiedziach, miałyby zostać uwzględnione w kolejnych etapach objętych kolejnymi postępowaniami o udzielenie
zamówienia publicznego. Taka informacja po prostu nie istnieje w odpowiedziach udzielonych przez
Zamawiającego i nie istnieją żadne okoliczności, które pozwalałyby wykonawcom domyślać się tego stanu rzeczy.
22. Warto w tym kontekście zwrócić uwagę, że Zamawiający odpowiadał w analogiczny sposób na inne pytania
(o numerach 3 i 4). Jeden z wykonawców sformułował następującą prośbę: „na rzutach kondygnacji jest 7 tablic
rozdzielczych, a na schemacie ideowym dwie – proszę o uzupełnienie”. Zamawiający odniósł się do prośby w
następujący sposób: „W budynku jest 7 skrzynek rozdzielczych. Tablice nie ujęte na schemacie ideowym należy
wykonać analogicznie”. Następnie Zamawiającemu zadano kolejne pytanie dotyczące tego
samego zakresu: „W przedmiarze pozycja: wykucie wnęk jest 7 a pozycja skrzynki rozdzielcze jest 1 – proszę o
uzupełnienie”. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Należy wykuć 7 wnęk i zamontować łącznie 7 skrzynek
rozdzielczych”. Powyższe odpowiedzi – nie odróżniające się w sposobie ich sformułowania od pytań nr 6 i 7 (którym
aktualnie Zamawiający próbuje nadać odmienny sens) doprowadziły do wprowadzenia w kosztorysie ofertowym dla
instalacji elektrycznych zmian odpowiadających udzielonym odpowiedziom, tj. Odwołujący zwiększył (w stosunku do
przedmiaru) liczbę projektowanych tablic rozdzielczych. Zmiana w kosztorysie ofertowym nie doprowadziła jednak do
odrzucenia oferty Odwołującego. Wobec powyższego należy zadać pytanie – w jaki sposób Odwołujący miałby ustalić,
które odpowiedzi Zamawiającego mają prowadzić do zmiany kosztorysu ofertowego i uwzględnienia poszczególnych
elementów w ofercie, a które nie powinny skutkować takimi zmianami? W szczególności, jeśli weźmie się pod uwagę, że
wszystkie odpowiedzi Zamawiającego zostały udzielone w trybie rozkazującym: „należy wykuć 7 wnęk […]”, „należy
przyjąć” itd. I na odwrót, jeżeli Zamawiający nie życzył sobie, aby jakiś element został uwzględniony w ofercie, to dawał to
jasno do zrozumienia w swojej odpowiedzi. Dla przykładu, na pytanie nr 13 („W dokumentacji przetargowej jest opis i
rzuty instalacji odgromowej- czy ma być wykonana ta instalacja?”) Zamawiający udzielił jednoznacznej odpowiedzi: „Nie
– jest zrealizowana”. Tymczasem w odpowiedziach nr 6 i 7 – stanowiących podstawę modyfikacji kosztorysu ofertowego
– nie było podobnej informacji.
Dowód: Informacja o wyborze oferty z dnia 9 stycznia 2023 r. – załącznik nr 1.
Dowód: Wyjaśnienia treści SWZ – załącznik nr 3.
Dowód: Kompletna oferta Odwołującego wraz z załącznikami – załącznik nr 4.
23. W świetle powyższego oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, ponieważ spełnia
wszelkie oczekiwania Zamawiającego opisane w rozdz. XIX SWZ, tj.: a. została przygotowana w oparciu o SWZ i
jej załączniki;
b. jest wynikiem kalkulacji własnej Odwołującego;
c. uwzględnia pełny zakres robót budowlanych objętych Zamówieniem;
d. jest zgodna z przedmiarami (zamiera wszystkie pozycje i ilości przewidziane przez przedmiary opublikowane
przez Zamawiającego);
e. uwzględnia wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego w trakcie Postępowania.
24. Inne podejście Odwołującego do przygotowania oferty – wyrażające się np. w pominięciu robót budowlanych
przewidzianych w odpowiedziach udzielonych przez Zamawiającego w dniu 24 listopada 2022 r. – skutkowałyby
albo niezgodnością oferty z warunkami zamówienia, albo koniecznością wykonania robót budowlanych
niewycenionych w kosztorysie ofertowym, bez stosownego wynagrodzenia.
25. Odwołujący kwestionuje również twierdzenie Zamawiającego, jakoby oferta Odwołującego – z uwagi na
rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia – nie daje
możliwości porównania z innymi ofertami złożonymi w Postępowaniu. Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający
sformułował dwa kryteria oceny ofert: cenę (waga 60%) oraz okres gwarancji (40%). Wszyscy wykonawcy biorący udział
w Postępowaniu zadeklarowali jednakowy okres gwarancji, wynoszący 60 miesięcy. To zaś oznacza, że wykonawcy
efektywnie rywalizowali między sobą wyłącznie w ramach ceny ofertowej. Wprowadzenie do kosztorysu ofertowego
trzech dodatkowych pozycji zadziałało wyłącznie na niekorzyść Odwołującego, ponieważ doprowadziło do podwyższenia
ceny, co z kolei mogło skutkować uzyskaniem przez Zamawiającego mniejszej liczby punktów w ramach kryterium
cenowego. Wprowadzenie dodatkowych pozycji nie wpłynęło natomiast negatywnie na sytuację Zamawiającego, a z całą
pewnością nie uniemożliwiło porównania ofert.
26. Ponadto, przypomnieć należy, że wynagrodzenie należne wykonawcy wyłonionemu w ramach Postępowania
ma charakter kosztorysowy, co oznacza, że wykonawca otrzyma wynagrodzenie wyłącznie za te prace, które
zostaną rzeczywiście zrealizowane. Zgodnie z § 5 ust. 8 wzoru umowy: „Zamawiający może zrezygnować z
wykonania niektórych elementów przedmiotu zamówienia o czym zobowiązany jest powiadomić niezwłocznie
Wykonawcę, wówczas wynagrodzenie zostanie pomniejszone o wartość tych elementów, przy zastosowaniu cen
jednostkowych określonych w kosztorysie ofertowym”. Zgodnie zaś z § 5 ust. 10 wzoru umowy: „przypadku
realizacji robót w obmiarze lub zakresie mniejszym, niż wynikający z przedmiaru robót i oferty, Wykonawca
otrzyma wynagrodzenie odpowiadające zakresowi zrealizowanych robót wg wyceny wynikającej z kosztorysu
powykonawczego”. Innymi słowy, jeśli na etapie realizacji robót budowlanych Zamawiający dojdzie do wniosku, że
nie ma potrzeby wykonania podgrzewacza wody, kurtyn powietrznych i odpowiedniej instalacji zasilającej, to ma
prawo – bez ponoszenia jakichkolwiek negatywnych konsekwencji – zmniejszyć zakres rzeczowy umowy i polecić
wykonawcy, aby nie wykonywał wspomnianych elementów. Dowód: Wzór umowy – załącznik nr 5.
27. Krajowa Izba Odwoławcza wypowiadała się w sprawach o analogicznym stanie faktycznym:
a. w wyroku z dnia 26 lipca 2021 r., w sprawie o sygn. KIO 1826/21 Izba uwzględniła odwołanie wykonawcy,
którego oferta została odrzucona z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na niezgodność z warunkami
zamówienia. Zamawiający uznał, że wykonawca nie uwzględnił w kosztorysie konieczności wykonania robót
teletechnicznych, przewidzianych w wyjaśnieniach treści SWZ opublikowanych przez zamawiającego. W
omawianej sprawie wyjaśnienia treści SWZ – podobnie jak w Postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
doprowadziły do zmiany zakresu rzeczowego zamówienia, jednakże nie były połączone z aktualizacją treści
przedmiarów. W związku z powyższym odwołujący dokonał stosownych modyfikacji kosztorysu ofertowego,
polegających na wprowadzeniu do pozycji kosztorysu robót budowlanych przewidzianych w wyjaśnieniach treści
SWZ. Jak
stwierdziła Izba: „Zdaniem Izby, wobec braku wytycznych w odpowiedzi z dnia 20.05.2021 r. jak te koszty mają być
zaprezentowane, ich uwzględnienie w pozycjach nr 2 i 17 kosztorysu ofertowego znajduje uzasadnienie merytoryczne.
Tak jak wskazał wykonawca pozycje to obejmują wykonanie wykopów oraz robót ziemnych. Z kolei roboty teletechniczne
polegają -w szczególności - na przekładaniu kabli ujawnionych przez wykonawcę przy wykonywaniu wykopów oraz robót
ziemnych, które to kable kolidują z rurami umieszczanymi przez wykonawcę w wykopach. Zatem zasadne było
uwzględnienie wykonania robót teletechnicznych właśnie w pozycjach obejmujących wykonanie wykopów oraz robót
ziemnych (pozycje nr 2 i 17 kosztorysu ofertowego). Potwierdzenie ujęcia wykonania robót teletechnicznych w pozycjach
nr 2 i 17 kosztorysu ofertowego znajduje potwierdzenie w przyjętych tam przez Odwołującego cenach jednostkowych.
[…] Izba podkreśla, że dodanie do kosztorysu ofertowego nowej pozycji 50, nie wynikało ze wskazań Zamawiającego w
ramach wyjaśnień SWZ z dnia 20.05.2021 r.”;
b. w wyroku z dnia 13 stycznia 2020 r. w sprawie o sygn. KIO 2606/16 odwołujący próbował podważyć
postanowienia SIWZ, które nakładały na wykonawców obowiązek wycenienia i ujęcia w ofercie robót budowlanych,
które nie były ujęte w przedmiarach opublikowanych na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
a które wynikałyby np. z dokumentacji projektowej. Jak wskazała Izba: „Oddalając odwołanie Izba uznała, iż zarzut
potrzymany przez Odwołującego sprowadzał się do wykazania niespójności postanowień siwz w zakresie
związanym ze sposobem wynagrodzenia wykonawcy (kosztorysowym) oraz wskazaniem na konieczność
uwzględnienia w pozycjach przedmiarowych kosztów prac, które wynikają z Dokumentacji Projektowej, a nie
zostały wprost przypisane przez Zamawiającego do żadnej z pozycji Przedmiaru Robót. Odwołujący powoływał się
na subklauzulę 12.3 Warunków Szczególnych Kontraktu sprzed modyfikacji wprowadzonej w dniu 13.12.2019 r.,
która istotnie zmieniła sens zapisu dotyczącego rozliczenia prac, które zostały ujęte w Dokumentacji Projektowej.
Żądanie, jakie ostatecznie sformułował na rozprawie sprowadzać miało się do przyjęcia reguły, zgodnie z którą
Wykonawca mógłby żądać dodatkowego wynagrodzenia - ponad przewidziane w ofercie, za roboty opisane
Dokumentacją Projektową, na podstawie mechanizmu wprowadzonego przez Zamawiającego na potrzeby zmiany
Umowy podyktowanej koniecznością wykonania prac, które nie zostały przewidziane pierwotnie w dokumentacji.
Jak ujął to Zamawiający -Odwołujący zmierzał do uznania, iż przedmiar wyceniony w ofercie uwzględnia cenę
wyłącznie za pozycje opisane, niezależnie od tego, że przy wycenie należało uwzględnić całość zakresu robót
wynikający z Dokumentacji Projektowej. Miałoby to ten skutek, iż Wykonawca byłby zwolniony ze szczegółowej
analizy Dokumentacji Projektowej, przyjmując za wystarczający zakres prac opisany Przedmiarem Robót. W
ocenie Odwołującego taki sposób wyceny oferty czyniłby przejrzystą ocenę ofert bez konieczności ustalenia, w jaki
sposób poszczególni wykonawcy uwzględniali koszty prac, które nie były opisane w Przedmiarze Robót, a wynikają z
Dokumentacji Projektowej. W jego ocenie zamiarem Zamawiającego było, aby ewentualne roboty opisane w
Dokumentacji Projektowej, nie znajdujące odzwierciedlenia w żadnej pozycji przedmiarowej, rozliczyć odrębnie (strona 5
odwołania). Oddalając odwołanie, Izba uznała, iż żądanie Odwołującego prowadziłoby do istotnej zmiany koncepcji
zamówienia realizowanego w konwencji "buduj", gdzie to Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia, oczekując jego
wyceny w całości”.
[ZARZUT#2 – zaniechanie poprawienia kosztorysu ofertowego]
28. Odwołujący jest całkowicie przekonany, że jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia i nie podlega
odrzuceniu. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący stawia jednak zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP.
Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty
z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający mógł i – jeżeli
argumentacja przy zarzucie nr 1 nie jest zasadna – powinien dokonać poprawienia omyłek w kosztorysie
Odwołującego.
29. Jak podkreśla się w piśmiennictwie: „Trzecia grupa omyłek to omyłki polegające na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp daje
zamawiającemu możliwość poprawiania uchybień w ofertach merytorycznie poprawnych, w celu zapobieżenia ich
eliminacji z postępowania z przyczyn wyłącznie formalnych lub niemających istotnego znaczenia w kontekście
oferowanego świadczenia. Przepis ten nie stanowi zatem narzędzia do naprawiania błędnie złożonych ofert, lecz
jest podstawą poprawienia omyłek, którego może dokonać zamawiający, a znaczenie tych poprawek dla całości
złożonego oświadczenia woli (oferty) wykonawcy nie będzie istotne. Proces poprawiania omyłek nie może
prowadzić przy tym do konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego w treść oferty. Wystąpienie
omyłki nie może też pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia wykonawcy […] Punktem
wyjścia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest jej odniesienie do całości oferowanego przez
wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy
(essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem
dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiającej dokonanie poprawy
na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia
treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach”.
30. Tym samym należy zauważyć, że Zamawiający był uprawniony do poprawienia oferty Odwołującego poprzez
usunięcie pozycji trzech spornych pozycji kosztorysowych ujętych w kosztorysie robót odnoszących się do
instalacji niskoprądowej. Zmiana ta spowodowałyby
obniżenie ceny ofertowej o kwotę 4.275,00 zł netto, co jest zmianą marginalną w stosunku do ceny ofertowej, która
wyniosła 1.417.040,86 zł netto (omyłka to 0,3% ceny ofertowej). Poprawienie omyłki w opisany powyżej sposób nie
doprowadziłoby do zmiany kolejności w rankingu ofert, omyłka jest łatwa do wychwycenia z punktu widzenia
Zamawiającego i nie doprowadziłaby do istotnej zmiany świadczenia oferowanego przez Odwołującego, ponieważ
dotyczyłaby zaledwie 3 pozycji z kilkuset, jakie zostały ujęte w kosztorysach ofertowych. Powyższe okoliczności
powodują, że poprawienie oferty Odwołującego byłoby obowiązkiem Zamawiającego, oczywiście zakładając, że treść
oferty jest obarczona omyłką.
31. Powyższe zagadnienia były wielokrotnie przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej. Dla przykładu,
w wyroku z dnia 25 kwietnia 2022 r. (sygn. KIO 987/22) Izba, nakazując poprawienie omyłki poprzez dopisanie do
kosztorysu ofertowego określonych treści, stwierdziła: „Z art. 223 ust. 1 pzp (poprzednio 87 ust. 1 pzp) wynika, że
w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz dialogu konkurencyjnego), dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zmiany te sprowadzają się właśnie do wspominanej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności
oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W konsekwencji, co ma
kluczowe znaczenie dla tej sprawy, wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze
może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp
(poprzednio art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp). Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z
treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż wpierw obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie tych rozbieżności, jeżeli nie mają istotnego charakteru. Warto przypomnieć, że intencją ustawodawcy
towarzyszącą wprowadzeniu art. 87 ust. 2 popzp (odpowiednika obowiązującego art. 223 ust. 2 pzp) było
zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy popzp, aby umożliwić branie pod uwagę w
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem
różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to
wprost z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych
omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych
omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się
sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w
obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w
kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące
nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą
pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie
stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe
prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z
wykonawcami. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą
ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie) (vide uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO
522/11). Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej
wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i
nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba podziela również stanowisko
(wyrażone już w uzasadnieniu wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r. sygn. akt. KIO/UZP 959/09}, że rozumienie "innej omyłki" z
art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp (obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp) nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako
techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy
wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy.
Słownikowe rozumienie słowa "omyłka" oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu,
rozumowaniu itp. (tak w Słowniku języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN,
dostępnym na stronie ). Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego
przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może
więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie
nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich
nieistotności, również
podlegają poprawie. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany przekonania wykonawcy co
do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i
ewentualne jego zakwestionowanie przez wykonawcę (art. 226 ust. 1 pkt 11 pzp; poprzednio w art. 89 ust. 1 pkt 7 popz
mowa była o braku zgody na poprawienie), niezależnie od wcześniej składanych deklaracji w tym przedmiocie.
Resumując, jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego - należy przyjąć założenie, zgodnie z którym
wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach
zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i na warunkach określonych w specyfikacji.
Natomiast jeżeli dojdzie do wystąpienia niezgodności treści oświadczenia woli wyrażonego w ofercie z treścią
specyfikacji, choćby z powodu niedołożenia przez wykonawcę należytej staranności przy sporządzaniu oferty, wtedy
wpierw zamawiający ma obowiązek rzetelnego rozważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Z
przepisu tego wprost wynika, że granicą jego zastosowania jest istotna zmiana treści oferty, o czym każdorazowo
decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi
wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym
uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w
poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany
zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian
kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia”.
32. Na marginesie należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w dużo bardziej preferencyjny sposób traktuje innych
wykonawców. Od początku Postępowania Zamawiający prowadził korespondencję w zasadzie z jednym
wykonawcą (tj. z tym, którego ofertę Zamawiający ostatecznie wybrał, tj. Budmal), i to w sytuacji, w której oferta ta
plasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. I tak, w dniu 6 grudnia 2022 r. Zamawiający poinformował
Budmal o poprawieniu omyłki pisarskiej, a następnie w dniu 14 grudnia 2022 r. Zamawiający wezwał Budmal do
wyjaśnienia oferty w zakresie zgodności kosztorysu z SWZ. Zamawiający pytał m.in. o kwestie ujęte przez
Odwołującego w swoich kosztorysach ofertowych, np. o to, czy Budmal przewidział w swoich ofertach montaż
konstrukcji skrzynek i rozdzielni. Budmal pismem z dnia 14 grudnia 2022 r. potwierdził, że ujął w kosztorysie
roboty, o które Zamawiający dokładnie dopytywał w wezwaniu. Z niewiadomych powodów Zamawiający prowadzi
dialog z wykonawcą Budmal, podczas gdy w stosunku do Odwołującego nie rozważa podjęcia podobnych
czynności, a nawet nie wyjaśnia w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty, dlaczego – jego zdaniem – w stosunku do
niej nie zachodzi podstawa do
poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. Ponadto, Odwołujący dokonał porównania rozbieżności
pomiędzy przedmiarami a kosztorysem ofertowym wykonawcy Budmal. Porównanie obu dokumentów ujawniło wiele
nieścisłości, co jednak nie doprowadziło do odrzucenia oferty Budmal.
Dowód: Zawiadomienie o poprawieniu innej omyłki z dnia 6 grudnia 2022 r. – załącznik nr 6.
Dowód: Wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 14 grudnia 2022 r. – załącznik nr 7.
Dowód: Wyjaśnienia wykonawcy z dnia 14 grudnia 2022 r. – załącznik nr 8.
Dowód: Porównanie zapisów z przedmiaru i kosztorysu – załącznik nr 9.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie (pismo z dnia 13.01.2023) wykonawca: J. K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Ogólnobudowlane BUDMAL J. K. z Nadolan (Przystępujący), który wniósł o
oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 26/01/2023) wniósł o:
1) Oddalenie odwołania w całości z uwagi na jego całkowitą bezzasadność;
2) Utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia Zamawiającego z dnia 9 stycznia 2023 r. w przedmiocie odrzucenia oferty
spółkę RAF-MAR sp. z o.o. z siedzibą w Lutczy (…) jako niezgodnej z warunkami zamówienia w Postępowaniu
oraz w przedmiocie wyboru oferty (…) jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; (…).
W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności:
1. BRAK MODYFIKACJI ZAKRESU PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (…).
Zamawiający zaprzecza aby jego wolą była jakakolwiek modyfikacja zakresu przedmiotu zamówienia w Postępowaniu
(dalej: „Przedmiot Zamówienia”) i wprowadzenia do niego elementów, które nie były ujęte w przedmiarach
opublikowanych przez Zamawiającego, a w szczególności za taką rzekomą modyfikację nie mogą być traktowane
wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego do treści specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej: „SWZ”)
w odpowiedzi na pytania wykonawców.
Zamawiający zaprzecza aby udzielone przez niego odpowiedzi miały jakoby zmodyfikować zakres Przedmiotu
Zamówienia i wprowadzić do niego elementy, które nie były ujęte w przedmiarach opublikowanych przez Zamawiającego.
Odwołujący słusznie zauważa, że po opublikowaniu wyjaśnień przez Zamawiającego, w odpowiedzi na pytania
wykonawców, Zamawiający nie zaktualizował przedmiarów w zakresie wskazanym przez Odwołującego.
Powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że nie było wolą Zamawiającego dokonywanie jakichkolwiek zmian w opisie
Przedmiotu Zamówienia, a ślad za tym również w przedmiarach, w zakresie wskazanym przez Odwołującego.
Oczywistym jest, że gdyby wolą Zamawiającego było uwzględnienie w Przedmiocie Zamówienia wymogu dostawy i/lub
montażu podgrzewaczy oraz kurtyn, a także instalacji zasilającej, wówczas tak istotna
zmiana opisu Przedmiotu Zamówienia znalazłaby odzwierciedlenie m.in. w modyfikacji wzoru kosztorysu ofertowego.
Jak zatem wynika z powyższego okoliczność, że Zamawiający nie dokonał zmiany przedmiarów była Odwołującemu
znana (tj. Odwołujący miał pełną świadomość braku tejże zmiany), a mimo to taka okoliczność nie skłoniła Odwołującego
do tego aby zwrócić się w tym zakresie z jakimkolwiek pytaniami do Zamawiającego.
Nie jest prawdą twierdzenie Odwołującego, że wobec treści wyjaśnień SWZ udzielonych przez Zamawiającego, w
odpowiedzi na pytania wykonawców, oraz braku aktualizacji przedmiarów, wykonawcy byli jakoby zmuszeni do ujęcia w
kosztorysach ofertowych pozycji, których przedmiotem były prace wprowadzone do zakresu rzeczowego na skutek
wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w trakcie Postępowania. Żaden bowiem z pozostałych wykonawców, którzy
złożyli oferty w Postępowaniu. nie dokonał jakiejkolwiek modyfikacji wzoru formularza oferty, a w szczególności z tychże
wykonawców nie dokonał modyfikacji wzoru kosztorysu ofertowego. w sposób w jaki dokonał tego Odwołujący.
Powyższe świadczy o tym, że pozostali wykonawcy zrozumieli wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego w taki sam
sposób, tj. w ten sposób, że należy przyjąć moc urządzeń (tj. odpowiednio podgrzewacz wody oraz kurtynę powietrzną)
o wielkości tamże wskazanej, które będą ewentualnie dostarczane i montowane w ramach dalszych etapów inwestycji, a
które to etapy objęte będą kolejnymi postępowaniami o udzielenie zamówienia ogłaszanymi w przyszłości przez
Zamawiającego.
Inaczej mówiąc pozostali wykonawcy zrozumieli wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego w ten sposób, że
Zamawiający nie oczekiwał dostarczenia i/lub montażu tychże urządzeń, w ramach Przedmiotu Zamówienia, a jedynie
wymagał dostosowania (wykonania) instalacji i obwodów, objętych Przedmiotem Zamówienia do wskazanej przez
Zamawiającego mocy przyszłych podgrzewaczy i kurtyn powietrznych.
2. RACJONALNOŚĆ ZACHOWANIA ZAMAWIAJACEGO.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego, odpowiedź na pytanie nr 6 i 7 zadane przez wykonawcę, była precyzyjna, albowiem
stanowiła naturalną i racjonalną konsekwencję istoty tegoż pytania.
Powyższe wynika z faktu, że wykonawca nie pytał Zamawiającego o to czy w ofercie należy uwzględnić, a co za tym
idzie również wycenić, dostawę i/lub montaż podgrzewaczy i kurtyn powietrznych, ale tenże wykonawca pytał o moc tego
rodzaju urządzeń. Inaczej mówiąc pytanie wykonawcy zmierzało do ustalenia tego jaką moc mają pobierać te
urządzenia, albowiem objęte Przedmiotem Zamówienia instalacje i obwody (w tym ich ilość) należy dobrać (ustalić)
właśnie w oparciu o wielkość zapotrzebowania na moc przez wskazane tamże urządzenia (tj. przyszłe podgrzewacze i
kurtyny powietrzne).
Pytanie wykonawcy, a w ślad za tym odpowiedź Zamawiającego, dotyczyło zatem mocy tychże urządzeń, a nie tego czy
Zamawiający wymaga dostawy i/lub montażu tychże urządzeń w ramach realizacji Przedmiotu Zamówienia
(stanowiącego przedmiotem Postępowania).
3. BRAK OPISU WYMAGANYCH PARAMETRÓW PODGRZEWACZY 1 KURTYN POWIETRZNYCH ORAZ
PRZEWODÓW ZASILAJĄCYCH.
Nie odpowiada prawdzie twierdzenie Odwołującego, z którego wynika, że rzekomo nie istnieją żadne okoliczności, które
pozwalałyby wykonawcom domyślać się, że wolą Zamawiającego było to aby podgrzewacze i kurtyny powietrzne, o
których mowa w wyjaśnieniach udzielonych przez Zamawiającego, miałyby zostać uwzględnione w kolejnych etapach
realizacji inwestycji, objętych kolejnymi postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego, a co najmniej, że dostawa
i/lub montaż tychże urządzeń nie jest objęta Przedmiotem Zamówienia (stanowiącego przedmiot Postępowania).
Zamawiający podkreśla bowiem, że najważniejszą okolicznością przemawiającą za poprawnością stanowiska
Zamawiającego był i jest fakt, że żadne postanowienia SWZ, a w szczególności żadne postanowienia opisu Przedmiotu
Zamówienia, nie określają szczegółowo parametrów tychże urządzeń. Oczywistym jest bowiem, że gdyby Zamawiający
wymagał, w ramach realizacji Przedmiotu Zamówienia, dostawy i/lub montażu tychże urządzeń wówczas ich
szczegółowe parametry zostałaby opisane w postanowieniach SWZ.
W związku z powyższym pojawia się pytanie w jaki sposób Odwołujący dobrał (uwzględnił) przedmiotowe urządzenia
oraz przewód zasilający rozdzielnice, w treści własnego formularza cenowego, w sytuacji gdy Odwołującemu była w
istocie znana jedynie moc tychże urządzeń, a nie jakiejkolwiek inne parametry tychże urządzeń?
Jak to już bowiem Zamawiający wykazał powyżej, w pytaniach nr 6 i 7, zadanych przez wykonawcę, chodziło o instalację
elektryczną jaka musi być niezbędna do montażu kurtyny powietrznej, a instalację elektryczną dobiera się właśnie w
odniesieniu do mocy kurtyny, stąd właśnie wzięły się wyjaśnienia Zamawiającego złożone w odpowiedzi na te pytania
wykonawcy.
Zamawiający wskazuje, że użycie przez niego, w treści udzielonych wyjaśnień słowa „przyjąć” nie oznaczało obowiązku
dostarczenia i zamontowania tychże urządzeń. Gdyby Przedmiot Zamówienia miał obejmować dodatkowo zakup i
montaż kurtyny powietrznej, wówczas Zamawiający wprowadziłby taki wymóg do przedmiaru robót, rozszerzając jego
zakres o dodatkową pozycję „zakup i montaż kurtyny powietrznej”, określając jednocześnie niezbędne jej parametry, w
tym m.in. takie jak;
‒ sposób w jaki ma być kurtyna uruchamiana (automatycznie czy na czujnik ruchu) -wydajność kurtyny,
‒ maksymalny, dopuszczalny poziom hałasu,
‒ maksymalna moc grzewcza,
‒ sposób mocowania (montaż albo na suficie, albo na ścianie, albo też w posadzce), ‒ typ nawiewu.
Tymczasem Odwołujący dokonał wyceny „montaż kurtyny powietrznej komplet” czyli rozumując razem z kupnem
odpowiedniej kurtyny, nie mając szczegółowej wiedzy jaka kurtyna (tj. o jakich parametrach i sposobie montażu) jest
wymagana przez Zamawiającego. Ceny kurtyn powietrznych są różne i są uzależnione od opisanych powyżej
parametrów. Bez posiadania wiedzy o tychże parametrach Odwołujący nie mógł w sposób prawidłowy właściwie
wycenić danej roboty, gdyż są duże rozbieżności cenowe (od 200 do nawet ponad 2000 zł).
Analogiczna argumentacja odnosi się do elektrycznego podgrzewacza wody. Pytanie wykonawcy dotyczyło tego czy
Zamawiający będzie wymagał podgrzewaczy przepływowych czy też pojemnościowych, ponieważ od takiej właściwości
podgrzewacza, zależy jego moc (jako urządzenia), ponieważ określona moc tegoż urządzenia wymaga (warunkuje)
odpowiedniego zasilania. Wykonawca, zadając pytanie, wskazał, że liczbę obwodów należy dobrać do mocy urządzenia,
a więc stąd właśnie odpowiedź Zamawiającego, że „należy przyjąć pojemnościowe podgrzewacze wody o mocy 2 kW'.
Wynika to z faktu, że podgrzewacze o małej mocy są zasilane jednofazowo. Większość z nich o poborze prądu do 16 A
posiada wtyczkę dzięki której podłączone jest praktycznie bezproblemowo i dotyczy to urządzeń o mocy do 3,5 kW.
Natomiast podgrzewacze o większej mocy, zasilane są jednofazowo 230 V, ale wymagają większego bezpiecznika
(dobór w skrzynce rozdzielczej) i przewodu (większy przekrój) lub trójfazowy 400 V a to oznacza ingerencję w instalację
elektryczną.
Przyjąć to nie znaczy zamontować. Gdyby Zamawiający chciał dodatkowo zamówić dostawę i montaż podgrzewacza
wody wówczas uzupełniłby by przedmiar robót o dodatkową pozycję „zakup i montaż przepływowego podgrzewacza
wody” określając niezbędne parametry, m.in. takie jak; - czy to mają być np. kranowe, pod umywalkowe czy nad
umywalkowe
- do jakiego ciśnienia wody ma być dobrany,
- jaka ma być wydajność podgrzewacza,
- jaka jego regulacja (elektryczna czy hydrauliczna).
Natomiast Odwołujący wycenia „montaż podgrzewacza elektrycznego - komplet” czyli rozumując razem z kupnem
odpowiedniego podgrzewacza, nie mając wiedzy jaki o tym jakie konkretnie parametry ma spełniać tenże podgrzewacz.
Ceny zakupu podgrzewaczy są różne i uzależniona są od opisanych powyżej parametrów. Bez posiadania właściwej
wiedzy o tychże konkretnych parametrach tegoż podgrzewacza nie można właściwie wycenić danej roboty, gdyż istnieją
w tym zakresie duże rozbieżności cenowe (sama cena zakupu podgrzewacza waha się od 200 zł. w górę).
Zamawiający zwraca uwagę na fakt, że podgrzewacze montowane są do baterii umywalkowych lub do blatu umywalek
bądź też są montowane na ścianie. Tymczasem opis Przedmiotu Zamówienia nie uwzględnia montażu tych urządzeń.
Natomiast w przypadku podgrzewaczy ściennych, mając na uwadze fakt, że dopiero w ramach realizacji kolejnych
zamówień, będzie miało miejsce ułożenie płytek na ścianach w pomieszczeniach gdzie będą w przyszłości montowane
podgrzewacze, wówczas montaż tychże podgrzewaczy w ramach realizacji Przedmiotu Zamówienia, spowodowałoby,
że Zamawiający musiałby ponieść, w późniejszym okresie, dodatkowy koszt demontażu tychże podgrzewaczy w celu
ułożenia płytek, a następnie ponieść koszt ponownego montażu tychże podgrzewaczy.
W przypadku kurtyny powietrznej opis Przedmiotu Zamówienia nie uwzględnia malowania ścian, jak również terrakoty na
posadzce, a Zamawiający musiałby ponieść, w późniejszym okresie, dodatkowe koszty z tym związane.
Z kolei Zamawiający, odpowiadając na pytanie „brak w opisie i schematach typu przewodu zasilającego rozdzielnie —
proszę o uzupełnienie” Zamawiający udzielił wyjaśnień o następującym brzmieniu „typ przewodu zasilającego
rozdzielnice LGY 16mm2”. Jak zatem wynika z powyższego, treść tychże wyjaśnień nie zawiera żadnej informacji, z
której wynikałoby, że należy jakoby dodatkowo wycenić 1mb montażu przewodu zasilającego rozdzielnice LGY 16 mm2.
Gdyby Zamawiający oczekiwał wyceny tychże robót wówczas uzupełniłby przedmiar robót o dodatkowe pozycje,
używając odpowiednich Katalogów Nakładów Rzeczowych, m.in. takie jak układanie rur, wciąganie przewodów,
podłączenie czy ich wpięcie. Ponadto opis Przedmiotu Zamówienia nie określa tak istotnych informacji jak przebieg
tychże przewodów zasilających tj. brak informacji określających czy przewody mają biec pod tynkiem, czy też nad
tynkiem, bądź też czy mają biec w korytkach. Wobec braku tychże informacji trudno wyjaśnić czym kierował się
Odwołujący dokonując ustalenia i wyceny tychże elementów w formularzu cenowym.
Podsumowując, gdyby Odwołujący działał z należytą staranności i dokonał prawidłowego oraz rzetelnego zbadania
postanowień SWZ, a szczególności opisu Przedmiotu Zamówienia, wówczas w sposób, nie budzący wątpliwości
doszedłby do wniosku, że nie jest wymogiem Zamawiającego realizacja, w ramach Przedmiotu Zamówienia, dostawy i
montażu podgrzewacza oraz kurtyny powietrznej, jak również przewodu zasilającego rozdzielnice.
4. SPOSÓB FORMUŁOWANIA TREŚCI WYJAŚNIEŃ PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO.
Odnosząc się do argumentacji zawartej w pkt 22 uzasadnienia Odwołania, tj. do treści wyjaśnień udzielonych przez
Zamawiającego w odpowiedzi na pytania nr 3 i 4 zadane przez wykonawcę, to wbrew twierdzeniu Odwołującego, treść
tychże wyjaśnień potwierdza poprawne i konsekwentne zachowanie Zamawiającego w ramach udzielanych wyjaśnień.
Tam bowiem gdzie Przedmiot Zamówienia wymagał wykonania określonych prac, w tym dostawy i montażu określonych
urządzeń czy instalacji, wówczas Zamawiający, w
odpowiedzi na ewentualne, sygnalizowane przez wykonawców w treści pytań wątpliwości odnoszące się do tego
zakresu Przedmiotu Zamówienia, wskazał to wprost w treści udzielonych wyjaśnień.
Zamawiający, udzielając wyjaśnień w odpowiedzi odpowiednio na pytanie nr 3 i 4, wskazał bowiem, że: „Tablice nie ujęte
na schemacie ideowym należy wykonać analogicznie” oraz, że „Należy wykuć 7 wnęk i zamontować łącznie 7 skrzynek
rozdzielczych”.
Zamawiający zatem wprost, w sposób nie budzący wątpliwości, potwierdził, które prace należy wykonać w ramach
realizacji zamówienia objętego przedmiotem Postępowania, używając takich zwrotów jak „należy wykonać”, „należy
wykuć” czy „należy zamontować”.
Wbrew zatem twierdzeniom Odwołującego, treść wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie
nr 3 i 4 w sposób istotny (tj. co do sposobu ich sformułowania) różni się istotnie od wyjaśnień Zamawiającego
udzielonych w odpowiedzi na pytanie nr 6 i 7.
5. WYNAGRODZENIE KOSZTORYSOWE.
Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że jeśli na etapie realizacji robót budowlanych Zamawiający
dojdzie do wniosku, że nie ma potrzeby wykonania podgrzewacza wody, kurtyn powietrznych i odpowiedniej instalacji
zasilającej, to ma prawo — bez ponoszenia jakichkolwiek negatywnych konsekwencji — zmniejszyć zakres rzeczowy
umowy i polecić wykonawcy, aby nie wykonywał wspomnianych elementów. Wbrew bowiem twierdzeniom
Odwołującego, Zamawiający będzie mógł skorzystać z uprawnienia do rezygnacji z wykonania niektórych elementów, na
etapie realizacji robót wchodzących w zakres Przedmiotu Zamówienia, ale wyłącznie tych, które były objęte zakresem
Przedmiotu Zamówienia. Tymczasem, jak to już wykazał powyżej Zamawiający, z żadnych postanowień opisu
Przedmiotu Zamówienia nie wynika aby w jego zakres wchodziła dostawa i/lub montaż podgrzewacza wody, kurtyn
powietrznych oraz odpowiedniej instalacji zasilającej.
Uznanie zatem takiego stanowiska Odwołującego za uzasadnione, w odniesieniu do podgrzewaczy, kurtyn powietrznych
i przewodów zasilających oznaczałoby, że Odwołujący musiałby dokonać zakupu określonej ilości podgrzewaczy, kurtyn
powietrznych oraz przewodów zasilających (abstrahując od faktu, że Odwołujący, w ujęcie obiektywnym, nie znał, bo nie
mógł znać, pozostałych, istotnych parametrów tychże produktów), na etapie realizacji Przedmiotu Zamówienia.
Następnie w momencie powzięcia wiedzy o tym, że Zamawiający nie zaakceptuje faktu zakupu i/lub montażu tychże
urządzeń oraz przewodów zasilających, jako nie objętych zakresem Przedmiotu Zamówienia, wówczas Odwołujący
wystąpiłby z roszczeniem do Zamawiającego o zwrot poniesionych już kosztów zakupu i/lub montażu tychże produktów,
powołując się jednocześnie wyłącznie na własną, odosobnioną, czysto subiektywną, a jednocześnie nie mającą oparcia
w opisie Przedmiotu Zamówienia, interpretację treści wyjaśniań udzielonych przez Zamawiającego, w odpowiedzi na
pytania nr
6 i 7 do SWZ. Takie stanowisko Odwołującego nie znajduje odzwierciedlenia w postanowieniach SWZ, a w
szczególności w treści opisu Przedmiotu Zamówienia, a co za tym idzie należy je uznać za nieuzasadnione.
6. BRAK INNEJ OMYŁKI W OFERCIE ODWOŁUJĄCEGO.
Odnosząc się do zarzutu ewentualnego, tj. co do rzekomej możliwości poprawienia przez Zamawiającego innej omyłki
(tj. w oparciu o dyspozycję art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP) to należy wskazać, że Zamawiający nie mógł dokonać takiego
poprawienia treści oferty, albowiem prowadziłoby to do niedozwolonej modyfikacji oferty rozumianej sensu stricte.
Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści niezwłocznie zawiadamiając o
tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Inaczej mówiąc poprawianie omyłki, w trybie przewidzianym w art.
223 ust. 2 pkt 3) PZP, nie może prowadzić do zmiany treści oferty w zakresie merytorycznym, a takową byłaby zmiana
żądana przez Odwołującego. Gdyby słuszne było stanowisko Odwołującego, w omawianym zakresie, wówczas
Zamawiający musiałby dokonać usunięcia z treści oferty Odwołującego tych postanowienia, które w sposób oczywisty
świadczyły o niezgodności treści tejże oferty z warunkami zamówienia w Postępowaniu. Ponadto pamiętać należy, że
poprawienie omyłki na zasadach określonych w art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP może nastąpić w sytuacji, gdy z treści oferty
można wywieść fakt istnienia omyłki, a przede wszystkim powziąć wiedzę o charakterze pomyłki i sposobie jej
poprawienia w celu doprowadzenia do zgodności treści oferty z SWZ. Inaczej mówiąc zamawiający jest zobowiązany
poprawić omyłkę, o której mowa w dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP, w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma
być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę. Zatem omyłka, o której mowa w art. 223
ust. 2 pkt 3) PZP, musi mieć taki charakter, aby jej poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału
wykonawcy w tej czynności. Tymczasem Zamawiający, w analizowanym stanie faktycznym, nie mógłby dokonać
samodzielnej poprawy treści formularza cenowego Odwołującego, albowiem sporne pozycje tegoż formularza obejmują
zakres nie ujęty w opisie Przedmiotu Zamówienia, a w szczególności brak w jakichkolwiek postanowieniach SWZ
niezbędnych (tj. minimalnych lub granicznych) parametrów urządzeń i przewodów zasilający rozdzielnice.
Co więcej, ze stanowiska wyrażonego w sposób wyraźny przez Odwołującego wynika, że zmiana wzoru formularza
cenowego dokonana przez Odwołującego nie miała charakteru omyłkowego. Odwołujący bowiem działał z pełną
świadomością faktu, że samodzielnie dokonuje ingerencji w treść formularza cenowego, poprzez dopisanie kolejnych
pozycji, dotyczących dostawy i montażu urządzeń oraz instalacji zasilającej, a które nie były wymagane przez
Zamawiającego w opisie Przedmiotu Zamówienia. Tymczasem warunkiem
skorzystania przez Zamawiającego z dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP, tj. umożliwiającym dokonanie poprawienia
treści oferty, jest stwierdzenie, że niezgodność oferty z wymaganiami zamawiającego nastąpiła w sposób niezamierzony
przez wykonawcę. Ponadto oczywistym był i jest dla Zamawiającego fakt nieusuwalnej niezgodności treści oferty
Odwołującego z warunkami zamówienia w Postępowaniu, a co za tym idzie Zamawiający nie był w żadnej mierze
zobowiązany do wyjaśniania dlaczego w stosunku do oferty Odwołującego nie zachodzi podstawa do poprawienia innej
omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP.
7. OFERTA BUDMAL.
Jeżeli w ocenie Odwołującego w ofercie Pana J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Ogólnobudowlane BUDMAL J. K. Budmal (dalej: „Budmal”), a dokładnie w treści formularza kosztorysu ofertowego są
zawarte nieścisłości, które w ocenie Odwołującego stanowią podstawę do odrzucenia oferty Budmal, zatem Odwołujący
mógł taki stan faktyczny objąć również zarzutami wniesionego odwołania. Ponadto w żadnej mierze rzekome
nieścisłości zawarte formularzu kosztorysu ofertowego Budmal nie stanowią odpowiednika naruszeń Odwołującego,
albowiem Budmal w żadnym miejscu swojego formularza kosztorysu ofertowego nie dokonał jego zmiany względem
postanowień SWZ, a w szczególności względem opisu Przedmiotu Zamówienia, poprzez wprowadzenie pozycji
obejmujących dostawy i montaż urządzeń oraz instalacji zasilającej, nie objętych Przedmiotem Zamówienia, a więc
niewymaganych przez Zamawiającego. Ponadto opisane przez Odwołującego rzekome nieścisłości w treści formularza
kosztorysu ofertowego Budmal nie wpływają w żaden sposób na zgodność treści oferty Budmal z warunkami
zamówienia w Postępowaniu. Tym samym zestawienie ewentualnych nieścisłości w treści formularza kosztorysu
ofertowego Budmal ze spornymi zapisami formularza kosztorysu ofertowego Odwołującego pozostaje bez związku z
zarzutami
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący w odwołaniu podniósł dwa zarzuty:
a) Zarzut 1 - art. 226 ust. 1 pkt 5 w. zw. z art. 16 Pzp kwestionując ustalenia Zamawiającego, co do niezgodności
jego oferty z warunkami zamówienia, która wynikać ma z faktu wprowadzenia przez Odwołującego do kosztorysu
ofertowego trzech dodatkowych pozycji: Montaż podgrzewacza elektrycznego”, „Montaż kurtyny powietrznej”,
„Montaż przewodu zasilającego rozdzielnice LGY 16 mm2 nie ujętych w przedmiarze;
b) Zarzut 2 - art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 Pzp wskazując na zaniechanie poprawienia innej omyłki w
ofercie Odwołującego dotyczącej wprowadzenia do kosztorysu ofertowego robót instalacji niskoprądowej trzech
dodatkowych wskazanych pozycji (montaż
podgrzewacza elektrycznego, kurtyny powietrznej oraz przewodu zasilającego), poprzez ich usunięcie z kosztorysu
ofertowego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie pierwszego zarzutu podał, że nie oczekiwał dostarczenia i/lub
montażu spornych urządzeń, w ramach Przedmiotu Zamówienia, a jedynie wymagał dostosowania (wykonania) instalacji
i obwodów, objętych Przedmiotem Zamówienia do wskazanej przez Zamawiającego mocy przyszłych podgrzewaczy i
kurtyn powietrznych. Także podał, że (…) Odwołujący dokonał wyceny „montaż kurtyny powietrznej komplet” czyli
rozumując razem z kupnem odpowiedniej kurtyny, nie mając szczegółowej wiedzy jaka kurtyna (tj. o jakich parametrach i
sposobie montażu) jest wymagana przez Zamawiającego. Argumentacja braku znajomości parametrów została również
przytoczona, co do spornego podgrzewacza”.
Odnośnie drugiego zarzutu Zamawiający stwierdził, że w analizowanym stanie faktycznym, nie mógłby dokonać
samodzielnej poprawy treści formularza cenowego Odwołującego, albowiem sporne pozycje tegoż formularza obejmują
zakres nie ujęty w opisie Przedmiotu Zamówienia, a w szczególności brak w jakichkolwiek postanowieniach SWZ
niezbędnych (tj. minimalnych lub granicznych) parametrów urządzeń i przewodów zasilający rozdzielnice.
Informując wykonawcę o odrzuceniu oferty podał:
„Wykonawca w treści Oferty nr , tj. w kosztorysie Ofertowym dotyczącym zakresu robót instalacji niskoprądowej, zawarł
postanowienia niezgodne z treścią specyfikacji warunków zamówienia, mianowicie dopisał dodatkowo trzy nowe pozycje,
niewymagane treścią specyfikacji warunków zamówienia, (…) Wymienił w tabeli te trzy dodane pozycje i wskazał za
Kosztorysem wartości, co do jednostek i co do cen.
Dalej podał:
„Wykonawca wprowadził zatem do treści oferty i wycenił prace, które nie są objęte zamówieniem (nie są wymienione w
opisie przedmiotu zamówienia), a co za tym idzie treść oferty Wykonawcy zawiera prace, których realizacji Zamawiający
nie przewiduje i nie wymaga w ramach przedsięwzięcia stanowiącego przedmiot zamówienia. Z żadnych bowiem
postanowień specyfikacji warunków zamówienia, a w szczególności z żadnych z postanowień opisu przedmiotu
zamówienia, w tym z treści dokumentacji technicznej czy specyfikacji technicznych, nie wnika w jakikolwiek sposób aby
Zamawiający wymagał dostawy i/lub montażu podgrzewacza elektrycznego. dostawy i/lub montażu kurtyny powietrznej
bądź też dostawy i/lub montażu zasilającego rozdzielnice LGY 16 mm2 w ramach zamówienia objętego przedmiotowym
postępowaniem, zwłaszcza, że Zamawiający nigdzie nie opisał szczegółowo wymaganych parametrów tychże
urządzeń. Zamawiający udzielając wyjaśnień do treści specyfikacji warunków zamówienia, w odpowiedzi na treść
pytania nr 6 oraz treść pytania nr 7, które wpłynęły do Zamawiającego w dniu 21 listopada 2022 wskazał, że należy
przyjąć urządzenia (tj. odpowiednio podgrzewacz wody oraz kurtynę powietrzną) o wskazanej tamże mocy. Zatem
pytanie nr 6 i pytanie nr 7 dotyczyły tego jakiej mocy będą urządzenia tamże przywołane. które będą ewentualnie
dostarczane i montowane w ramach dalszych etapów inwestycji, a które to etapy objęte będą kolejnymi postępowaniami
o udzielenie zamówienia ogłaszanymi w przyszłości przez Zamawiającego. Natomiast Zamawiający nie wskazywał w
jakikolwiek sposób na dostarczenia i/lub montażu tychże uradzeń, w ramach przedmiotowego zamówienia. W związku z
powyższym Zamawiający me dokonywał w ten sposób jakiejkolwiek modyfikacji postanowień specyfikacji warunków
poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku wskazania i wyceny dostawy i/lub montażu tychże urządzeń.
Niezależnie Od powyższego niezastosowanie się przez Wykonawcę, przy formułowaniu treści oferty nr 1, do wymogów
zawartych w specyfikacji warunków zamówienia nie daje Zamawiającemu możliwości porównania oferty nr 1 z innymi
ofertami złożonymi w przedmiotowym postępowaniu. Wszyscy bowiem pozostali wykonawcy, którzy złożyli prawidłowe
oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie wprowadzili do treści tychże ofert, a w szczególności do treści kosztorysów
ofertowych, prac. które nie były wymagane przez Zamawiającego w treści specyfikacji warunków zamówienia.
W związku z powyższym oferta nr 1 nie odpowiada postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia, a w
konsekwencji treść Oferty nr I jest niezgodna z warunkami zamówienia w postępowaniu. Powyższe stanowi podstawę do
odrzucenia oferty nr 1 w oparciu o dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy (…) Prawo zamówień publicznych”.
Rozpoznając pierwszy z zarzutów Izba, zgodziła się z twierdzeniami Zamawiającego, że udzielając w dniu 24 listopada
2022 r. odpowiedzi na pytania wykonawców (pyt. 6 i pyt.7) nie zmodyfikował treści SWZ w ten sposób, że nakazał
uwzględnić w ofercie urządzenia, ich dostawę i montaż jakimi są podgrzewacze wody oraz kurtyny powietrzne zasilane
elektrycznie, czy też dostawę i montaż przewodów zasilających.
To oznacza, że twierdzenia Odwołującego podnoszone w zakresie pierwszego zarzutu, że był on zobowiązany
uwzględniać w Kosztorysie NN te trzy elementy (wycenić montaż i dostawę) nie są zasadne. Zatem gdyby uznać, że z
tego powodu treść oferty wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, to tak sformułowany zarzut podlega
oddaleniu, a zgodnie z art. 226 pkt 5 ustawy Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia;”
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego (…) o powołanie biegłego z zakresu budownictwa specjalizującego się w
kosztorysowaniu na okoliczność ustalenia, iż w zakres
robót budowlanych objętych Postępowaniem wchodzi konieczność wykonania elementów przewidzianych dodatkowo
przez Odwołującego w kosztorysie robót instalacji niskoprądowej, tj. montaż podgrzewacza elektrycznego, kurtyn
powietrza oraz instalacji zasilającej powyższe urządzenia”. W tym przypadku miała na uwadze art. 541 Pzp w myśl
którego: „Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już
stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki”.
Z ustaleń Izby wynika bowiem, że odpowiedzi na pytanie 6 i 7 (z użyciem wyrażenia „przyjąć” jak wskazywał
Zamawiający) nie oznaczały obowiązku dostarczenia i zamontowania spornych urządzeń wraz z ich zakupem, a
dotyczyły wymaganego dostosowania (wykonania) instalacji i obwodów, objętych Przedmiotem Zamówienia do
wskazanej przez Zamawiającego mocy przyszłych podgrzewaczy i kurtyn powietrznych.
Natomiast w tej sprawie kluczowe znaczenie miało rozstrzygnięcie, co do drugiego zarzutu dotyczącego możliwości
zastosowania procedury opisanej w art. 223 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem: „2. Zamawiający poprawia w ofercie: (…)
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty
‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona”.
Izba stwierdziła, że było możliwe zastosowanie tej procedury, albowiem wprowadzenie tych trzech spornych elementów
– w stanie faktycznym tej sprawy - świadczy o tym, że oferta Odwołującego nie tyle jest niezgodna z warunkami
zamówienia, o czym stanowi art. 226 pkt 5) Pzp, ale nie jest zgodna z dokumentami zamówienia, o czym mowa w art.
223 ust.2 pkt 3 Pzp;
W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 5 wykonawców, z których cztery zostały odrzucone i za
najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy „BUDMAL” z ceną 1.867.197,92 zł oraz okresem gwarancji – 60
miesięcy. W przedmiotowym
postępowaniu zgodnie z punktem XX SWZ określono dwa kryteria oceny ofert: cena i długość okresu gwarancji.
W Formularzu oferty Odwołującego w punkcie 2 wykonawca podał:
„2. OFERU'EMY wykonanie przedmiotu zamówienia objętego przetargiem
za całkowitą cenę ofertową netto 1.417.040,86 PLN
Podatek VAT 23 % 325.919,40 PLN
Ogółem cena z podatkiem VAT 1.742.960,26 PLN”
Z kolei w punkcie 3 wskazał na okres gwarancji 60 miesięcy (jak w ofercie najkorzystniejszej).
Do formularza załączył Kosztorysy odpowiednio dla branż: sanitarnej, budowlanej, instalacji NN, elektrycznej. Spór
dotyczy „Instalacji NN”. W tym kosztorysie wskazano na 22 pozycje jak podano w przedmiarach (nie jest to
kwestionowane), dodano następujące trzy pozycje:
Ins talac ja NN bem
B Mes tiMale3 (O Datac om p 1994*2018 (R 000580*0 s trono nr 2
Kosztorys ofertowy
Nr
Podstawa
Opis robót
K os ztorys
Bmtm
Jm
Ilość
Cena
jedn.
Wartość
netto
kpi
1.000
2 560.00
2 580.00
Budowa budynku szkoły wraz z przedszkolem i żłobkiem w Bukowska
Instalacja niskoprądowa - projekt
K alkulac ja
indywidua 1^
Oprac owany kom pleks owe; dokum entac ji wykonawc zy ins talac ji nis kiego nep^oa w nowobudowanym budynku s zkoły wraz z przeds zkolem i 2k>ok«m (ins talac ja tee.r term atyc zna
alarm owa dos tępnoś ć ). P rzed rozpoc zęc »er- -obót projekt do zaakc eptowania przez Inwes tora.
Razom Ins talac ja
nis koprądowa projekt
2 560.00
E lem ent
Przewidywany zakres robót instalacji niskopradowej objęty do realizacji Nr ST: STWiOR_01 Kod CPV: 45311100-1
K NNR
57120714
W ykuc ie 5'uzc dla rur RK LG18. RS 22 w podłożu gips owym , tynku gazobetonte
m
500.000 292
4 380.00
K NNR 5/1207/7
W ykuae bruzd dla rur RK LG‘8. RS 22 w betonie
m
500,000 8.22
12 330.00
<
K NNR
5/1207/14
W ykuc ie bruzd dla rur RS 47 w podłożu gips owym , ty-w. gazobetonie
<r
250.000 5.60
1 400.00
K NNR
5/1207/16
W ykuc ie bruzd dla ruf R$47 w betonie
m
250.000 21.72
5 430.00
•s
6 K NNR 5/1209/2
P rzebijanie otworów długoś ć do 30c m i ś rednic y 25m m w s os nac h łub s tropac h gazobetonowyc h
P rzebijanie otworów długoś ć do 20c m i ś rednic y 25m m w ś c ianac h lub s tropac h betonowyc h
K NNR
5/1209/10(1)
’
K NNR 5/133/5
0)
Układani* rur wiriidurowyc h o ś rednic y c c 20m m na tynku na podłożu innym niż betonowe
K NNR 5/103/1
Układanie rur wim durowyęn o ś rednic y c o 20m m na tynku na podłożu betonowym
W
W
K NNR 5/103/2
O
Ujadanie rur wm durowyc n o ś rednic y do 28m m na tynku na podłożu betonowym
K NNR 5/* 03/6
Układani® rur w r durowyc h o ś rednic y do 28m m na tynku na podłożu r rym niż betonowe
W
Otwór 35.000
5.08
1Ham|
otwór 20.000
24.48
489.60;
m
700.000 17,07
29019.001
m
700.000 19.24
32 708.00
m
250,000 22,93
5 732.50
m
250.000 20.75
5187.50
250,000 30,87
7 717.50
•2
K NNR 5/103/4
Układan e rur wm idurowyc h o ś rednic y do 47m m na tynku na podłożu betonowym
r
K NNR 5/* 03/8
Układanie rur wnidufowyc h o ś rednic y do 47m m na tynku na podłożu innym niż betonowe
m
250.000 28.70
7175.00
K NNR M03/1
W c iągani© przewodów kapokowyc h o łąc znym przekroju żyt do 7.5m rn2 do rur -P wwód - UT P kat 5e zewnętrzny linka noś na
m
50.0CC
236.50
K NNR 5/203/1
W c iąganie przewodów kabelkowyc h o łąc znym przekroju żył do 7.5m m 2 do rur > P rzewód OMY 3X 1.5 m m 2
m
250.000 4.83
1 207,50
K NNR 5/203/1
W c ąganie przewodów kabelkowyc h o łąc znym przekroju żyt do 7,5m m 2 do rur • P rzewód • ''T DY 6x0.5 m m
900.000 2.11
2611.00
4.73
117 K NNR 5/203/1
W c iąganie przewodów kaboikowyc n o łąc znym przekroju żyt do 7,5m m 2 do rur« P rzewód - gotowy kabel optyc zny audio S P ÓlF T os tink
m
500.000 17,62
8 810 1
-
K NNR 520311
W c iąganie przewodów kabelkowyc h o łąc znym przekroju żyt do 7,5m m 2 do rur * kabel MDM!
m
500,000 T .22
$610.00
I”
K NNR 5/203/1
W c iągana przewodów kabelkowyc h o łąc znym orzekroju żyt do 7.5m m 2 do rur -P rzewóo m iedziany głos nkowy 2x1m m
FI
150,000 3.86
579.00'
K NNR 5/203/1
W c iąganie przewodów kabelkowyc h o łąc znym przekroju żyt do 7,5m m 2 do rur -P rzewód - U/UT P kat. 6e. 4x2*23A W G
m
500,000 3.66
9 150.00
wę.ggan e przewodów nabojowyc h O łąc znym przekroju żył do 7.5m m 2 do njr • P rzewód - U/UT P kat S e. 4x2x0.5 m m 2
m
350.000 3J 3
4 225.50
2’
K NNR 520311
K NNR 5/302/5 Montaż pus zek ins talac yjnyc h 3-wytoc owye*i podty^kowyc h o ś rednic y dc 80m m
___21.01 1 050.50
(1)|
E lem ent
'
___ s zt
5c o?:
P ozyc je do odpowiedzi na pytania z dnia 24.11.2022r.
K Mac p i
i^dywiduain*
K a-uMac ja
*K J ywxJ uaina
K a-kutac p
m oywdualna
Montaż podgrzewac za eekfyc znego
w
1.00C
200.00
200.00
kpi
2.00C
1850.00
3 700.00 :
Montaż kurtywy powietrzne
Montaż przewodu zaś ^ac ego 'ozdz^ c e LGY '6 m m 2
i
mo
Razem P ozyc je do odpowiedz
Razem Budowa budynku szkoły wraz z przedszkolem i Żłobkiem w Bukowska netto
VAT
W artoś ć kos ztorys u brutto
25.000
ru pytam * i dnia
24.11.M22r.
■5.00
375.00
4 275.00
069,90
34 976 08
197 045.M
B udowa budynku s zkoły wraz z przeds zkolem <
Z*ot>k«m w B ukows ko
Izba zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający był uprawniony do poprawienia oferty wykonawcy poprzez usunięcie
pozycji trzech spornych pozycji kosztorysowych ujętych
w kosztorysie robót odnoszących się do instalacji niskoprądowej. Przede wszystkim sporna niezgodność dotyczyła
dokumentów zamówienia. Ponadto usunięcie tych trzech pozycji – jednoznacznie wyodrębnionych w kosztorysie – nie
wymagało żądnych uzgodnień z wykonawcą. Nie powodowało też istotnych zmian w treści oferty. Zmiana ta
spowodowałyby – jak wskazywał wykonawca - obniżenie ceny ofertowej o kwotę 4.275,00 zł netto, co jest zmianą
marginalną w stosunku do ceny ofertowej, która wyniosła 1.417.040,86 zł netto (omyłka to 0,3% ceny ofertowej).
Poprawienie omyłki w opisany powyżej sposób nie doprowadziłoby do zmiany kolejności w rankingu ofert, (druga w
kolejności oferta z ceną 1.867 197,92 zł) omyłka jest łatwa do wychwycenia z punktu widzenia Zamawiającego i nie
doprowadziłaby do istotnej zmiany świadczenia oferowanego przez Odwołującego, ponieważ dotyczyłaby zaledwie 3
pozycji z kilkuset, jakie zostały ujęte w kosztorysach ofertowych.
Tym samym nie zgodziła się z twierdzeniami Zamawiającego, że w analizowanym stanie faktycznym, nie mógł dokonać
samodzielnej poprawy treści formularza cenowego Odwołującego, tylko dlatego, że sporne pozycje tegoż formularza
obejmują zakres nie ujęty w opisie Przedmiotu Zamówienia, a w szczególności brak w jakichkolwiek postanowieniach
SWZ niezbędnych (tj. minimalnych lub granicznych) parametrów urządzeń i przewodów zasilający rozdzielnice.
Parametry do poprawienia tych omyłek są bezprzedmiotowe, omyłki nie dotyczą bowiem parametrów tych urządzeń, ale
omyłkowego ich uwzględnienia w Kosztorysie NN z uwagi na błędną interpretację odpowiedzi udzielonej w dniu 24
listopada 2022 r.
W konkluzji Izba stwierdza, że niezgodności treści oświadczenia woli z dokumentami wyrażonego w ofercie, w tym
przypadku wyjaśnieniami (choćby z powodu niedołożenia przez wykonawcę należytej staranności przy opracowaniu
oferty wywołanej brakiem zapytania) także wymagają od zamawiającego rzetelnego rozważenia możliwości
zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Granicą jego zastosowania jest bowiem istotna zmiana treści oferty, o czym
niewątpliwie każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy, a w szczególności na ile taka zmiana stanowi
wytworzenie całkowicie odmiennego oświadczenia od złożonego przez wykonawcę w ofercie. O istotności takiej może
także decydować skala zmiany w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia m.in. co do wielkości ceny.
W tej sprawie zmiana jest zmianą marginalną w stosunku do ceny ofertowej. Omyłka to 0,3% ceny ofertowej nie
wpływająca na ranking niepodlegających odrzuceniu ofert.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 nPzp z dnia 11 września 2019 r. oraz
§ 7 ust. 2 pkt 3 oraz ust.4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej: rozporządzenie].
Zgodnie z dyspozycją wskazanego art. 557 w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba
rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie z kolei z § 7 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia:
„2. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą: (…)
3) odwołujący i zamawiający (…).”
W myśl natomiast § 7 ust. 4: „W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, Izba
rozdziela:
wpis stosunkowo, zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego (…) kwotę, której wysokość ustali
przez obliczenie proporcji liczby zarzutów uwzględnionych przez Izbę do liczby zarzutów, których Izba nie
uwzględniła, mając na względzie, ile spośród tych zarzutów było objętych sprzeciwem uczestnika wnoszącego
sprzeciw;
1)
koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między
odwołującym i zamawiającym (…).”
2)
W niniejszej sprawie jako podstawę podziału rozstrzygnięcia o kosztach i obciążenie Odwołującego oraz Zamawiającego
kosztami po 50 % Izba przyjęła, że zarzuty dotyczyły dwóch zarzutów, z których drugi zarzut Izba uznała bezspornie za
zasadny i z tego powodu nakazała „(2) dokonanie ponownego badania oraz oceny ofert nieodrzuconych z
uwzględnieniem oferty odwołującego i z zastosowaniem do tej oferty art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy (…).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.