Wyrok KIO 1329/16

Sygn. akt KIO 1329/16 WYROK z dnia 2 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Wojciech Świdwa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 19 lipca 2016 r. wniesionego przez wykonawcę Biuro Obsługi Inwestycji SUN PROJECT R. Ch., ul. Marco Polo 10, 86-032 Niemcz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Piła, PI. Staszica 10, 64-920 Piła, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie: 1) unieważnienia czynności zamawiającego z 14.07.2016 r. wykluczenia odwołującego oraz wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) ponownego badania i ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Piła, PI. Staszica 10, 64-920 Piła i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę Biuro Obsługi Inwestycji SUN PROJECT R. Ch., ul. Marco Polo 10, 86-032 Niemcz, tytułem kosztów postępowania odwoławczego; 2) dokonać wpłaty kwoty 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) przez zamawiającego Gmina Piła, PI. Staszica 10, 64-920 Piła na rzecz wykonawcy Biuro Obsługi Inwestycji SUN PROJECT R. Ch., ul. Marco Polo 10, 86-032 Niemcz stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 1329/16 U z a s a d n i e n i e Zamawiający Gmina Piła, PI. Staszica 10, 64-920 Piła wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Pełnienie funkcji inżyniera kontraktu przy realizacji przedsięwzięcia: „Rozbudowa centrum sportowo-rekreacyjnego aquapark w Pile – etap I Basen sportowy”«. Ogłoszenie o zamówieniu zamawiający zamieścił 14.06.2016 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nrem 85453. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. Zamawiający zawiadomił 14.07.2016 r. o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usłu- gowe „DARO” D. Cz. ul. Warskiego 5/9, 66- 400 Gorzów Wlkp. 2) wykluczeniu wykonawcy Biuro Obsługi Inwestycji SUN PROJECT R. Ch., ul. Marco Polo 10, 86-032 Niemcz, gdyż zamawiający zastosował art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Wykonawca Biuro Obsługi Inwestycji SUN PROJECT R. Ch., ul. Marco Polo 10, 86- 032 Niemcz, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 19.07.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie na: wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „DARO” D. Cz. ul. Marco Polo 5/9, 66-400 Gorzów Wlkp., pomimo że oferta tego wykonawcy powinna zostać sklasyfikowana na drugim miejscu przy uwzględnieniu wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i powodujący nierówne traktowanie wykonawców; 2) art. 7 ust 3 Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp; 3) art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp przez wykluczenie odwołującego pomimo tego, że nie podlegał wykluczeniu; 4) art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z uwagi odrzucenie oferty odwołującego pomimo tego, że niepodległa odrzuceniu. Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności zamawiającego z 14.07.2016 r. tj. wykluczenia oferty odwołującego oraz wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 3) wybór oferty odwołującego; 4) zasądzenie kosztów postępowania. Argumentacja odwołującego Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „DARO” D. Cz. Gorzów Wlkp. oraz czynności wykluczenia oferty odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyż w opinii zamawiającego odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zamawiający wskazał niezgodność treści oferty z SIWZ: „Zgodnie z rozdz. XXIII pkt 5 SIWZ Istotne dla stron postanowienia umowy, wzór umowy, „Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy zostanie zapłacone wykonawcy w terminie od 14 do 30 dni od daty (...)”. Wykonawca zaproponował termin płatności – 60 dni co jest niezgodne z treścią SIWZ”. Zarzuty zamawiającego są bezpodstawne, a wyklu- czenie odwołującego stanowi naruszenie art. 7, art. 24 ust 2 pkt 4, 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z postanowieniami rozdz. XIX Kryteria oceny ofert i opis sposobu ich obliczania, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający przyjął następujące kryterium przypisując mu odpowiednio wagę procentową: – cena brutto 95%, – termin płatności 5%. Następnie zamawiający wskazał na zasady oceny ofert w poszczególnych kryteriach, odnośnie – Kryterium termin płatności został wskazany poniższy wzór: T = (termin płatności w ofercie badanej / najdłuższy termin płatności) x 100 x waga kryterium 5% W pkt 3 formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ w należało podać termin płatności w dniach: „3. Termin płatności faktur _ _ _ _ dni”. Wbrew twierdzeniom zamawiającego, zamawiający nie ograniczył wykonawcom w postępowaniu możliwości zaoferowania długości terminu płatności, brak takiej informacji w rozdz. XIX SIWZ dotyczącym kryteriów oceny ofert i opisu sposobu ich obliczania oraz formularzu ofertowym. Natomiast taka informacja znajduje się dokumentach kolejnego postępowania ogłoszonego przez zamawiającego na Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji przedsięwzięcia pn.: „Rewitalizacja obszarów poprzemysłowych i powojskowych na terenie miasta Piły – rozwój strefy przemysłowej Piła południowo-wschodnia (rejon ul. Wawelskiej)” – przebudowa i rozbudowa ul. Wawelskiej – od km 0+000,00 (od przejazdu kolejowego linii kolejowej nr 203 Tczew-Kostrzyn) do km ok. 2+000,00, w którym zamawiający zastosował identyczne kryteria oceny ofert, jednakże z zastrzeżeniem, że termin płatności nie może być krótszy niż 14 dni i nie może być dłuższy niż 30 dni zgodnie ze wzorem: – termin płatności – według następującego wzoru: (min. 14 dni, maks. 30 dni) T = (termin płatności w ofercie badanej / najdłuższy termin płatności) x 100 x waga kryterium 5% Zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie ograniczył zaoferowania terminu płatności dłuższego niż 30 dni, wskazane w uzasadnieniu wykluczenia, przez zamawiającego postanowienie dotyczące istotnych postanowień umowy nie może być traktowane rozszerzająco jako doprecyzowanie opisu kryteriów ceny ofert z rozdz. XIX. Termin płatności wynoszący 60 dni zaoferowany przez odwołującego jest terminem zgodnym z postanowieniami SIWZ oraz przepisami ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o ter- minach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz. U. z 2016 poz. 684), która dopuszcza zastosowanie dłuższego terminu płatności. Odwołujący wniósł o przywrócenie stanu zgodnego z prawem przez przywrócenie oferty odwołującego i jej wybór jako oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryterium oceny ofert określonym w SIWZ. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 18.07.2016 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 18.07.2016 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 01.08.2016 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie odwołującego kosztami postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Ponadto Izba oparła wyrok na dowodzie złożonym przez odwołującego: (dowód nr 1) bardzo podobnej do rozpoznawanej – SIWZ zamawiającego z 27.06.2016 r. w innym postępowaniu zamawiającego, z której to SIWZ odwołujący wywodzi, że zamawiający zmienił postanowienie rozdz. XIX ust. 3 pkt 1 tiret drugie przez dodanie w nawiasie wyrażenia »min. 14 dni, max 30 dni« [pisownia oryginalna –KIO]. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp przez wykluczenie odwołującego, pomimo że odwołujący nie podlegał wykluczeniu oraz zarzut czwarty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z uwagi odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że oferta odwołującego niepodległa odrzuceniu – zasługują na uwzględnienie. Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp uzasadniając to, że odwołujący zaproponował w ofercie termin płatności 60 dni, co jest niezgodne z rozdz. XXIII ust. 5 SIWZ „Istotne dla stron postanowienia umowy, wzór umowy”, gdzie zamawiający postanowił o terminie płatności od 14 do 30 dni. Izba stwierdza, że zamawiający ustanowił w rozdz. XIX ust. 2 tiret drugie SIWZ jako kryterium oceny ofert na poziomie 5% właśnie „termin płatności” i nie ograniczył zaoferowania terminu płatności żadnymi innymi postanowieniami. Pierwszym kryterium było kryterium ceny brutto na poziomie 95%. Zamawiający dopiero w rozdz. XXIII SIWZ odniósł się do długości terminu płatności, jednak zamawiający nigdzie nie wskazał, że postanowienie to w jakikolwiek sposób wpływa na możliwość oferowania długości terminu płatności. Ponadto w art. 5 czy art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz. U. z 2016 poz. 684) jest mowa o możliwości ustanowienia przez strony terminu zapłaty dłuższego niż 30 dni, chociaż ze znacznymi ograniczeniami. Wykonawcy mogli nie pytać, czy zamawiający ma jakieś powody, aby ustanowić dłuższy termin płatności. Podobnie sami wykonawcy mogli spełniać przesłanki ustanowienia dłuższego terminu płatności. Szczególnie, że rozdz. XXIII SIWZ został zatytułowany »Istotne dla stron postanowienia umowy, wzór umowy«, a w rozdziale tym zamawiający nie zamieścił wzoru umowy, którego postanowienia nie powinny być zmieniane po upływie terminu składania ofert, a załącznik nr 7 nosił tytuł »Projekt umowy«, czyli również nie był zatytułowany »wzór umowy«, jak o tym stanowi art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp. Art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp brzmi »Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej [...] istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach«. Ze swojej istoty dokument »Istotne dla stron postanowienia umowy« jest zmieniany po terminie składania ofert, a przed zawarciem umowy, natomiast »wzór umowy« jest traktowany przez uczestników systemu zamówień publicznych, jako dokument, który nie podlega zmianom po terminie składania ofert. Izba także zauważa, że mimo możliwości zaoferowania dowolnej liczby dni terminu płatności, odwołujący zaoferował liczbę 60 dni, zgodnie z górną liczbą dni przewidzianą w ustawie z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych. Wskazuje to na realne i poważne podejście do kwestii tej deklaracji przez odwołującego, a także przez pozostałych wykonawców, których deklaracje zamknęły się w granicach 14-30 dni. Ponadto Izba stwierdza, że nie można wymagać od wykonawców, aby zwracali się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji, na podstawie art. 38 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp, który to przepis brzmi: »Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Zwracanie się do zamawiającego nie jest obowiązkiem, ale uprawnieniem wykonawców i nawet w przypadku ewidentnie niezrozumiałych postanowień w specyfikacji, wykonawcy mogą zrezygnować z korzystania z uprawnienia do zwracania się do zamawiającego o wyjaśnienia. W takim przypadku wykonawcy mogą sporządzić ofertę ryzykując, że oferta nie zostanie odpowiednio zbadana i oceniona. Decyzja o zwróceniu się do zamawiającego o wyjaśnienia jest dobrowolną decyzją zamawiającego, na którą nie mają wpływu żadne przepisy, zwyczaje czy jakiekolwiek zewnętrzne czynniki. To sam zamawiający musi przewidzieć wszystkie okoliczności udzielania zamówienia i odpowiednio opisać je w specyfikacji. Nie można następnie obciążyć wykonawców konsekwencjami za niedopełnienie którychkolwiek warunków redagowania specyfikacji przez zamawiającego i interpretacja postanowień specyfikacji nie może być niekorzystna dla wykonawców. Izba stwierdza, że SIWZ przedstawiona przez odwołującego, jako dowód nr 1, dotyczy innego postępowania, dlatego nie może mieć wpływu na wynik rozpoznawanego postępowania ani na orzeczenie. Ponadto Izba stwierdza, że w piśmie informującym o zaniechaniu brania pod uwagę oferty odwołującego przez zamawiającego, zamawiający podał właściwą podstawę rzeczową, ale podał nieodpowiednią podstawę prawną, podając jako podstawę prawną art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, który dotyczy wykluczenia z postępowania, co w rzeczywistości nie miało miejsca. Art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...] nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu«. Jednak w rozpoznawanej sprawie przytoczenie przez zamawiającego niewłaściwej podstawy prawnej na wyeliminowanie odwołującego z postępowania nie miało wpływu na wynik postępowania, a ponadto nie było przedmiotem zarzutu. Także Izba przychyla się do wyroku Izby z 12 sierpnia 2008 r. KIO/UZP 784/2008, gdzie Izba stwierdziła, że kryteria oceny ofert powinny być opisane przez zamawiającego w sposób precyzyjny i jednoznaczny, tak aby możliwe było dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający powinien zamieścić w SIWZ i odpowiednio w ogło- szeniu o zamówieniu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Szczególnie Izba stwierdza, że zamawiający nie zawarł jakichkolwiek dodatkowych wymagań o ograniczeniu terminu płatności w ogłoszeniu o zamówieniu, a więc tym bardziej zamawiający nie może stosować do badania i oceny ofert postanowień o granicach terminów płatności. Izba biorąc pod uwagę te wszystkie okoliczności musi stwierdzić, że zarzut trzeci naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp oraz zarzut czwarty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp zasługują na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia – art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i powodujący nierówne traktowanie wykonawców i zarzut drugi naruszenia art. 7 ust 3 Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie uzasadnił zarzutów pierwszego i drugiego ani pisemnie w treści odwołania, ani nawet ustnie do protokołu podczas rozprawy. W związku z tym Izba nie mogła rozpoznawać tych zarzutów, bo nie spełniały one przesłanek, które powinno spełniać odwołanie zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania«. Izba stwierdza, że zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………………