Sygn. akt:KIO 1321/24
WYROK
Warszawa, dnia 10 maja 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Mateusz Paczkowski
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2024 r.
przez wykonawcę Hydrogeotechnika sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Prażmów
orzeka:
umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 1 i 4 w odniesieniu do żądań nr 1 (tj. dotyczącego pkt 8.1.4 SW Z) i nr 5 (tj.
dotyczącego pkt 20 SWZ, pozycja 3 w tabeli) ze względu na ich wycofanie,
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Hydrogeotechnika sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach i:
3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę Hydrogeotechnika sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach tytułem wpisu od odwołania
3.2zasądza od wykonawcy Hydrogeotechnika sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach na rzecz zamawiającego Gmina Prażmów
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:…………………………..
Sygn. akt:KIO 1321/24
UZASADNIENIE
Zamawiający: Gmina Prażmów (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w przetargu nieograniczonego pn.: „Usunięcie, odbiór i utylizacja szkodliwych odpadów z
miejscowości Nowy Prażmów” (znak postępowania: ZAM.271.3.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej
progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 kwietnia 2024
r. pod numerem 3ead2faa-545d-49d2-8b93-c88b4a5609bd-01.
W dniu 18 kwietnia 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym
postępowaniu złożył wykonawca Hydrogeotechnika sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej: „Odwołujący”).
Odwołanie złożono wobec treści SWZ i jej załączników:
1. pkt 8.1.4 SW Z tj. określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub
zawodowej w sposób naruszający zasadę proporcjonalności, równego traktowania i uczciwej konkurencji, poprzez
wskazanie, że w postępowaniu może wziąć udział wykonawca, który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonywał usługi polegające na
zagospodarowaniu odpadów w zakresie minimum 25% kodów odpadów wskazanych w pkt. 8.1. SW Z przy masie
minimum 500 Mg tych odpadów łącznie – zakres zaskarżenia wytłuszczono;
2. pkt 8.1.2 SW Z tj. określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej w sposób naruszający zasadę proporcjonalności, równego traktowania i uczciwej
konkurencji, poprzez wskazanie, że udział w postępowaniu może wziąć wykonawca, który posiada aktualną i
obowiązującą decyzję zezwalającą na zagospodarowanie odpadów o kodach określonych w pkt 8.1.2. SW Z w ilości dla
minimum 30 000 Mg/rok. –– zakres zaskarżenia wytłuszczono;
3. pkt 4.2.10 OPZ (załącznik nr 9 do SW Z) tj. zamieszczenie w treści OPZ zapisów utrudniających uczciwą konkurencję i
równe traktowanie wykonawców poprzez wymóg, aby Wykonawca zrealizował transport Odpadów bezpośrednio do
instalacji ich ostatecznego odzysku lub unieszkodliwiania i niedopuszczenie możliwości zbierania przez Wykonawcę
Odpadów w miejscach pośrednich tj. innych niż teren instalacji ostatecznego odzysku lub unieszkodliwiania;
4. pkt 20 SW Z, pozycja 3 w tabeli tj. zamieszczenie w kryteriach oceny ofert kryterium: „potencjał efektu ekologicznego”,
które jest w istocie kryterium pozornym, a jednocześnie niemożliwym do rzetelnej weryfikacji przy ocenie ofert;
5. pkt 5 SW Z tj. postawienie nieracjonalnych i nadmiernych wymagań pozbawionych uzasadnienia w zakresie terminu
realizacji zamówienia, przy jednoczesnym zamieszczeniu w kryteriach oceny ofert kryterium: „skrócony termin
realizacji”, co utrudnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców narażając ich niemożność zrealizowania
zamówienia w terminie i narażenie na konieczność zapłaty kar umownych i w efekcie pomniejszenie ich wynagrodzenia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 112 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej oraz posiadania uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej
niezgodnie z przepisami ustawy,
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym obowiązków wykonawcy w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję oraz zasady równego traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości;
3. art. 240 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie jako kryterium oceny ofert (Potencjał efektu ekologicznego) kryterium
opisanego w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, uniemożliwiającego weryfikację i porównanie poziomu
oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, co w
konsekwencji bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian w treści ogłoszenia
oraz SWZ i jej załącznikach polegających na:
1. zmianie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy poprzez wskazanie, że
warunek ten zostanie spełniony w przypadku wykonania przez wykonawcę usług polegających na usunięciu i
zagospodarowaniu u uprawnionych podmiotów odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w ilości min. 2000
Mg;
2. zmianie warunku udziału dotyczącego posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej
poprzez wskazanie, że warunek ten zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże się posiadaniem wpisu do Bazy
Danych o Produktach i Opakowaniach oraz o Gospodarce Opakowaniami (dalej: BDO);
3. wykreśleniu z OPZ wymogu, aby Wykonawca zrealizował transport Odpadów bezpośrednio do instalacji ich
ostatecznego odzysku lub unieszkodliwiania i niedopuszczenie możliwości zbierania przez Wykonawcę Odpadów w
miejscach pośrednich tj. innych niż teren instalacji ostatecznego odzysku lub unieszkodliwiania;
4. zmianie terminu wykonania zadania w ten sposób, że:
- w terminie 6 miesięcy od daty podpisania Umowy Wykonawca zobowiązany będzie usunąć z hali, przetransportować
i poddać procesowi odzysku (w rozumieniu pkt 4.2.13. in fine OPZ) lub unieszkodliwienia ostatecznego co najmniej 50%
wagi Odpadów znajdujących się na posesji przy ul. Akacjowej 18 w Nowym Prażmowie o szacowanej ilości 1 000 Mg
odpadów;
- w terminie kolejnych 6 miesięcy od daty podpisania Umowy Wykonawca zobowiązany będzie usunąć z Hali,
przetransportować i poddać procesowi odzysku (w rozumieniu pkt 4.2.13. in fine OPZ) lub unieszkodliwienia
ostatecznego wszystkie pozostałe odpady znajdujące się na posesji przy ul. Akacjowej 18 w Nowym Prażmowie;
5. wykreśleniu kryterium: „potencjał efektu ekologicznego” jako jednego z kryteriów oceny ofert i dokonanie stosownych
zmiany wag pozostałych kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania albowiem jest zainteresowany
złożeniem oferty w postępowaniu, a zaskarżone postanowienia SW Z mogą mu utrudnić uczciwe konkurowanie z innymi
wykonawcami na równych zasadach i w efekcie poniesienie szkody wskutek nieuzyskania zamówienia mimo
posiadanych możliwości jego należytej realizacji i niezbędnego doświadczenia oraz zasobów rzeczowych i finansowych.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) a) ustawy Pzp.
Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 8 kwietnia 2024 r. (zamieszczenie
ogłoszenia o zamówieniu). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 18 kwietnia 2024 r. należy uznać
za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie.
Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na
rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu
oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.
Uzasadniając zarzut nr 1 (zgodnie z przyjętą przez Odwołującego kolejnością w uzasadnieniu odwołania) dotyczący
żądania nr 1 Odwołujący wskazał, że ograniczenie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia jedynie do
zagospodarowania odpadów przez uprawnione podmioty (czyli w przyjęciu odpadów na instalację termicznego
przekształcania lub na wydzieloną kwaterę składowiska) nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w zakresie procedur wcześniejszych tj. tych poprzedzających zagospodarowanie na instalacji.
W odniesieniu do zarzutu nr 2 dotyczącego żądania nr 2, Odwołujący podniósł, że Zamawiający postawił
nieproporcjonalny warunek udziału dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej,
uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej
realizacji (pkt 8.1.2 SWZ). Odwołujący przywołał przy tym treść pkt 8.1.4 SWZ, 11.4.1 SWZ, pkt 7.2 OPZ oraz par. 10 ust.
15 wzoru umowy. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, nie ma podstawy do żądania spełnienia warunku
posiadania przez wykonawcę „własnej” decyzji na zagospodarowanie odpadów czy też np. pozwolenia zintegrowanego,
skoro na etapie składania oferty nie jest wiadome ani pod jakimi kodami będzie można odebrać odpady z hali, ani na jakiej
instalacji będzie można dokonać ich unieszkodliwienia lub odzysku, a Zamawiający dopuszcza ich zagospodarowanie
na dowolnej instalacji w ramach podwykonawstwa. Można zatem postawić pytanie po co wykonawcy „własna” decyzja,
skoro i tak może jej w ogóle w trakcie realizacji zamówienia wykorzystać, a w całości posłużyć się podwykonawcami i ich
decyzjami. Nie jest jasne również, na jakiej podstawie Zamawiający, bez dokonania jakiejkolwiek analizy własnej odpadów
określił kody odpadów. Przedkładana przez niego opinia została sporządzona na potrzeby innego postępowania, jest też
opinią sprzed dwóch lat i nie ma żadnej pewności, że zachowuje aktualność. W myśl art. 3 ust. 1 pkt 32 ustawy o
odpadach to wykonujący usługę usuwania jest wytwórcą odpadów i to on określa kody odpadów. Odwołujący przywołał
dalej treść pkt 4.2 OPZ. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że zapisy SW Z jednoznacznie wskazują, że
ostateczna identyfikacja kodów odpadów objętych zamówieniem należy do wykonawcy. Jeśli zatem to na wykonawcy
ciąży obowiązek nadawania kodów odpadom wywożonym z hali, to nie ma żadnych merytorycznych ani ustawowych
przesłanek do tego, aby Zamawiający mógł żądać posiadania decyzji w zakresie przetwarzania jakiegokolwiek kodu
odpadów. Nie jest to bowiem konieczne do osiągnięcia zamierzonego celu jakim jest należyte wykonanie prac
związanych z usunięciem, transportem i przekazaniem odpadów do zagospodarowania uprawnionym podmiotom, także
podwykonawcom. Z dotychczasowych doświadczeń Odwołującego jako podmiotu, który zajmuje się usuwaniem „bomb
ekologicznych” wynika, że odpady te klasyfikowane są zwykle pod kilkoma kodami, w tym głównie: 16 81 01*, 16 03 03*,
16 03 05*.16 10 01*. Stawiany przez Zamawiającego wymóg prowadzi natomiast do oligopolizacji rynku usług
związanych z usuwaniem „bomb ekologicznych”, ponieważ umożliwia dostęp do zamówienia jedynie dużym
przedsiębiorcom posiadającym własne instalacje mające technologiczne możliwości zagospodarowania odpadów
niebezpiecznych o zróżnicowanych kodach i skutecznie eliminując małe i średnie firmy, które nie posiadają własnych
instalacji lub składowisk odpadów niebezpiecznych, na których mogą unieszkodliwić wszystkie kody wskazane przez
Zamawiającego. Tymczasem te ostatnie firmy, działając na rynku od wielu lat, posiadają odpowiednią wiedzę i
doświadczenie w klasyfikacji odpadów oraz wykonywaniu prac polegających na usunięciu nielegalnie zgromadzonych i
magazynowanych odpadów w postaci „bomb ekologicznych”, częstokroć w znacznie większych ilościach niż
w przedmiotowym zamówieniu oraz unieszkodliwieniu ich na instalacjach zarządzanych przez podmioty, z którymi
posiadają zawarte umowy, które gwarantują przyjęcie i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości (zgodnie z
zapisami pkt 7.2. OPZ). Odwołujący podniósł też to, że warunek udziału w postępowaniu, tj. żądanie przedstawienia
decyzji na zagospodarowanie odpadów w ilości 30.000 Mg/rok jest niezgodny z zasadą proporcjonalności w
zamówieniach publicznych, ponieważ jest zbyt wygórowany i nadmierny.
W zakresie zarzutu nr 3 odnoszącego się do żądania nr 3, Odwołujący wskazał, że Zamawiający wprowadził zapisy,
które dotyczą sposobu wykonywania prac objętych przedmiotem zamówienia. Przy formułowaniu wymogów w ramach
OPZ obowiązkiem Zamawiającego jest stosować zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, która wyraża nakaz powstrzymywania się od nieuzasadnionego obiektywnymi względami preferowania –
bezpośrednio lub pośrednio – poszczególnych wykonawców. Tym samym oznacza również zakaz dyskryminowania
poszczególnych wykonawców oraz nieuzasadnionego ograniczania kręgu dostępu do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołujący przywołał przy tym treść pkt 6 OPZ. Odwołujący podnosił też, że żaden prawnie
chroniony interes Zamawiającego nie dozna uszczerbku jeśli usuwane odpady nie będą poddane de facto
natychmiastowej utylizacji. Miejsca przeznaczone do zbierania odpadów posiadają wizyjny system kontroli miejsc
magazynowania, bezpieczny system przeciwpożarowy oraz wymagane decyzje środowiskowe, dlatego są znacznie
bardziej przystosowane do przepakowania odpadów niż miejsca nielegalnego składowania tychże odpadów. Gwarantują
bezpieczeństwo i sprawną organizację pracy podczas segregacji odpadów, w tym podczas rozdzielania odpadów
ze względu na właściwości fizyko-chemiczne, stan skupienia (rozdzielenie frakcji stałych i płynnych) oraz prawidłową
identyfikację i nadanie odpowiednich kodów odpadom. Zapisy wprowadzone przez Zamawiającego w OPZ (tj.
niedopuszczenie przez Zamawiającego możliwości zbierania odpadów w miejscach pośrednich w celu ich konfekcji, a
następnie ich przewiezienia do instalacji ich ostatecznego odzysku lub unieszkodliwiania) utrudniają uczciwą konkurencję
i bezzasadnie zawężają krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, poprzez eliminację podmiotów zagranicznych posiadających własne instalacje do
zagospodarowania odpadów poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz polskie małe i średnie przedsiębiorstwa,
które posiadają podpisane umowy na odbiór odpadów z podmiotami posiadającymi instalacje poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej i mogłyby zagospodarować odpady w zagranicznych spalarniach. Godzi się także wskazać na
to, że możliwość uzyskania zgody na przewóz odpadów poza granice Polski jest poprzedzona bardzo skomplikowanymi
procedurami związanymi z uzyskaniem pozwolenia na transgraniczny przewóz odpadów. Proces jest długotrwały, a
minimalny czas uzyskania notyfikacji to 2-3 miesięcy. Ze względu na fakt, że niniejsze postępowanie zakłada bardzo
krótki terminem jego realizacji, nie jest możliwe uzyskanie pozwolenia na wywóz odpadów do spalarni zagranicznych i
zrealizowanie zamówień z gwarancją ich terminowego wykonania. Dopuszczając do udziału w postępowaniu
wykonawców, którzy posiadają decyzje na zbieranie odpadów i ich czasowe magazynowanie, Zamawiający zwiększy
konkurencyjność zamówienia, ponieważ wykonawcy mogą uzyskać zezwolenie na wywóz części odpadów
pochodzących z „bomb ekologicznych”, w tym o międzynarodowych kodach: 16 03 03*, 16 03 05*, poza terytorium
Polski z miejsc ich zbierania. Umożliwiłoby to im szybki wywóz odpadów z miejsca ich przetrzymywania na terenie hali,
bez konieczności oczekiwania na wydanie zezwolenia na transgraniczny transport odpadów dopiero po podpisaniu
umowy z zamawiającym oraz podejmowania ogromnego ryzyka niewykonania przedmiotu zamówienia w terminie
umownym, przy zastrzeżeniu przez Zamawiającego drakońskich wręcz kar umownych. Odwołujący wskazał, że
ograniczanie kręgu potencjalnych wykonawców do spalarni w Polsce, które nie muszą uzyskiwać zezwolenia na wywóz
odpadów za granicę, prowadzi do sytuacji, w których polskie spalarnie, nie posiadające wystarczających mocy
przerobowych, oferują wykonanie zagospodarowania odpadów po znacznie wyższych cenach, niż spalarnie
zagraniczne. Przyjęte przez Zamawiającego zapisy prowadzą więc do realnego i bezpośredniego zagrożenia brakiem
możliwości ich zagospodarowania i prowadzi do nieuniknionej sytuacji, w której nieliczne spalarnie odpadów w Polsce,
nieposiadające wystarczających zasobów (pojemności piecowych) do likwidacji nielegalnie zgromadzonych w różnych
miejscach w Polsce odpadów, nie będą w stanie przyjąć na instalacje i unieszkodliwić tak ogromnej ilości odpadów z
bomb ekologicznych. „Bomby ekologiczne”, które stwarzają zagrożenie dla zdrowia i życia ludzi oraz środowiska
naturalnego, należy usuwać w jak najszybszym tempie z miejsc ich nielegalnego przetrzymywania, jak dzieje się to w
przypadku hali. Konieczne jest zatem zapobieżenie stosowaniu przez Zamawiającego praktyki ograniczającej
konkurencję, polegającej na próbie stworzenia dla działających w Polsce spalarni odpadów niebezpiecznych dominującej
lub uprzywilejowanej pozycji rynkowej, która stworzy im możliwość działania na rynku w znacznym zakresie, niezależnie
od konkurentów i będzie zapobiegać skutecznej konkurencji przez uniemożliwienie małym i średnim przedsiębiorcom
świadczenia usług wywozu odpadów z terenu Polski do spalarni zagranicznych.
W zakresie zarzutu nr 4 odnoszącego się do żądania nr 5, Odwołujący podniósł, że kryterium „Potencjał efektu
ekologicznego” jest pozornym kryterium. Zgodnie z doświadczeniem Odwołującego, w przypadku takiego
nieweryfikowalnego na etapie oceny ofert kryterium pozacenowego wszyscy wykonawcy i tak oferują, a w zasadzie
deklarują najwyższą możliwą ilość przetworzenia odpadów, co sprowadza się do tego, że wybór oferty najkorzystniejszej
dokonuje się wyłącznie na podstawie pozostałych kryteriów.
W odniesieniu do zarzutu nr 5 dotyczącego żądania nr 4, Odwołujący podniósł, iż prace związane z usuwaniem
odpadów niebezpiecznych mają bardzo skomplikowany charakter i muszą być prowadzone z zachowaniem
drastycznych środków bezpieczeństwa, w celu uniknięcia zagrożenia dla zdrowia ludzi mieszkających na obszarze
sąsiadującym z terenem nieruchomości, na której są zgromadzone odpady oraz pracowników zajmujących się ich
usuwaniem, transportem, jak również dla minimalizowania zagrożenia skażenia środowiska. Wiąże się to z szeregiem
wyzwań, ponieważ nierzadko pojemniki, w których zgromadzone są odpady są w stanie uniemożliwiającym ich właściwy
odbiór, w tym: rozszczelnione, z przeciekami, w związku z czym wymagają przepakowania odpadów do szczelnych
pojemników, z zachowaniem zasad bezpieczeństwa, przy odpowiednim nadzorze uprawnionego chemika i
koniecznością wykonania badań składu chemicznego odpadów, dlatego pośpiech przy tego typu pracach jest
niewskazany. Optymalny termin wykonania prac objętych zamówieniem, przy jego skomplikowanym charakterze, wynosi
w ocenie Odwołującego, na bazie jego doświadczeń, jeden rok od daty podpisania Umowy. Termin ten odpowiednio
chroni interesy Zamawiającego i gwarantuje bezpieczne i należyte wykonanie zamówienia. Z doświadczenia
Odwołującego wynika, że termin usunięcia 2000 Mg odpadów nie może być krótszy niż sześć miesięcy od daty
podpisania Umowy. Dodatkowo Zamawiający w SIWZ (w pkt 20) określił ponadto „Termin realizacji” jako jedno z kryteriów
oceny ofert, jednakże bez wskazania w specyfikacji konkretnych dat lub liczby dni maksymalnego skrócenia terminu. W
efekcie można zaproponować nawet miesięczny termin realizacji, który choć de facto nierealny zostanie odpowiednio
przekalkowany w cenie uwzględniającej kary umowne. Zdaniem Odwołującego w sytuacji gdy Zamawiający ustanowił
termin realizacji zamówienia jako kryterium oceny ofert, winien był wskazać konkretne daty lub liczbę dni maksymalnego
skrócenia terminu. Termin dużo krótszy niż praktykowany w danej branży zazwyczaj zwiększa koszty wykonania
zamówienia i ceny ofert. Konieczność skracania terminu wykonania zamówienia na etapie składania oferty bez podania
terminu minimalnego, poniżej którego Wykonawcy nie mogą deklarować wykonania zamówienia powoduje, że
wykonawcy muszą wkalkulować w oferowaną cenę również ryzyko związane z niewywiązaniem się w terminie z
realizacją zamówienia i naliczaniem przez zamawiającego kar umownych z tego tytułu. Trzeba mieć tu także na
względzie realne możliwości odebrania odpadów przez uprawnione podmioty w tak krótkim czasie. Rynek wywozu
odpadów jest mało konkurencyjny, zdominowany przez kilka firm, które opracowały własne technologie i wybudowały
instalacje do zagospodarowania odpadów lub posiadają własne składowiska. Celem ich utrzymania kontraktują
zagospodarowanie na wiele miesięcy naprzód. I nie chodzi tu bynajmniej o likwidację „bomb ekologicznych” tylko o
odpady niebezpieczne powstające w wyniku codziennej produkcji przemysłowej. Nagła potrzeba zagospodarowania
bardzo dużej ilości odpadów (w przypadku przedmiotowego zamówienia: 2000 Mg) w bardzo krótkim czasie wymusza
wyższe stawki za odzysk, spalenie i składowanie odpadów.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający pismem z dnia 6 maja 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, podnosząc że zarzuty zawarte w treści
odwołania oraz wnioski Odwołującego częściowo zostały przez Zamawiającego uwzględnione. W związku z tym
Zamawiający dokonał zmiany SW Z oraz OPZ w zakresie: pkt. 8.1.4. SW Z (nowe brzmienie warunku udziału w
postępowaniu), pkt 8.1.2 SW Z (wartość 30 000 Mg/rok zastąpił wartością 8 000 Mg/rok), zmiany terminu realizacji
zamówienia oraz usunięcia kryterium potencjału ekologicznego. W pozostałym zakresie Zamawiający nie zgodził się z
zarzutami i wnioskami stawianymi przez Odwołującego, w związku z czym wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W szczególności, Zamawiający nie zgodził się ze sformułowanym w pkt 2 Odwołania dotyczącym zakresu zaskarżenia
zarzutem, jakoby w pkt. 8.1.2. SW Z w zakresie dotyczącym wymogu posiadania uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej warunki zostały ustalone w sposób naruszający zasadę proporcjonalności, równego
traktowania i uczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał przy tym, że odstąpienie od wymogu sformułowanego w pkt.
8.1.2. SW Z mogłoby prowadzić do sytuacji, w której przystępujący do przetargu wykonawcy nie byliby w stanie
zrealizować zamówienia z uwagi na fakt nieposiadania zezwoleń wymaganych do jego zrealizowania. Intencją
Zamawiającego jest uniknięcie sytuacji, w której wykonawcy będą występować o stosowne zezwolenie dopiero po
rozstrzygnięciu przetargu. Z tego powodu Zamawiający nie zamknął drogi do udziału w przetargu konsorcjom, w skład
których wejdą podmioty posiadające łącznie wymagane przez Zamawiającego zezwolenia. Zamawiający podniósł, że
podejmuje działania zmierzające do ograniczenia ryzyka niewykonania lub niewłaściwego wykonania przedmiotu
zamówienia, eliminując podmioty, które nie dają gwarancji jego wykonania bądź właściwego wykonania już na etapie
określenie stosownych kryteriów dopuszczenia do udziału w postępowaniu. Stąd waga, którą Zamawiający przykłada do
dwóch istotnych kryteriów, jakimi bez wątpienia są posiadane przez wykonawców doświadczenie oraz zakres
posiadanych zezwoleń, które gwarantują zdolność do unieszkodliwienia odpadów danego typu. Dlatego też Zamawiający
liczy na udział w zamówieniu podmiotów gotowych do wspólnej realizacji zamówienia. Istotne jest bowiem dla
Zamawiającego doprowadzenie do sytuacji, w której wykonawcy będą posiadać szerokie doświadczenie i szerokie
przygotowanie w zakresie zdolności do przetworzenia i neutralizacji odpadów. W ocenie Zamawiającego w tym zakresie
ważne jest osiągnięcie efektu synergii, w którym suma doświadczenia i kompetencji pozwoli na skuteczne wykonanie
zadania. Skonstruowane przez Zamawiającego warunki dopuszczenia do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia polegają na tym, że wykonawca i jego podwykonawcy weryfikowani są już na etapie składania ofert. Zmiana
podwykonawcy lub dopuszczenie nowego podwykonawcy w toku realizacji zamówienia dopuszczalne są jedynie za
zgodą Zamawiającego, który tego rodzaju sytuacje traktuje jako wyjątkowe zakładając, że na etapie wykonawczym może
dojść do wykrycia odpadów, które nie są objęte posiadanymi przez wykonawcę zezwoleniami. Zamawiający nie zgadza
się z twierdzeniem Odwołującego, zgodnie z którym nie wiadomo, czy opinia biegłego dotycząca rodzaju odpadów
niebezpiecznych będących przedmiotem niniejszego postępowania, jest aktualna. Otóż według najlepszej wiedzy
Zamawiającego zarówno ilość, jak i rodzaj składowanych nielegalnie odpadów nie uległy zmianie. Natomiast fakt, że
opinia została sporządzona na potrzeby innego postępowania wskazuje jedynie na to, jak trudno jest skutecznie
przeprowadzić postępowanie o usunięcie odpadów niebezpiecznych z uwagi na fakt przystępowania do tego rodzaju
postępowań podmiotów o wątpliwej reputacji. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że skoro Odwołujący kwestionuje
aktualność opinii, to powinien ten brak aktualności wykazać, ponieważ na nim spoczywa ciężar przeprowadzenia dowodu
w tym zakresie. Tymczasem Odwołujący swoje twierdzenia nie poparł żadnym dowodem w tym względzie, ograniczając
się do domniemań. Zamawiający podnosi, że z uwagi na ilość zgromadzonych odpadów niebezpiecznych, szacowaną
na ok. 2 tys. ton, nie jest możliwe ani konieczne przebadanie wszystkich zeskładowanych odpadów. Przez to wymóg
posiadania przez wykonawców zezwoleń w zakresie kodów ujętych w pkt. 8.1.2. SW Z jest jak najbardziej uzasadniony,
gwarantuje bowiem możliwość unieszkodliwienia także i tych odpadów, które nie zostały przez Zamawiającego do tej
pory zidentyfikowane. Poza tym restrykcyjne określenie tego wymogu pozwoli na uniknięcie sytuacji, w której dopiero po
wygraniu przetargu wykonawcy będą się o te zezwolenia starać, co z kolei przeciągnie termin realizacji zamówienia,
na co Zamawiający nie może sobie pozwolić z uwagi na konieczność rozliczenia dotacji przyznanej na likwidację
składowiska do końca stycznia 2025 r. Innymi słowy każde przeciągnięcie tego procesu w czasie grozi Zamawiającemu
niepowetowaną szkodą w postaci utraty dotacji. Zamawiający przyznał przy tym, że faktem jest, że to wykonawcy będą
dokonywać ostatecznej klasyfikacji odpadów i z tego właśnie powodu konieczne jest utrzymanie szerokiej gamy kodów,
wskazanych w pkt. 8.1.2. SW Z. Zamawiający za niedopuszczalne uznaje żądanie, aby wystarczającym kryterium w tym
zakresie było zaledwie wpisanie wykonawcy do BDO, o co wnosi Odwołujący. Ograniczenie kryteriów dopuszczenia w
postępowaniu do posiadania przez wykonawcę wpisu do BDO doprowadziłoby do sytuacji, w której w postępowaniu
mogliby wziąć udział przedsiębiorcy prowadzący np. punkty handlowe oraz gastronomiczne, wprowadzające do obrotu
określone produkty jednorazowego użytku z tworzywa sztucznego, ponieważ i na nich ciąży obowiązek wpisu do BDO
na mocy ustawy o odpadach. Takie podmioty natomiast nie dają najmniejszej gwarancji prawidłowego wykonania
zamówienia.
Zamawiający nie widział również uzasadnienia dla żądania zmiany treści pkt. 6.1. i 6.6. OPZ w zakresie, w jakim
nakładają na wykonawców obowiązek bezpośredniego przewozu odpadów do instalacji, w której zostaną poddane
procesowi ostatecznego odzysku lub unieszkodliwienia. Jak wskazywał, Zamawiający sam padł ofiarą praktyki
polegającej na tym, że podmiot, który nie był obowiązany do bezpośredniego przewiezienia odpadów do instalacji,
nielegalnie zeskładował odpady niebezpieczne na terenie Gminy Prażmów, po czym rozpłynął się w powietrzu. Z tego
powodu Zamawiający ustalił warunki przetargu w sposób gwarantujący to, że usunięte odpady niebezpieczne nie zostaną
po prostu przewiezione w inne miejsce. Zamawiający zwrócił uwagę na to, że w celu kontroli nad prawidłowością
procesu wywożenia odpadów, Zamawiający zapewnił sobie szeroką możliwość jego monitorowania, w tym m.in. z
wykorzystaniem nadajników GPS. W ocenie Zamawiającego wymóg bezpośredniego przewiezienia odpadów do
instalacji jest kluczowy dla prawidłowości ich unieszkodliwienia. Przy tym, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie
istnieje wymóg tego, żeby odpady podlegały przetworzeniu bądź unieszkodliwieniu bezpośrednio po tym, jak do instalacji
zostaną przewiezione. Zamawiający oczekuje jedynie gwarancji tego, że zostaną do instalacji bezpośrednio
przewiezione, po czym mogą zostać poddane stosownym procesom w dostępnych terminach. W zamyśle
Zamawiającego pozwoli to na uniknięcie ewentualnych, a niestety powszechnych na rynku unieszkodliwiania odpadów
patologii, w których odpady nie są poddawane odzyskowi czy unieszkodliwieniu, ale są przewożone z miejsca w miejsce,
co gwarantuje gigantyczne zyski podmiotom w ten proceder zaangażowanym. Zamawiający przywołał przy tym treści
art. 3 ust. 1 pkt 19) oraz art. 24 ust. 3 ustawy o odpadach. Zamawiający chce uniknąć sytuacji, w której utraci kontrolę
nad tym, co będzie się działo z odpadami, które trafią do miejsca tymczasowego składowania. Poza tym przewiezienie
odpadów bezpośrednio do instalacji daje niemalże stuprocentową gwarancję tego, że odpady zostaną przetworzone lub
unieszkodliwione. Ryzyko niezgodnego z prawem działania podmiotu prowadzącego instalację (w tym przypadku
posiadacza odpadów po ich odbiorze), który dysponuje odpowiednim kapitałem, zezwoleniami, etc., jest obiektywnie
rzecz ujmując o wiele niższe, niż takie ryzyko w przypadku podmiotu, który miesiąc po odebraniu odpadów może złożyć
wniosek o ogłoszenie upadłości. Zamawiający zwrócił przy tym też uwagę na nieaktualność argumentu polegającego na
zbyt małej ilości czasu na realizację zamówienia, ponieważ termin realizacji zamówienia został znacząco wydłużony w
stosunku do pierwotnie wskazanej w SW Z daty 30 września 2024 r., tj. do 30 grudnia 2024 r. Dzięki temu wykonawcy
będą dysponować wystarczającą ilością czasu dla uzyskania ewentualnych zezwoleń wywozowych na odpady, które
miałyby trafić do instalacji zlokalizowanych poza granicami RP, o wysokich możliwościach przerobowych.
W odniesieniu do pkt 5 SW Z, Zamawiający poinformował o wydłużeniu terminu realizacji zamówienia, wskazując, że
kierował się w pierwszej kolejności postulatami zgłaszanymi przez wykonawców w pytaniach do SW Z. Przy czym
Zamawiający przeprowadził analizę rynku i ustalił, że zrealizowanie zamówienia zarówno w terminie pierwotnym, jak i w
nowym terminie, jest obiektywnie możliwe. Jak wskazywał dalej, skoro z doświadczenia Odwołującego wynika, że sześć
miesięcy jest okresem wystarczającym do usunięcia odpadów w ilości 2 000 Mg, to nowy termin realizacji zamówienia w
pełni to doświadczenie odzwierciedla. Uwzględniając zatem aktualny termin wykonania zamówienia z SW Z, Odwołujący
nie wykazał w sposób obiektywny rzeczywistej konieczności przedłużenia tego terminu. Zamawiający podziela pogląd
Odwołującego, że termin realizacji zamówienia jest kluczowym elementem składanej oferty, a wszelkie ryzyka związane
z jego niedotrzymaniem powinny w treści oferty zostać uwzględnione. Nie jest jednak rolą Zamawiającego udzielanie
Odwołującemu wskazówek w tym względzie. Termin realizacji ma przy tym dla Zamawiającego istotne znaczenie
przede wszystkim z uwagi na fakt, że Zamawiający do końca stycznia 2025 r. jest zobowiązany do rozliczenia dotacji
przyznanej na likwidację składowiska. W związku z czym z przyczyn obiektywnych przedłużenie terminu realizacji poza
terminy wskazane w SW Z prowadziłoby do sytuacji, w której Zamawiający zostałby pozbawiony środków na zapłatę
wynagrodzenia, na co z oczywistych przyczyn Zamawiający nie może sobie pozwolić.
Odwołujący na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 7 maja 2024 r. oświadczył, iż cofa zarzuty w odniesieniu do żądań nr
1 (tj. dotyczącego pkt 8.1.4 SW Z) i nr 5 (tj. dotyczącego pkt 20 SW Z, pozycja 3 w tabeli), tj. oznaczone w uzasadnieniu
odwołania również jako zarzuty odpowiednio nr 1 i nr 4.
Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505
ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze oświadczenie Odwołującego złożone na posiedzeniu z udziałem stron o wycofaniu części zarzutów
odwołania, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów w odniesieniu do żądań nr 1 (dotyczącego pkt
8.1.4 SWZ) i nr 5 (dotyczącego pkt 20 SWZ, pozycja 3 w tabeli).
Pozostałe zarzuty odwołania zostały rozpoznane na rozprawie.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało
na uwzględnienie i podlegało oddaleniu.
Mając również na uwadze dokonane przez Zamawiającego zmiany treści pkt 8.1.2 SW Z oraz w zakresie terminu
realizacji zamówienia, Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
W aktualnie obowiązującym pkt 8.1.2 SW Z Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień
do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów w postaci
posiadania aktualnej i obowiązującej decyzji zezwalającej na zagospodarowanie odpadów o kodach określonych w tym
punkcie, w ilości dla minimum 8 000,00 Mg/rok.
W pkt 4.2.10 OPZ Zamawiający wymagał, aby do obowiązków Wykonawcy należał transport odpadów z nieruchomości
bezpośrednio do instalacji prowadzącej ostateczny proces odzysku lub unieszkodliwiania, z uwzględnieniem wszelkich
przepisów mających zastosowanie, krajowych oraz międzynarodowych, w tym zwłaszcza tych w zakresie przewozu
odpadów niebezpiecznych.
Ponadto w pkt 6.1 OPZ Zamawiający wskazał, że:Wykonawca zrealizuje transport Odpadów bezpośrednio do instalacji
ich ostatecznego odzysku lub unieszkodliwiania. Ten sam obowiązek dotyczy Wykonawcy w przypadku transportu
odpadów powstałych z Odpadów w procesie ostatecznego odzysku.
Natomiast wedle pkt 6.6 OPZ:z racji na fakt, iż Zamawiający oczekuje transportu Odpadów bezpośrednio do instalacji ich
prowadzącej proces ich ostatecznego odzysku lub unieszkodliwienia, Zamawiający nie dopuszcza możliwości zbierania
przez Wykonawcę Odpadów w miejscach pośrednich tj. innych niż teren instalacji ostatecznego odzysku lub
unieszkodliwiania.
W aktualnie obowiązującym pkt 5 SWZ Zamawiający określił termin realizacji zamówienia:
a) 16 grudnia 2024 r.– na usunięcie, ostateczny odzysk lub i utylizację odpadów niebezpiecznych,
b) 30 grudnia 2024 r. przekazanie dokumentów potwierdzających osiągnięcie efektu rzeczowego (protokół odbioru
końcowego). Terminy powyższe ulegają skróceniu o okres wskazany w ofercie.
Zarazem w zaktualizowanym pkt 8.3.1. OPZ, Zamawiający określił, że:
Do 15 września 2024 roku Wykonawca zobowiązany jest usunąć z Hali, przetransportować i poddać procesowi odzysku
(w rozumieniu pkt 4.2.13. in fine OPZ) lub unieszkodliwienia ostatecznego co najmniej 50% wagi Odpadów znajdujących
się na posesji przy ul. Akacjowej 18 w Nowym Prażmowie o szacowanej ilości 1 000 Mg odpadów.
Do 16 grudnia 2024 roku Wykonawca zobowiązany jest usunąć z Hali, przetransportować i poddać procesowi odzysku (w
rozumieniu pkt 4.2.13. in fine OPZ) lub unieszkodliwienia ostatecznego wszystkie pozostałe odpady znajdujące się na
posesji przy ul. Akacjowej 18 w Nowym Prażmowie o szacowanej ilości łącznie co najmniej 2 000 Mg odpadów
(tj. kolejnych 50% wagi Odpadów).
Przechodząc do oceny zarzutu nr 2, tj. zarzutu co do treści pkt 8.1.2 SW Z, w ocenie Izby nie zasługiwał on na
uwzględnienie. Odwołujący żądał zmiany treści tego warunku udziału poprzez wskazanie, że warunek ten zostanie
spełniony, jeśli Wykonawca wykaże się posiadaniem wpisu do BDO. Odwołujący podnosił, że Zamawiający określił ten
warunek w sposób naruszający zasadę proporcjonalności, równego traktowania i uczciwej konkurencji, poprzez
wskazanie, że udział w postępowaniu może wziąć wykonawca, który posiada aktualną i obowiązującą decyzję
zezwalającą na zagospodarowanie odpadów o kodach określonych w pkt 8.1.2. SWZ.
Na podstawie art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
W art. 112 ust. 1 ustawy Pzp wskazano, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 2) ustawy
Pzp, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej
lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Zauważyć należy, iż określając warunki udziału w postępowaniu,
zamawiający ograniczony jest ww. zasadami uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
przejrzystości i proporcjonalności. Zapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego oznacza
stworzenie warunków umożliwiających wykonawcom konkurowanie między sobą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na uczciwych zasadach. Mając na celu zachowanie tej zasady, zamawiający nie jest
zobowiązany do zapewnienia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim potencjalnym
wykonawcom w tej branży rynku, która odpowiada przedmiotowi zamówienia. Przy tym wskazać trzeba, że zasada
równego traktowania oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania
przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie
zaś na jednakowej ocenie wykonawców. W oparciu o zasadę proporcjonalności wybory dokonywane przez
zamawiającego oraz wymagania stawiane wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia powinny być
adekwatne do rodzaju i zakresu zamówienia, czyli być racjonalnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia,
z uwzględnieniem w szczególności jego rodzaju i zakresu (za: red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo Zamówień Publicznych.
Komentarz. Wydanie II, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023). Przy tym zauważyć należy za proporcjonalny
warunek udziału w postępowaniu należy traktować warunek pozostający na poziomie usprawiedliwionym dbałością
zamawiającego o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego dla
celów realizacji zamówienia ograniczenia szans na uzyskanie tego zamówienia. Chodzi więc o wyważenie interesu
zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia z interesem wykonawców, którzy poprzez zbyt
wygórowane wymagania mogą mieć ograniczony dostęp do udziału w postępowaniu. Nieproporcjonalność ma zatem
miejsce, gdy równowaga tych interesów zostanie zachwiana. Niemniej, podkreślić trzeba, że to na odwołującym
spoczywa ciężar wykazania, że określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu są oderwane od
zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w rezultacie wykonania zamówienia, jak też, że nie są one wymagane
do zrealizowania zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji.
Zarazem, w ocenie Izby nie sposób jednak uznać, że zamawiający tylko wówczas działa w granicach powyższych zasad
przy ustalaniu warunków udziału w postępowaniu, gdy jego działania pozwalają na uczestnictwo w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom występującym na rynku. Jak podnosi się w orzecznictwie Izby
(tak KIO w wyroku z dnia 4 marca 2021 r., sygn. akt: KIO 356/21), jeżeli zatem zamawiający, określając warunki udziału
w postępowaniu, nie czyni tego w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż
narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego
jest uwzględnienie własnych potrzeb i możliwości, co w obiektywny sposób doprowadzi do wyboru wykonawcy
gwarantującego należyte wykonanie zamówienia, do których nawiązuje art. 112 ustawy Pzp, przy czym ustalane warunki
odzwierciedlać mają minimalne poziomy zdolności. Zamawiający ma prawo określić warunki udziału w postępowaniu
odnoszące się po pierwsze do przedmiotu zamówienia oraz w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać
oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców
działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi
potrzeby i oczekiwania zamawiającego w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w najszerszym kontekście.
Niewątpliwie granicę dozwolonych działań zamawiającego w tym zakresie stanowią wspomniane wyżej zasady. O
złamaniu zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty,
które w świetle danego opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w
postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia.
Mając powyższe rozważania na względzie, Izba uznała, iż ustalony przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego warunek, o którym mowa w pkt 8.1.2 SW Z, nie został ustalony w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. Za przekonujące w tym
względzie Izba uznała stanowisko Zamawiającego. Odwołujący podnosił, że brak podstaw żądania decyzji wynika z tego,
że nie jest wiadome ani pod jakimi kodami będzie można odebrać odpady z hali, ani na jakiej instalacji będzie można
dokonać ich unieszkodliwienia lub odzysku, a Zamawiający dopuszcza ich zagospodarowanie na dowolnej instalacji
w ramach podwykonawstwa. Z kolei Zamawiający twierdził, że wykonawca i jego podwykonawcy weryfikowani są już
na etapie składania ofert a zmiana podwykonawcy lub dopuszczenie nowego podwykonawcy w toku realizacji
zamówienia dopuszczalne są jedynie za zgodą Zamawiającego, który tego rodzaju sytuacje traktuje jako wyjątkowe
zakładając, że na etapie wykonawczym może dojść do wykrycia odpadów, które nie są objęte posiadanymi przez
wykonawcę zezwoleniami. Stwierdzić trzeba, iż Zamawiający w sposób przekonujący dla Izby wywiódł, iż wprowadzenie
takiego warunku udziału w postępowaniu jest zasadne. Jak podnosił Zamawiający, poprzez wprowadzenie warunku
podejmuje działania zmierzające do ograniczenia ryzyka niewykonania lub niewłaściwego wykonania przedmiotu
zamówienia, eliminując podmioty, które nie dają gwarancji jego wykonania bądź właściwego wykonania już na etapie
określenie stosownych kryteriów dopuszczenia do udziału w postępowaniu. Logicznym dla Izby było też przyjęcie przez
Zamawiającego, że odstąpienie od tego warunku mogłoby prowadzić do sytuacji, w której wykonawcy nie byliby w stanie
zrealizować zamówienia z uwagi na fakt nieposiadania zezwoleń wymaganych do jego zrealizowania, a intencją
Zamawiającego jest uniknięcie sytuacji, w której wykonawcy będą występować o stosowne zezwolenie dopiero po
rozstrzygnięciu przetargu. Izba zauważa też, że nie było sporu pomiędzy stronami co do tego, że to wykonawca
zobowiązany będzie do określenia kodów odpadów. Odmienna była natomiast interpretacja tego faktu przez strony.
Zdaniem Odwołującego fakt ten świadczy o braku przesłanek ku żądaniu decyzji w zakresie przetwarzania jakiegokolwiek
kodu odpadów. Odwołujący powołał się przy tym na dotychczasowe doświadczenia związane z usuwaniem „bomb
ekologicznych”, wskazując, że odpady te klasyfikowane są zwykle pod kilkoma kodami, co jednakże nie zostało poparte
dowodem. Do przeciwnych wniosków w tym względzie doszedł Zamawiający, twierdząc, że właśnie z tego powodu,
że to wykonawca będzie określał kody odpadów, konieczne jest utrzymanie szerokiej gamy kodów, wskazanych w pkt
8.1.2. SW Z. Przy czym, Izba stwierdza, iż sam zakres kodów odpadów, które zostały wymienione w ramach
ww. warunku, wynikał z opinii laboratoryjnej, stanowiącej załącznik do OPZ. Zakres kodów miał więc swoją podstawę
znajdującą się w stanowisku odrębnego od Zamawiającego podmiotu. Natomiast co zaś się tyczy podnoszonej przez
Odwołującego kwestii aktualności tejże opinii, Izba potraktowała tę kwestię jako niepotwierdzoną żadnymi obiektywnymi
danymi, pozostaje więc ona jedynie subiektywnym przekonaniem Odwołującego. Odwołujący twierdził też, iż takie
określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub zawodowej umożliwia dostęp do zamówienia jedynie dużym przedsiębiorcom posiadającym własne
instalacje mające technologiczne możliwości zagospodarowania odpadów niebezpiecznych o zróżnicowanych kodach i
skutecznie eliminując małe i średnie firmy. Izba podkreśla, co zostało zresztą wcześniej wskazane, iż sama okoliczność,
że wobec tak sformułowanego wymogu potencjalnie niektórzy wykonawcy będą mieli mniejsze szanse na uzyskanie
zamówienia absolutnie nie przesądza o określeniu warunku udziału w postępowaniu w sposób niezgodnie z ustawą Pzp.
Odwołujący nie negował przy tym, że Zamawiający nie zamykał drogi do wspólnego ubiegania się przez wykonawców o
udzielenie zamówienia. Izba zaznacza, iż niewątpliwie do instrumentów ułatwiających dostęp sektora małych i średnich
przedsiębiorstw do zamówień publicznych zaliczyć trzeba możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienie, która
pozwala na kumulację potencjałów mniejszych podmiotów, aby skuteczniej ubiegać się o zamówienie. Odwołujący
wskazywał przy tym na potencjalne trudności w zawiązywaniu konsorcjów, jednakże w ocenie Izby jest to wyłącznie
opinia własna Odwołującego. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał zatem w sposób przekonujący, dlaczego ustalone
przez Zamawiającego wymagania mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję. Podsumowując powyższe, należy wyraźnie
podkreślić, że Odwołujący wszelkie swoje twierdzenia w zakresie nie tylko tego zarzutu, ale w stosunku do całej treści
odwołania, nie poparł żadnymi złożonymi przez Odwołującego dowodami. Należy przypomnieć, iż postępowanie
odwoławcze przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny, a więc strony i uczestnicy mają obowiązek wskazywania
dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, co znajduje wyraz w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp.
Podkreślić też trzeba, że to na Odwołującym spoczywał ciężar dowodu dotyczący wykazania, że Zamawiający
nieprawidłowo określił warunek udziału w postępowaniu. Izba uznała więc, że Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu,
który na nim spoczywał i nie znalazła powodów do zaakceptowania stanowiska Odwołującego i w konsekwencji
uwzględnienia zarzutu.
W odniesieniu do zarzutu nr 3 , tj. zarzutu co do treści pkt 4.2.10 OPZ, w ocenie Izby również nie zasługiwał on na
uwzględnienie. Odwołujący żądał wykreślenia z OPZ wymogu, aby wykonawca zrealizował transport odpadów
bezpośrednio do instalacji ich ostatecznego odzysku lub unieszkodliwiania i niedopuszczenie możliwości zbierania przez
wykonawcę odpadów w miejscach pośrednich tj. innych niż teren instalacji ostatecznego odzysku lub unieszkodliwiania.
Odwołujący wskazywał, że zamieszczenie w treści OPZ takiego wymogu utrudnia uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców.
Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Co do zasady,
każdy opis przedmiotu zamówienia prowadzi w pewnym stopniu do ograniczenia konkurencji. Za niedopuszczalne przy
opisywaniu przedmiotu zamówienia uznać należy natomiast preferowanie lub wprost wskazywanie na konkretnego
wykonawcę, które skutkuje jednocześnie niemożnością złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu
zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany. Zapisami eliminującymi określonych wykonawców będą zaś
takie, które w sposób inny niż odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym
zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty przez
określone grupy wykonawców (za: red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz…). Innymi
słowy, obiektywne, uzasadnione, oraz niedyskryminujące potrzeby zamawiającego, które służą uzyskaniu zamierzonego
celu, prowadzącemu do realizacji tych potrzeb, mogą usprawiedliwiać ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców.
Oznacza to, że zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, analogicznie jak formułując warunki udziału w
postępowaniu, nie może pomijać nadrzędnych zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
przejrzystości i proporcjonalności, co zostało szerzej wyjaśnione przy poprzednim zarzucie. Powtórzyć trzeba więc, że
przestrzeganie tych zasad nie przeczy temu, że zamawiający nie jest obowiązany do takiego formułowania wymagań
w opisie przedmiotu zamówienia, aby umożliwić wszystkim wykonawcom funkcjonującym na rynku ubieganie się o
udzielenie zamówienia, a tym samym złożenie oferty. Zarazem to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że
wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia nie wynikają ze zobiektywizowanych (rzeczywistych) potrzeb
zamawiającego.
Tymczasem w ocenie Izby, argumenty podnoszone przez Odwołującego, prowadzą zasadniczo do wniosku, że
obowiązek bezpośredniego transportu odpadów jest niewygodny dla Odwołującego, a nie że jego realizacja jest istotnie
utrudniona. Podnoszenie zarzutów wobec zapisów SW Z powinno w swojej istocie prowadzić do wykreślenia
niezgodnych postanowień z przepisami ustawy Pzp. Nie chodzi tu o wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówień
rozwiązań, które preferowane będą przez Odwołującego. Izba zauważa przy tym, że stanowisko Odwołującego w
zakresie tego zarzutu nie zostało jakkolwiek poparte przedłożeniem dowodów. Tym samym twierdzenia Odwołującego
co do zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców o podmioty zagraniczne posiadające własne instalacje
do zagospodarowania odpadów poza terytorium RP oraz polskie małe i średnie przedsiębiorstwa, które posiadają
podpisane umowy na odbiór odpadów z podmiotami posiadającymi instalacje poza terytorium RP, a także co do tego, iż
polskie spalarnie, nieposiadające wystarczających mocy przerobowych, oferują wykonanie zagospodarowania odpadów
po znacznie wyższych cenach niż spalarnie zagraniczne, należy w ocenie Izby potraktować za opinie własne, niemające
obiektywnego potwierdzenia, stąd nie mogą pełnić przesądzającej roli w ocenie zarzutu. Jednocześnie podnoszony
przez Odwołującego argument co do tego, iż interes Zamawiającego nie dozna uszczerbku, jeśli usuwane odpady nie
będą poddane de facto natychmiastowej utylizacji nie mają, pozostaje w sprzeczności ze stanowiskiem Zamawiającego,
który podnosił, że nie istnieje wymóg tego, żeby odpady podlegały przetworzeniu bądź unieszkodliwieniu bezpośrednio po
tym, jak do instalacji zostaną przewiezione, a Zamawiający oczekuje jedynie gwarancji tego, że zostaną do instalacji
bezpośrednio przewiezione, po czym mogą zostać poddane stosownym procesom w dostępnych terminach. Tym
samym zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
W ocenie Izby oddaleniu podlegał także ostatni z niewycofanych przez Odwołującego zarzutów – zarzut nr 5, tj. zarzut
postawienia przez Zamawiającego nieracjonalnych i nadmiernych wymagań pozbawionych uzasadnienia w zakresie
terminu realizacji zamówienia, przy jednoczesnym zamieszczeniu w kryteriach oceny ofert kryterium: „skrócony termin
realizacji”, co utrudnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców narażając ich niemożność zrealizowania
zamówienia w terminie i narażenie na konieczność zapłaty kar umownych i w efekcie pomniejszenie ich wynagrodzenia.
Odwołujący żądał wobec tego, aby zmienić termin wykonania zadania w ten sposób, że:
- w terminie 6 miesięcy od daty podpisania Umowy Wykonawca zobowiązany będzie usunąć z hali, przetransportować
i poddać procesowi odzysku (w rozumieniu pkt 4.2.13. in fine OPZ) lub unieszkodliwienia ostatecznego co najmniej 50%
wagi Odpadów znajdujących się na posesji przy ul. Akacjowej 18 w Nowym Prażmowie o szacowanej ilości 1 000 Mg
odpadów;
- w terminie kolejnych 6 miesięcy od daty podpisania Umowy Wykonawca zobowiązany będzie usunąć z Hali,
przetransportować i poddać procesowi odzysku (w rozumieniu pkt 4.2.13. in fine OPZ) lub unieszkodliwienia
ostatecznego wszystkie pozostałe odpady znajdujące się na posesji przy ul. Akacjowej 18 w Nowym Prażmowie.
Mając na uwadze powyżej poczynione uwagi odnośnie opisywania przedmiotu zamówienia w sposób nieutrudniający
uczciwej konkurencji, należy po pierwsze podkreślić, iż Zamawiający dokonał modyfikacji pkt 5 SW Z określając nowe
terminy realizacji zamówienia:
a) 16 grudnia 2024 r.– na usunięcie, ostateczny odzysk lub i utylizację odpadów niebezpiecznych,
b) 30 grudnia 2024 r. przekazanie dokumentów potwierdzających osiągnięcie efektu rzeczowego (protokół odbioru
końcowego). Terminy powyższe ulegają skróceniu o okres wskazany w ofercie.
Przy czym, w zaktualizowanym pkt 8.3.1. OPZ, Zamawiający określił, że:
Do 15 września 2024 roku Wykonawca zobowiązany jest usunąć z Hali, przetransportować i poddać procesowi odzysku
(w rozumieniu pkt 4.2.13. in fine OPZ) lub unieszkodliwienia ostatecznego co najmniej 50% wagi Odpadów znajdujących
się na posesji przy ul. Akacjowej 18 w Nowym Prażmowie o szacowanej ilości 1 000 Mg odpadów.
Do 16 grudnia 2024 roku Wykonawca zobowiązany jest usunąć z Hali, przetransportować i poddać procesowi odzysku (w
rozumieniu pkt 4.2.13. in fine OPZ) lub unieszkodliwienia ostatecznego wszystkie pozostałe odpady znajdujące się na
posesji przy ul. Akacjowej 18 w Nowym Prażmowie o szacowanej ilości łącznie co najmniej 2 000 Mg odpadów
(tj. kolejnych 50% wagi Odpadów).
Powyższe terminy realizacji zamówienia podyktowane były w ocenie Zamawiającego koniecznością rozliczenia przez
Zamawiającego dotacji przyznanej na likwidację składowiska do końca stycznia 2025 r. Odwołujący na rozprawie wyraził
zrozumienie dla konieczności rozliczenia dotacji, nie kwestionował tej okoliczności. Zarazem poczyniony na rozprawie
wywód Odwołującego co do możliwości przedłużenia terminu na rozliczenie dotacji, Izba potraktowała jako opinię własną
Odwołującego, nie mającą żadnego obiektywnego potwierdzenia. W ocenie Izby, w takim przypadku Zamawiający
uzasadnił w sposób przekonujący, że za ww. wyznaczeniem terminu realizacji zamówienia stała obiektywna przyczyna.
Odwołujący poczynił również wywody odnośnie skomplikowanego charakteru prac, w związku z czym: „Optymalny
termin wykonania prac objętych zamówieniem, przy jego skomplikowanym charakterze, wynosi w ocenie Odwołującego,
na bazie jego doświadczeń, jeden rok od daty podpisania Umowy. Termin ten odpowiednio chroni interesy Zamawiającego
i gwarantuje bezpieczne i należyte wykonanie zamówienia”. Niemniej jednak twierdzenia Odwołującego także w tej kwestii
pozostały gołosłowne, bowiem nie zostały poparte żadnym dowodem.
Równocześnie nie uszło uwadze Izby, co zauważył również Zamawiający, że sam Odwołujący stwierdził w treści
odwołania, iż: „z doświadczenia Odwołującego wynika, że termin usunięcia 2000 Mg odpadów nie może być krótszy niż
sześć miesięcy od daty podpisania Umowy”. Niezależnie już od pewnej sprzeczności w stanowisku Odwołującego co do
szacowanych terminów na wykonanie zadania, Izba zauważa, iż wymagany termin realizacji zamówienia po dokonanej
przez Zamawiającego zmianie treści SW Z, jest obiektywnie możliwy do spełnienia biorąc pod uwagę również założenie
Odwołującego.
Odwołujący nie wykazał więc w sposób obiektywny dalszej konieczności przedłużenia tego terminu. Argumentacja
Odwołującego opierała się na twierdzeniach własnych, niepopartych jakimkolwiek dowodem.
Izba zgadza się też z Zamawiającym co do tego, iż Odwołujący na rozprawie podniósł nową, nieznaną treści odwołania
okoliczność, a mianowicie, że określenie terminu realizacji zamówienia poprzez daty, a nie okresy od dnia zawarcia
umowy jest nieuzasadnione, wobec czego nie mogła ona zostać wzięta przez Izbę pod uwagę przy orzekaniu z uwagi
na brzmienie art. 555 ustawy Pzp.
W odniesieniu do uwag Odwołującego w zakresie kryterium oceny ofert „termin realizacji”, Izba wskazuje, że mając na
względzie konstrukcję zarzutu nr 5, tj. postawienie przez Zamawiającego nieracjonalnych i nadmiernych wymagań
pozbawionych uzasadnienia w zakresie terminu realizacji zamówienia, przy jednoczesnym zamieszczeniu w kryteriach
oceny ofert kryterium: „skrócony termin realizacji”, co utrudnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców
narażając ich niemożność zrealizowania zamówienia w terminie i narażenie na konieczność zapłaty kar umownych i w
efekcie pomniejszenie ich wynagrodzenia, uwagi te, wobec powyżej stwierdzonej przez Izbę niezasadności zarzutu
postawienia przez Zamawiającego nieracjonalnych i nadmiernych wymagań pozbawionych uzasadnienia w zakresie
terminu realizacji zamówienia, nie mają znaczenia dla oceny tego zarzutu. Odwołujący nie zakwestionował oddzielnie
sformułowanego kryterium terminu realizacji zamówienia, jak miało to miejsce w przypadku innego kryterium oceny ofert,
tj. „potencjał efektu ekologicznego”, które zostało wykreślone przez Zamawiającego. Uzupełniająco więc Izba wskazuje,
zgadzając się z Zamawiającym, że termin realizacji zamówienia jest kluczowym elementem składanej oferty, a wszelkie
ryzyka związane z jego niedotrzymaniem powinny w treści oferty zostać uwzględnione, przy czym nie jest rolą
Zamawiającego udzielanie Odwołującemu wskazówek w tym względzie.
Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie
dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:…………………………..