Sygn. akt: KIO 1309/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 7 maja 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca: Danuta Dziubińska
Protokolant:Oskar Oksiński
na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 7 maja 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - Konsorcjum: ZPHU MASTA DUO s.c., Z.M. z siedzibą lidera
w Świerkocinie w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st.
Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie
postanawia:
1.odrzuca odwołanie;
2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1309/24
Uzasadnie nie
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A.(dalej: „Zamawiający”) prowadzi na
podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. - dalej:
„ustawa Pzp” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Gospodarowanie odpadami o kodzie 19
12 09
z podziałem na zadania, numer referencyjny: 01338/W S/PW/PZP-DRZW RS/U/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 9 listopada 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 00680158-2023.
W dniu 19 marca 2024 r. Zamawiający przekazał w zakresie zadania nr 1 informację o odrzuceniu oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: ZPHU MASTA Duo s.c., Z.M. z
siedzibą w Grudziądzu (dalej: Odwołujący” lub „Konsorcjum”) oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez
J.K. D.J. s.c.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec ww. czynności, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. art. 226a. ust. 1 ustawy o odpadach poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
w sprawie i w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie oferty Konsorcjum przez błędne i niczym nieuzasadnione
przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał się spełnieniem warunku posiadania ostatecznej w części dotyczącej odpadów
będących przedmiotem postępowania decyzji (wraz ze zmianami) zezwalającej na przetwarzanie poprzez odzysk
lub zbieranie lub unieszkodliwianie z wyłączeniem składowania odpadów o kodzie 19 12 09, ważnej przez cały okres
obowiązywania umowy, jak również uznanie, że przedłożona decyzja nr OS.6233.48.2016 z dnia 26 października
2016 r. oraz decyzja Marszałka woj. Kujawsko - Pomorskiego z dnia 18 listopada 2014 r. zn. ŚG.I.G7244.33.2013.MC
zezwalające na odzysk odpadu o kodzie ex 19 12 09 nie potwierdza spełnienia przez Wykonawcę warunku, o którym
mowa w punkcie 5.1.1.1. lit. b) SiW Z pomimo faktu, że w wyjaśnieniu z dnia 6 grudnia 2023 r. Zamawiający
oświadczył, że: „odpad o kodzie 19 12 09, którego zagospodarowanie stanowi przedmiot zamówienia nie pochodzi z
przetwarzania odpadów komunalnych” podczas gdy obie przedłożone decyzje zezwalają na odzysk odpadu o kodzie
ex 19 12 09 (nie pochodzącego z odpadów komunalnych), tj. na odzysk dokładnie takich samych odpadów jakie
posiada Zamawiający, przy czym decyzja nr OS.6233.48.2016 z dnia 26 października 2016 r. jest ważna do dnia
26.10.2026 r. zaś decyzja Marszałka woj. Kujawsko - Pomorskiego z dnia 18 listopada 2014 r. zn. ŚG.I.G
7244.33.2013. MC jest ważna do dnia 18 listopada 2024 r., ale po tym terminie nie wygaśnie - przy spełnieniu
warunku. że w okresie do dnia 31 grudnia 2025 r. posiadacz odpadów - czyli Wykonawca w terminie nie później niż
trzy miesiące przed upływem tego czasu złoży wniosek o wydanie nowego zezwolenia na zbieranie odpadów lub
zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Odwołujący jako wykonawca wykazał, że będzie mógł na podstawie obu
decyzji realizować zamówienie w całym okresie jego trwania tj. przez okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy co
oznacza, że nie można uznać braku ważności decyzji w okresie obowiązywania umowy.
2)art. 253 ust. 1 w zw. z art. 239 Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy J.K. D.J. s.c.
podczas gdy oferta ta w świetle postawionych kryteriów oceny ofert nie jest ofertą najkorzystniejszą (oferta
najdroższa) zaś najkorzystniejsza jest oferta Odwołującego.
3)art. 16 pkt. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji
polegające na wyborze oferty wykonawcy, którego oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle postawionych
kryteriów oceny ofert oraz na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego i wybraniu oferty najdroższej.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)unieważnienie czynności odrzucenie oferty Konsorcjum,
3)dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Konsorcjum.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał w szczególności, że złożył ofertę w Zadaniu nr 1 - Gospodarowanie
odpadami o kodzie 19 12 09 pochodzącymi z Zakładu „Czajka”, która została bezpodstawnie odrzucona przez
Zamawiającego. Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się m.in. Wykonawcy, którzy posiadają
ostateczną w części dotyczącej odpadów będących przedmiotem postępowania decyzję (wraz ze zmianami)
zezwalającą na przetwarzanie poprzez odzysk lub zbieranie lub unieszkodliwianie z wyłączeniem składowania odpadów
o kodzie 19 12 09, ważną przez cały okres obowiązywania umowy, którego dotyczy spór.
Odwołujący podał, że w punkcie 5.1.1.1. lit. b) Części I SW Z, Zamawiający wymagał w zakresie zdolności do
występowania w obrocie gospodarczym lub posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej
lub zawodowej, o ile obowiązek ten wynika z odrębnych przepisów, posiadania przez Wykonawców ostatecznej w części
dotyczącej odpadów będących przedmiotem postępowania decyzji (wraz ze zmianami) zezwalającej na przetwarzanie
poprzez odzysk lub zbieranie lub unieszkodliwianie z wyłączeniem składowania odpadów o kodzie 19 12 09, ważną
przez cały okres obowiązywania umowy. Na potwierdzenie w/w warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wymagał
w punkcie 6.6.1. lit. b) SW Z przedłożenia ostatecznej w części dotyczącej odpadów będących przedmiotem
postępowania decyzji (wraz ze zmianami) zezwalającej na przetwarzanie poprzez odzysk lub zbieranie lub
unieszkodliwianie z wyłączeniem składowania odpadów o kodzie 19 12 09, ważnej przez cały okres obowiązywania
umowy.
Następnie Odwołujący podał, że w dniu 15.01.2024 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy
Pzp, wezwał Konsorcjum do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia
oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie w celu wykazania spełniania
warunku, o którym mowa w punkcie 5.1.1.1. lit. b) SW Z, złożył decyzję wydaną przez Marszałka Województwa
Kujawsko-Pomorskiego z dnia 18 listopada 2014 r. nr SG.I.7244.33.2013.MC zmienioną decyzją Ministra Środowiska z
dnia 23 września 2016 r. nr DZŚ-!II.281.20.2016.MT zezwalającą na odzysk odpadu o kodzie 19 12 09, której ważność
wskazano do dnia 18.11.2024 r. Zgodnie z brzmieniem warunku, o którym mowa w punkcie 5.1.1.1. lit. b) SW Z,
Wykonawca zobowiązany był przedłożyć decyzję (wraz ze zmianami) zezwalającą na przetwarzanie poprzez odzysk lub
zbieranie lub unieszkodliwianie z wyłączeniem składowania odpadów o kodzie 19 12 09, ważną przez cały okres
obowiązywania umowy czyli przez okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. W związku z powyższym Zamawiający
w dniu 09.02.2024 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w celu potwierdzenia
spełnienia warunku, o którym mowa w punkcie 5.1.1.1. lit. b) SWZ, tj.: do złożenia:
-innej ostatecznej w części dotyczącej odpadów będących przedmiotem postępowania decyzji (wraz ze zmianami)
zezwalającej na przetwarzanie poprzez odzysk lub zbieranie lub unieszkodliwianie z wyłączeniem składowania
odpadów o kodzie 19 12 09, ważnej przez cały okres obowiązywania umowy.
albo
-kopii potwierdzenia przyjęcia przez Urząd Państwa wniosku o wydanie nowego zezwolenia na zbieranie odpadów lub
zezwolenia na przetwarzanie odpadów na podstawie art. 226a ustawy o odpadach mówiącym, że „w okresie do dnia
31 grudnia 2025 r. zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów nie wygasa ze
względu na upływ czasu, na jaki zostało wydane, jeżeli posiadacz odpadów w terminie nie później niż trzy miesiące
przed upływem tego czasu złoży wniosek o wydanie nowego zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na
przetwarzanie odpadów.”
W wyznaczonym terminie Odwołujący przedłożył decyzję wydaną przez Starostę Grudziądzkiego 26 października
2016 r. nr OS.6233.48.2016, zmienioną decyzją Starosty Grudziądzkiego z dnia 30 listopada 2017 r. nr OS.6233.66.2017,
zmienioną decyzją Starosty Grudziądzkiego z dnia 24 października 2019 r. nr OS.6233.73.2019, zmienioną decyzją
Starosty Grudziądzkiego z dnia 23 marca 2021 r. nr OS.6233.26.2020 zezwalającą na odzysk odpadu o kodzie ex 19 12
09, ważnej do dnia 26.10.2026 r. W ocenie Zamawiającego przedłożona przez Wykonawcę decyzja nr OS.6233.48.2016
z dnia 26 października 2016 r. zezwalająca na odzysk odpadu o kodzie ex 19 12 09 nie potwierdza spełnienia przez
Wykonawcę warunku, o którym mowa w punkcie 5.1.1.1. lit. b) SW Z. Zamawiający stawiając warunek wskazany w
5.1.1.1. lit. b) SW Z ustanowił jednoznaczny wymóg legitymowania się przez Wykonawców decyzją zezwalającą na
przetwarzanie poprzez odzysk lub zbieranie lub unieszkodliwianie z wyłączeniem składowania odpadów o kodzie 19 12
09 bez zawężania znaczenia całego kodu odpadu (czyli bez prefiksa ex). Zamawiający nie precyzuje w warunku udziału
w postępowaniu jak należy rozumieć ważność decyzji przez cały okres obowiązywania umowy. W ujęciu doktrynalnym
„decyzja administracyjna” stanowi „władcze działanie prawne organu administracji skierowane na wywołanie
konkretnych, indywidualnie oznaczonych skutków prawnych (...) w indywidualnie oznaczonych sprawach”. Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 3 czerwca 1993 r. w sprawie o sygn. akt III ARN 27/93 (OSNCP 1994 r. Nr 2, poz. 43)
stwierdzając, że w postępowaniu administracyjnym gwarancje trwałości decyzji należy rozumieć w ten sposób, że strony
są nią związane do czasu, dopóki nie zmieniły się jej istotne elementy, wynikające z art. 107 § 1 Kodeksu postępowania
administracyjnego, tj. nadal występują te same strony lub ich następcy prawni oraz nie zmieniła się podstawa prawna
decyzji. Zamawiający w chwili obecnej nie posiada podstaw do uznania, że decyzja Odwołującego straci walor ważności
w trakcie obowiązywania umowy. Zamawiający z góry zakłada, że wykonawca w terminie zawitym nie później niż do 18
sierpnia 2024 r. nie złoży wniosku o wydanie nowego zezwolenia na przetwarzanie odpadów, który skutkuje
przedłużeniem ważności zezwolenia na przetwarzanie odpadów wydanego przez Marszałka woj. Kujawsko Pomorskiego zn. SG.I.G 7244.33.2013. MC do dnia 31 grudnia 2025 r. W aktualnie obowiązującej decyzji z dnia 18
listopada 2014 r. zn. SG.I.G 7244.33.2013. MC (załączonej przez konsorcjum) termin obowiązywania pozwolenia
określono na 18 listopada 2024 r. Wykonawca w wyjaśnieniach, że mając na uwadze zapis art. 226a. ust. 1, który
stanowi: „W okresie do dnia 31 grudnia 2025 r. zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie
odpadów nie wygasa ze względu na upływ czasu, na jaki zostało wydane, jeżeli posiadacz odpadów w terminie nie
później niż trzy miesiące przed upływem tego czasu złoży wniosek o wydanie nowego zezwolenia na zbieranie odpadów
lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów” złoży stosowny wniosek o wydanie nowego zezwolenia, z zachowaniem
terminu ustawowego. Aktualnie wniosek jest w trakcie przygotowywania. Zgodnie z art. 226a ustawy z dnia 14 grudnia
2012 roku o odpadach „w okresie do dnia 31 grudnia 2025 roku zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na
przetwarzanie odpadów nie wygasa ze względu na upływ czasu, na jaki zostało wydane, jeżeli posiadacz odpadów w
terminie nie później niż trzy miesiące przed upływem tego czasu złoży wniosek o wydanie nowego zezwolenia. To nie
Zamawiający decyduje o ważności decyzji tylko treść danej decyzji i powszechnie obowiązujące przepisy prawa. W
ocenie Odwołującego o ważności decyzji nie przesądza w tym momencie termin wskazany w samej decyzji, ale właśnie
przepisy powszechnie obowiązującego prawa, w tym wyżej wskazany art. 226a ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o
odpadach. Wykonawca realizujący przedmiotowe zamówienie musi podejmować wszelkie niezbędne działania oraz
wykonywać obowiązki zgodne z tą ustawą - jak właśnie m. in. składać terminowe wnioski celem podtrzymania jej
ważności w myśl art. 226a ust. 1 ustawy o odpadach. Takie jest również ratio legis tego przepisu. Nie może być tak, że
poszczególni wykonawcy są różnie oceniani z punktu widzenia ryzyka kontraktowego jakim jest hipotetyczna utrata
decyzji w trakcie realizacji umowy, albowiem skutki w każdym przypadku wiążą się z brakiem możliwości dalszej
realizacji zamówienia. Zamawiający w projekcie Umowy dla zadania 4 w § 3 ust. 8, zobowiązuje wykonawcę do
zachowania ciągłości posiadanych uprawnień koniecznych do realizacji przedmiotu umowy, a w § 3 ust. 9, zobowiązuje
wykonawcę do dostarczenie w terminie do 7 dni od uzyskania, każdą ostateczną decyzję zmieniającą decyzję, o której
mowa w ust. 7 lub nową decyzję. Wykonawca zobowiązany jest poinformować Zamawiającego o każdej aktualizacji
wpisu w BDO w zakresie transportu odpadów o kodzie 19 12 09, a także o wykreśleniu z rejestru. Konsorcjum w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 9 lutego przedłożyło inną decyzję wydaną przez Starostę
Grudziądzkiego z dnia 26 października 2016r. nr OS.6233.48.2016, zmienioną decyzją Starosty Grudziądzkiego z dnia 30
listopada 2017 r. nr OS.6233.66.2017, zmienioną decyzją Starosty Grudziądzkiego z dnia 24 października 2019 r. nr
OS.6233.73.2019, zmienioną decyzją Starosty Grudziądzkiego z dnia 23 marca 2021 r. nr OS.6233.26.2020 zezwalającą
na odzysk odpadu o kodzie ex 19 12 09, ważnej do dnia 26.10.2026 r. Legenda Ex 19 12 09 - minerały (np. piasek,
kamienie) inne niż pochodzące z przetwarzania odpadów komunalnych. Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie
uznaje, że skoro decyzja nadaje uprawnienie do przetwarzania odpadu ex 19 12 09 to Wykonawca nie przedłożył
wymaganego dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku, o którym mowa w punkcie 5.1.1.1. lit. b) SW Z, czyli
decyzji zezwalającej na zagospodarowaniu odpadu 19 12 09. W wyjaśnieniach SW Z z dnia 6 grudnia 2023 r.
Zamawiającego zostało wskazane: „Do przedmiotowego postępowania wpłynęło poniższe pytanie dotyczące treści
SW Z. Zamawiający działając na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp udziela wyjaśnień treść SW Z j.n.: Pytanie nr 3 W
związku z brakiem możliwości dopisania przedrostka ex przed kodem odpadu czy Zamawiający dopisze na karcie
przekazania odpadu w polu uwagi informacji o tym że opad nie pochodzi z przetwarzania odpadów komunalnych? Taką
informację Zamawiający udzielił w poprzednim postępowaniu: „Gospodarowanie odpadami o kodzie 19 12 09
pochodzącymi z Zakładu „Czajka” (postępowanie nr 01668/W S/PW/PZP-DRZ-W RS/U/2023). Odpowiedź nr 3
Zamawiający informuje, iż podtrzymuje stanowisko udzielone w odpowiedzi z dnia 04.12.2023 r., że zgodnie z zapisami
obowiązującej decyzji MPWiK w m.st. Warszawie S.A. jest wytwórcą odpadów o kodzie 19 12 09 i zagospodarowanie
odpadów o takim kodzie będzie stanowić przedmiot usługi umowy zawartej w ramach niniejszego postępowania.
Ponadto Zamawiający informuje, że zgodnie z odpowiedzią udzieloną na pytanie zadane do postępowania
01668/W S/PW/PZP-DRZ-W RS/U/2023 odpad o kodzie 19 12 09, którego zagospodarowanie stanowi przedmiot
zamówienia nie pochodzi z przetwarzania odpadów komunalnych”. Odwołujący stwierdził, że skoro odpad 19 12 09 nie
pochodzi z przetwarzania odpadów komunalnych powinien być oznaczony prefiksem ex, powyższe wynika chociażby z
załącznika nr 1 poz. 1 do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza
instalacjami i urządzeniami: ex 19 12 09 Minerały (np. piasek, kamienie) inne niż pochodzące z przetwarzania odpadów
komunalnych. A zatem odpad, ex 19 12 09 wskazany w decyzji wydanej przez Starostę Grudziądzkiego z dnia 26
października 2016r. nr OS.6233.48.2016, z późn. zm. to odpad tożsamy z odpadem stanowiącym przedmiot zamówienia
dla zadania nr 1. Definicja legalna odpadu komunalnego, znajduje się w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o
odpadach: 7) odpadach komunalnych - rozumie się przez to odpady powstające w gospodarstwach domowych oraz
odpady pochodzące od innych wytwórców odpadów, które ze względu na swój charakter i skład są podobne do odpadów
z gospodarstw domowych, w szczególności niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i odpady selektywnie
zebrane:
a)z gospodarstw domowych, w tym papier i tektura, szkło, metale, tworzywa sztuczne, bioodpady, drewno, tekstylia,
opakowania, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte baterie i akumulatory oraz odpady wielkogabarytowe, w
tym materace i meble, oraz
b)ze źródeł innych niż gospodarstwa domowe, jeżeli odpady te są podobne pod względem charakteru i składu do
odpadów z gospodarstw domowych
- przy czym odpady komunalne nie obejmują odpadów z produkcji. rolnictwa. leśnictwa. rybołówstwa, zbiorników
bezodpływowych. sieci kanalizacyjnej oraz z oczyszczalni ścieków. w tym osadów ściekowych, pojazdów wycofanych z
eksploatacji oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych: niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pozostają
niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi, nawet jeżeli zostały poddane przetwarzaniu odpadów, ale
przetwarzanie to nie zmieniło w sposób znaczący ich właściwości. Nie jest możliwe, aby Zamawiający prowadząc
oczyszczalnię ścieków był wytwórcą odpadu 19 12 09 pochodzącego z odpadów komunalnych. Jest on wytwórcą
odpadów nie pochodzących z odpadów komunalnych dla których oznaczenia stosuje się prefiks ex. Niedopuszczalne
jest zatem dokonywanie wykładni tych przepisów na niekorzyść Wykonawcy. Odwołujący spełnia zatem warunek udziału
w postępowaniu i daje rękojmię należytego wykonania umowy w całym okresie jej obowiązywania.
Dalej Odwołujący stwierdził, że spełnienie warunków udziału w postępowaniu daje Wykonawcy decyzja Starosty
Grudziądzkiego z dnia 26 października 2016r. nr OS.6233.48.2016, zmieniona decyzją Starosty Grudziądzkiego z dnia 30
listopada 2017 r. nr OS.6233.66.2017, zmienioną decyzją Starosty Grudziądzkiego z dnia 24 października 2019 r. nr
OS.6233.73.2019, zmienioną decyzją Starosty Grudziądzkiego z dnia 23 marca 2021 r. nr OS.6233.26.2020 zezwalającą
na odzysk odpadu o kodzie ex 19 12 09, ważnej do dnia 26.10.2026 r. jak i też decyzja wydana przez Marszałka woj.
Kujawsko- Pomorskiego zn. ŚG.I.G 7244.33.2013.MC z 18 listopada 2014 r. ważna w podstawowym założeniu do18
listopada 2024 r. z możliwą opcją jej wydłużenia po złożeniu wniosku do 31 grudnia 2025 r.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wniósł o odrzucenie odwołania z uwagi na
jego wniesienie przez podmiot nieuprawniony, uznając, że dokumenty dołączone do odwołania, tj. odpisy z CEiDG nie
potwierdzają, iż S.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ZPHU MASTA PLUS STANISŁAW KORTAS JR
oraz Z.M., którzy udzielili pełnomocnictwa r.pr Damianowi Janaszkowi są wspólnikami spółki cywilnej pod nazwą ZPHU
MASTA DUO s.c., Świerkocin 20, 86-300 Grudziądz. Informacji o ww. spółce cywilnej brak w CEiDG. Zamawiający
powziął wątpliwość czy na dzień wniesienia odwołania podmiot ten istniał.
W uzasadnieniu stanowiska w odniesieniu do zarzutów odwołania Zamawiający podał m.in., że podtrzymuje w
całości stanowisko zawarte w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 8 kwietnia 2024 r. w zakresie zadania 1.
Zgodnie z postanowieniami SW Z w punkcie 5.1.1.1. lit. b) SW Z, Odwołujący zobowiązany był przedłożyć decyzję (wraz
ze zmianami) zezwalającą na przetwarzanie poprzez odzysk lub zbieranie lub unieszkodliwianie z wyłączeniem
składowania odpadów o kodzie 19 12 09, ważną przez cały okres obowiązywania umowy czyli przez okres 12 miesięcy
od dnia zawarcia umowy. Złożony przez Odwołującego dokument nie potwierdzał spełnienia warunku zdolności do
występowania w obrocie gospodarczym lub posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej
lub zawodowej opisanego w SW Z; biorąc pod uwagę okres obowiązywania umowy wskazany w warunkach zamówienia,
tj. 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy oraz termin ważności decyzji umowa musiałaby zostać zawarta w dniu 15
stycznia 2024 r. co nie było możliwe. W związku z powyższym Zamawiający w dniu 09.02.2024 r. wezwał Odwołującego
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w celu potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w
punkcie 5.1.1.1. lit. b) SW Z. W wyznaczonym na uzupełnienie terminie Odwołujący przedłożył decyzję wydaną przez
Starostę Grudziądzkiego z dnia 26 października 2016 r. nr OS.6233.48.2016, zmienioną decyzją Starosty Grudziądzkiego
z dnia 30 listopada 2017 r. nr OS.6233.66.2017, zmienioną decyzją Starosty Grudziądzkiego z dnia 24 października 2019
r. nr OS.6233.73.2019, zmienioną decyzją Starosty Grudziądzkiego z dnia 23 marca 2021 r. nr OS.6233.26.2020
zezwalającą na odzysk odpadu o kodzie ex 19 12 09, ważnej do dnia 26.10.2026 r.
W ocenie Zamawiającego przedłożona przez Odwołującego decyzja nr OS.6233.48.2016 z dnia 26 października
2016 r. zezwalająca na odzysk odpadu o kodzie ex 19 12 09 nie potwierdza spełnienia przez Odwołującego warunku, o
którym mowa w punkcie 5.1.1.1. lit. b) SW Z. Wbrew twierdzeniom Odwołującego przywołanymi odpowiedziami na
pytania Wykonawców Zamawiający nie zmodyfikował treści warunku oraz nie dopuścił możliwości legitymowania się
przez Wykonawców decyzją zezwalająca na odzysk odpadu o kodzie ex 19 12 09. Zamawiający jako wytwórca odpadów
dysponuje decyzją o kodzie 19 12 09 stąd wymóg posiadania przez Wykonawców decyzji zezwalającej na przetwarzanie
poprzez odzysk lub zbieranie lub unieszkodliwianie z wyłączeniem składowania odpadów o kodzie 19 12 09. Twierdzenia
Odwołującego i zawarta w odwołaniu argumentacja w tym zakresie nie zasługują na uwzględnienie gdyż zaprzeczają
oczywistym faktom a przede wszystkim treści decyzji wydanej dla Zamawiającego jako wytwórcy odpadów. Decyzja ta
obejmuje odpady o kodzie 19 12 09 nie zaś jak bezpodstawnie twierdzi Odwołujący odpady o kodzie ex 19 12 09.
Odwołujący znając treść ww. warunku oraz datę ważności posiadanej decyzji miał ponad miesiąc by przedłożyć
Zamawiającemu właściwy dokument (pierwsze wezwanie Zamawiający skierował do Odwołującego w dniu 15 stycznia
2024 t.) Drugi ze wskazanych w wezwaniu dokumentów był możliwy do pozyskania przez Odwołującego w tym terminie.
Odwołujący jako Wykonawca składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu winien był znać warunki udziału w nim jak
również skutki braku potwierdzenia ich spełnienia. Skoro Odwołujący nie wykazał się należytą starannością w tym
zakresie i nie przedłożył właściwego dokumentu nie jest uprawniony oczekiwać, iż Zamawiający z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców następczo zinterpretuje opisany przez siebie w SW Z warunek
udziału w postępowaniu w sposób odmienny niż jego literalne brzmienie oraz cel jego postawienia by umożliwić
Odwołującemu wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp jako wniesione przez podmiot
nieuprawniony.
Stosownie do art. 528 pkt 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione
przez podmiot nieuprawniony.
Badanie podstaw odrzucenia odwołania jest obligatoryjną czynnością dokonywaną przez Izbę na posiedzeniu.
Jeśli stwierdzone zostaną przesłanki wskazane w art. 528 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie.
Art. 505 ustawy Pzp wskazuje podmioty uprawnione do skorzystania ze środków ochrony prawnej, w tym
wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem: 1. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
2. Środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o
konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w , oraz
Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców.
Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo
jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub
obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub
zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
W okolicznościach analizowanej sprawy zauważenia wymaga, że z oznaczenia w petitum pisma wynika, że
odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum:
ZPHU MASTA DUO s.c. (Lider), Z.M. (Partner). Do odwołania zostało załączone pełnomocnictwo z dnia 15 kwietnia 2024
r. dla radcy prawnego udzielone z oznaczeniem mocodawców:
S.K. junior prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZPHU MASTA PLUS - z adresem działalności Świerkocin 20,
86-302 Grudziądz NIP: 8762337050 oraz S.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno
Handlowo Usługowy „MASTA” Cegielnia Świerkocin S.K.z adresem działalności Świerkocin 20, 86-302 Grudziądz NIP:
8761345225 działający jako wspólnicy spółki cywilnej: ZPHU MASTA DUO s.c., Świerkocin 20, 86-302 Grudziądz
NIP:8762490053 Będącej liderem konsorcjum a także S.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Produkcyjno Handlowo Usługowy „MASTA” Cegielnia Świerkocin S.K.z adresem działalności Świerkocin 20, 86-302
Grudziądz NIP: 8761345225 będący partnerem konsorcjum.
W sprawie nie ma sporu, że ofertę w postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia - Konsorcjum: ZPHU MASTA s.c. w Świerkocinie (lider) i Z.M. oraz że w ramach ww. spółki cywilnej, działali
Panowie S.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZPHU MASTA PLUS i S.K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno Handlowo Usługowy „MASTA” Cegielnia Świerkocin S.K..
Jak stwierdził na posiedzeniu Zamawiający, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, na dzień składania ofert w
zaświadczeniach z CEiDG partnerów Konsorcjum było wskazanie na to, iż każdy z ww. panów Kortas działał w ramach
spółki ZPHU MASTA DUO s.c.
W związku z tym wykonawcą uprawnionym do złożenia oferty byli wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia, wskazani w ww. pełnomocnictwie, przy czym liderem Konsorcjum byli przedsiębiorcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia działający w formie spółki cywilnej. Zgodnie z art. 860 Kodeksu cywilnego § 1.
Przez umowę spółki wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w
sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów. § 2. Umowa spółki powinna być stwierdzona pismem.
Tymczasem do odwołania zostały załączone dwa zaświadczenia z CEiDG dla panów Kortas, tj. Zakład
Produkcyjno Handlowo Usługowy ”MASTA” Cegielnia Śierkocin S.K. oraz ZPHU MASTA Plus S.K., w których w miejscu
właściwym do wskazania prowadzenia działalności gospodarczej w ramach spółki cywilnej jest zaznaczone: Brak
wpisów.
Na posiedzeniu z udziałem stron pełnomocnik Odwołującego, przedłożył natomiast odpis aktualny z KRS ZPHU
MASTA DUO KORTAS spółka jawna i stwierdził, że z dniem 15 marca 2024 r. ZPHU MASTA DUO s.c. została
przekształcona w spółkę jawną. Z KRS spółki jawnej wynika, że jej wspólnikami ww. spółki jawnej są K.S. i K.S. o
wskazanych numerach PESEL. Zgodnie z art. 22 Kodeksu spółek handlowych§ 1. Spółką jawną jest , która prowadzi
przedsiębiorstwo pod własną firmą, a nie jest inną spółką handlową. § 2. Każdy wspólnik odpowiada za zobowiązania
spółki bez ograniczenia całym swoim majątkiem z pozostałymi wspólnikami oraz ze spółką, z uwzględnieniem .
Odwołujący na posiedzeniu stwierdził również, że przedsiębiorcy prowadzący wcześniej działalność
gospodarczą w ramach spółki cywilnej, prowadzą nadal działalność gospodarczą pod tymi samymi nazwami, co
wówczas, gdy działali w ramach spółki cywilnej. Oznacza to, że po 15 marca 2024 r. działają niezależni przedsiębiorcy
pod dotychczasowymi firmami oraz spółka jawna, której wspólnikami są te osoby fizyczne.
Odwołanie musi być wniesione przez podmiot uprawniony. Skoro ZPHU MASTA DUO s.c. została przekształcona
w spółkę prawa handlowego ZPHU MASTA DUO Kortas sp. j., zarejestrowaną w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu
15 marca 2024 r., to odwołanie powinno być wniesione ze wskazaniem tej spółki i wykazaniem, że jest zachowana
tożsamość wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu i wykonawcy, który wnosi odwołanie. Z odwołania winno jasno
wynikać, kto jest stroną postępowania. Tymczasem odwołanie wniesione w dniu 17 kwietnia 2024 r., a więc przeszło
miesiąc po przekształceniu spółki cywilnej w spółkę jawną i po wykreśleniu stosownych wpisów z CEiDG, wskazujących
na fakt działania przedsiębiorców w ramach spółki cywilnej, tego wymogu nie spełnia.
Za wadliwe i sprzeczne z wymogiem prawidłowego oznaczenia Odwołującego, którym powinien być w tym przypadku
wykonawca w rozumieniu art. 505 ustawy Pzp, należy uznać wniesienie odwołania ze wskazaniem w petitum na to, iż
jest wnoszone przez Konsorcjum, w skład którego wchodzi m.in. ZPHU MASTA DUO s.c., w której to formie na datę
niesienia odwołania nie była prowadzona działalność gospodarcza przez dotychczasowych wspólników, prowadzących
nadal działalność gospodarczą pod tymi samymi nazwami, tyle, że nie w ramach spółki cywilnej. Budzi to wątpliwości co
do rzeczywistej intencji wnoszącego odwołanie, który nie ujawnił w nim przekształcenia spółki cywilnej w spółkę jawną
oraz stania się tej drugiej liderem Konsorcjum, a zamiast odpisu z KRS dla spółki jawnej załączył do odwołania odpisy z
CEiDG przedsiębiorców prowadzących samodzielnie działalność gospodarczą.
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego jako profesjonalista zobowiązany jest do
rzetelności oraz do należytej staranności w działaniu. Wnosząc odwołanie jest zobowiązany do właściwego oznaczenia
strony postępowania. To jednak nie nastąpiło. Odwołanie w tym zakresie zawiera nierzetelne oświadczenie, przez które
należy rozumieć m.in. oświadczenie zawierające informacje nieprawdziwe lub niepełne, oraz takie, które ze względu na
sposób wyrażenia zawartej w nich treści mogą sugerować adresatowi istnienie stanu rzeczy niezgodnego z prawdą (por.
wyrok SN z 5 stycznia 2006 r., sygn. akt III KK 198/05).
Okoliczność, iż na posiedzeniu, tj. po postawieniu przez Zamawiającego wniosku o odrzucenie odwołania,
Odwołujący wskazał na spółkę jawną powstałą z przekształcenia spółki cywilnej, nie zmienia oceny, iż odwołanie zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony. Wynika to z faktu, iż przekształcenie spółki cywilnej w spółkę jawną nie
nastąpiło po wniesieniu odwołania, lecz na przeszło miesiąc przed jego wniesieniem.
Nie umyka uwadze Izby, że z art. 553 Kodeksu spółek handlowych, który stanowi: § 1. Spółce przekształconej
przysługują wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej. § 2. Spółka przekształcona pozostaje podmiotem w
szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane spółce przed jej przekształceniem, chyba że ustawa
lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej, wynika kontynuacja, jednak powinna ona zostać
wskazana i wykazana w odwołaniu. Odwołujący natomiast w odwołaniu nie podniósł i nie wykazał, że liderem
Konsorcjum składającego ofertę w postępowaniu, w miejsce spółki cywilnej, jest spółka jawna.
Izba ocenia skuteczność odwołania na dzień jego złożenia. W okolicznościach analizowanej sprawy w dacie
odwołania ww. przedsiębiorcy nie działali w ramach spółki cywilnej, lecz samodzielnie prowadzili działalność
gospodarczą na podstawie wpisów w CEiDG. To, że spółka jawna powstała z przekształcenia spółki cywilnej kontynuuje
swój byt prawny, posiada ten sam NIP nie oznacza, że wnoszący odwołanie był zwolniony z wykazania jej powstania.
Przeciwnie. Odwołujący był zobowiązany do prawidłowego oznaczenia strony postępowania celem wykazania, że jest
wykonawcą uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony prawnej. W sytuacji, gdy przekształcenie spółki cywilnej
w spółkę jawną nastąpiło przed wniesieniem odwołania, to Odwołujący już w odwołaniu powinien był to podnieść i
wykazać, celem umożliwienia jednoznacznego ustalenia czy odwołanie wnosi wykonawca w rozumieniu ww.
wskazanych przepisów Pzp. Izba nie może zastępować strony postępowania, tym bardziej w sytuacji, gdy nie ma
jasności co do rzeczywistych intencji wykonawców wnoszących odwołanie, prowadzących samodzielnie działalność
gospodarczą na podstawie wpisów do CEiDG.
W ocenie Izby nie sposób dać wiarę twierdzeniom Odwołującego, że doszło w tym zakresie do omyłki co do jego
oznaczenia w odwołaniu, za czym jego zdaniem miałaby przemawiać treść złożonych na posiedzeniu pełnomocnictw
udzielonych radcy prawnemu i osobie – jak wynika z oświadczenia - pozostającej w stosunku zlecenia, tj. pełnomocnictw
z 15 kwietnia 2024 r.
Zwraca uwagę, że w jednym z pełnomocnictw panowie Kortas wskazują, że występują jako współwłaściciele
spółki jawnej, natomiast w drugim jako współwłaściciele spółki cywilnej. Tymczasem w sytuacji, gdy w dacie podpisana
pełnomocnictw, widniejącej na tych dokumentach, tj. 15 kwietnia 2024 r. ww. Panowie od przeszło miesiąca nie
prowadzili już działalności gospodarczej w formie spółki cywilnej, ponieważ jak obecnie twierdzi Odwołujący i co wynika z
KRS, została ona przekształcona w spółkę jawną, to nie znajduje uzasadnienia to, że w tej samej dacie uznają się za
współwłaścicieli zarówno spółki cywilnej, w ramach której wcześniej działali jako przedsiębiorcy (nadal prowadzący
działalność gospodarczą pod tymi samymi firmami), jak też spółki jawnej, w której występują jako wspólnicy tej spółki.
W podsumowaniu należy stwierdzić, że skoro odwołanie nie zawiera wzmianki o przekształceniu spółki cywilnej
w spółkę jawną, to nie sposób uznać, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot uprawniony. W sytuacji, gdy jak
twierdzi Odwołujący, doszło do przekształcenia spółki cywilnej, w ramach której wcześniej działali przedsiębiorcy, w
spółkę jawną, to w odwołaniu powinno być wykazane, że wykonawcą uprawnionym do korzystania ze środków ochrony
prawnej jest wykonawca, za którego należy uznać wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.
Konsorcjum, w skład którego wchodzi spółka jawna powstała z przekształcenia spółki cywilnej, będąca liderem oraz
jeden z przedsiębiorców wcześniej działających w formie spółki cywilnej będący partnerem konsorcjum. Tymczasem z
odwołania nie wynika, aby zostało złożone przez konsorcjum, w skład którego wchodzi spółka jawna wpisana do KRS,
lecz wynika z niego, że zostało złożone przez przedsiębiorców działających na podstawie wpisów do CEiDG.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust 1 i § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie
kosztów zastępstwa w uwagi na fakt jego złożenia po zamknięciu posiedzenia kończącego postępowanie odwoławcze.
Przewodnicząca: …………….…………………