Sygn. akt: KIO 1308/23
WYROK
z dnia 23 maja 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Monika Szymanowska
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 8 maja 2023 r. przez odwołującego Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o. o. w Zielonej Górze w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej w Zielonej Górze przy udziale
wykonawcy Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o. o. w Warszawie przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o. o. w Zielonej
Górze i zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 23 maja 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1308/23
Zamawiający – Izba Administracji Skarbowej w Zielonej Górze ul. Generała Władysława Sikorskiego 2, 65-454
Zielona Góra, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dzierżawa i świadczenie kompleksowej
obsługi serwisowej urządzeń wielofunkcyjnych wraz z dostawą i wdrożeniem Systemu Obsługi Wydruku dla Izby
Administracji Skarbowej w Zielonej Górze oraz podległych jednostek”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 lutego 2023 r. pod numerem 2023/S 035-099105,
zwane dalej „postępowaniem”.
Postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3
ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych ((Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej
„p.z.p.”), jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 8 maja 2023 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł
wykonawca Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o. o. ul. Fabryczna nr 13 lok. 1, 65-410 Zielona Góra (dalej zwany
„odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia
oryginalna): art. 18 ust. 3 w związku z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ((Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), dalej zwanej jako „z.n.k.”) przez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez Wykonawcę Konica Minolta Business
Solution Sp. z o.o. (dalej także jako „wykonawca Konica”), jako tajemnica przedsiębiorstwa: wyjaśnień RNC, oraz
uzupełnienia do wyjaśnień już wcześniej złożonych, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały
skutecznie zastrzeżone i nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności badania,
oceny oraz wyboru oferty wykonawcy Konica, odtajnienia informacji z wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz informacji z
uzupełnienia wyjaśnień, wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień uzupełniających sposobu kalkulacji ceny
i udostępnienie ich odwołującemu oraz dokonanie ponownej oceny ofert. Odwołujący dodał, że na obecnym etapie nie
jest w stanie podjąć polemiki z treścią wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny wykonawcy Konica wobec bezprawnego
nieudostępnienia treści tych dokumentu, co będzie możliwe dopiero po udostępnieniu rzeczonych dokumentów.
Odwołujący wniósł także o zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. W dniu 27 kwietnia 2023 r. zamawiający
udostępnił odwołującemu załączniki do protokołu z postępowania z pominięciem wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny, ponownego wezwania do wyjaśnień dotyczących ceny i uzupełnionych wyjaśnień wykonawcy Konica.
Odwołujący podkreślił, że naczelną zasadą zamówień publicznych jest jawność postępowania. Każdy
wykonawca, który przystępuje do postępowania publicznego, musi liczyć się z tym, że podlega on ocenie nie tylko
zamawiającego, ale również konkurencji. Zasada ograniczenia jawności nie może być nadużywana i wykorzystywana do
celowego ograniczania konkurencji i powinna mieć miejsce tylko w wyjątkowych, określonych przypadkach. Ciężar
udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego
zastrzeżenia dokonuje. W ocenie odwołującego uzasadnienie utajnienia wyjaśnień wykonawcy Konica jest lakoniczne,
szablonowe, nie zawiera wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, poza ogólnymi stwierdzeniami.
Świadczy o tym też fakt przywoływania wyroków dotyczących innych okoliczności niż utajnianie wyjaśnień RNC.
Zdaniem odwołującego wykonawca zobowiązany jest do wykazania przed zamawiającym i do ochrony spornych
informacji, jednak wykazanie nie może ograniczać się do kilku zdań, które powtarzane w koło tworzą wrażenie
obszernego dokumentu. Dla skutecznego wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
nie wystarczy poprzestać na twierdzeniu, iż informacje te stanowią tajemnicę. Wykonawca Konica, w żadnym punkcie
zastrzeżenia, nie wykazał jaką wartość gospodarczą i finansową miałoby odtajnienie informacji znajdujących się
w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.
Odwołujący przywołał fragmenty wyroków Izby: z dnia 23 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 846/20, z 19 kwietnia
2021 r. sygn. akt: KIO 656/21, z 11 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 968/21, z 28 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1633/21,
z 18 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 662/21 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 24 lutego 2022 r. sygn. akt:
XXIII Zs 133/21 i zaznaczył, że fakt utajnienia istotnych dla oceny prawidłowości przeprowadzonego badania ofert
elementów wyjaśnień odbiera mu prawo do obrony swoich interesów, dlatego wybór oferty powinien mieć miejsce
dopiero po uzyskaniu możliwości oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty konkurencyjnej. Odwołujący dodał, że
wykonawca Konica utajnił cały dokument, choć zgodnie z przepisami p.z.p. utajnieniu podlegają jedynie informacje
podlegające ochronie. Bezsprzecznie takimi informacjami są ceny jakie wykonawca uzyskuje od swoich partnerów i
marża, jaką uzyskuje na kontrakcie, jednak już utajnienie pozycji podlegających wycenie nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa, ponieważ większość z tych informacji wynika z oferty.
Ponadto, według odwołującego, utajnienie wezwania zamawiającego do złożenia kolejnych wyjaśnień jest
nieuprawnione, gdyż dokument ten nie jest dokumentem wykonawcy Konica. Dokumenty zamawiającego co do zasady
są dokumentami jawnymi. Zamawiający powinien ujawnić dokument utajniając jedynie informacje, które dotyczą ceny lub
marży (co do wartości). Informacje czego dotyczyło wezwanie, to czy dotyczyło ono uzupełnienia wyjaśnień czy też
innych okoliczności, prowadzących de facto do zmiany złożonych wcześniej wyjaśnień powinno być jawne. Jawna
również powinna być informacja o nazwie i ilości licencji wykazanych w wyjaśnieniach ceny w zakresie tych produktów,
które wynikają z wymagań SW Z np. licencje Windows Server, licencje OCR Abby FineReader. Powyższa informacja wykazanie właściwego rodzaju i ilości, ma istotny wpływ na ważność oferty.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik
strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego
piśmie procesowym.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się
ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w
sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła,
co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu
zgodnie z art. 517 p.z.p., a odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia
zgodnie z art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art.
528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1 - 3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym
wykonawcę Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o. o. ul. Krakowiaków 44, 02-255 Warszawa (dalej zwany
„przystępującym”), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko
procesowe w formie pisemnej.
Stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający odzwierciedlenie w
materiale procesowym, przedstawiony przez odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych
okoliczności faktycznych w zakresie weryfikacji przez zamawiającego skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa dokumentów przystępującego złożonych w odpowiedzi na wezwania zamawiającego dotyczące
sposobu kalkulacji ceny (wyjaśnienia przystępującego z dnia 27 marca 2023 r. i z dnia 5 kwietnia 2023 r.) oraz treści
wezwania zamawiającego z dnia 31 marca 2023 r. Osią sporu było zatem rozstrzygnięcie czy zamawiający w sposób
prawidłowy dokonał badania i oceny skuteczności utajnienia spornych informacji, w tym czy nie doszło do naruszenia w
postępowaniu art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 74 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. z powodu zaniechania
odtajnienia i udostępnienia odwołującemu przedmiotowych informacji, pomimo że zdaniem odwołującego nie zostały one
skutecznie zastrzeżone i nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów z.n.k.
Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1
pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony
materiał procesowy, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności w oparciu o korespondencję prowadzoną w toku przetargu, mając na względzie zakres
sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego
zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, więc rozpoznawane odwołanie zostało oddalone.
Krótko wskazać należy, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności (art. 11
ust. 2 z.n.k.). Zatem z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynika, że podstawą do uznania informacji za
podlegającą ochronie jest jej charakter oraz okoliczność, że nie jest ona powszechnie znana albo łatwo dostępna dla
osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji. Wymagane jest również podjęcie przez wykonawcę właściwych
czynności, które powodują utrzymanie informacji w tajemnicy. Wszystkie te przesłanki musza zostać spełnione
kumulatywnie, co weryfikowane jest przez zamawiającego, który ma obowiązek zbadać czy wykonawca skutecznie
zastrzegł swoje dane jako tajemnicę gospodarczą, ponieważ postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego co do
zasady jest jawne (art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 p.z.p.).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania zainicjowanego odwołaniem skład orzekający
wskazuje, że wbrew stanowisku odwołującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy gospodarczej przystępującego nie
jest ogólne, ani szablonowe. Dokument ten w sposób adekwatny i kompletny pozwolił zamawiającemu na ocenę czy
zastrzeżone dane spełniają wszystkie wymagane elementy objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Przystępujący
dostarczył zamawiającemu właściwy materiał do obiektywnego zbadania czy sporne dane należy traktować jako
tajemnicę niepodlegającą udostępnieniu. Odniesiono się do istotnej wartości gospodarczej oraz organizacyjnego
charakteru spornych informacji, które nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne, wykazano także podjęcie przez
wykonawcę prawidłowych czynności w celu zachowania poufnego charakteru swoich danych.
W szczególności, nie znalazło potwierdzenia w materiale procesowym twierdzenie, że przystępujący nie wykazał
wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Tak jak trafnie podnosił zamawiający i przystępujący, szeroko
odniesiono się do tego w pkt 1.1 - 1.7 str. 2 - 3 i pkt 1.14 - 1.15 str. 7 uzasadnienia zastrzeżenia z dnia 27 marca 2023 r.,
gdzie w sposób rzeczowy i przekonujący wskazano powody zastrzeżenia jako poufnych elementów oferowanego
rozwiązania wraz z jego wyceną, wyjaśniając, że sposób kalkulacji ceny ujawnia szczegóły dotyczące posiadanych,
unikalnych relacji handlowych oraz know-how wykonawcy, których ujawnienie dałoby konkurencji przewagę rynkową –
zarówno co do wiedzy dotyczącej sposobu konstruowania intratnych ofert, jak i warunków współpracy z partnerami
biznesowymi wykonawcy, powodując po stronie przystępującego powstanie szkody, także mając na uwadze, że dane te
można wykorzystać w kolejnych postępowaniach.
Przystępujący wskazywał, że przekazane przez niego informacje w ramach wyjaśnień ceny, zarówno co do
wyceny poszczególnych elementów (które wskazują na szczegóły wynegocjowanych warunków cenowych z partnerami
biznesowymi, posiadane upusty i rabaty), jak i co do doboru urządzeń i oprogramowania do realizacji zamówienia (wynik
czasochłonnej analizy zestawienia konkretnych elementów posiadających wymagane parametry i funkcjonalności)
stanowi kompilację jego wiedzy i doświadczenia (know-how) oraz posiadanych relacji handlowych. Ujawnienie tych
danych umożliwiłoby konkurencji zweryfikowanie poprawności kalkulacji swoich ofert z uwzględnieniem sposobu
przygotowania ich przez przystępującego. Konkurencja powzięłaby także wiedzę o szczegółach posiadanych przez
przystępującego relacjach handlowych, co podważyłoby wiarygodność wykonawcy w stosunku do podmiotów z nim
współpracujących, utrudniając lub wręcz uniemożliwiając dalszą współpracę – podnoszono, że ujawnienie spornych
informacji znacznie osłabiłoby pozycję i potencjał przystępującego, ponieważ konkurencja pozyskałaby szczegółową
wiedzę o możliwych do wynegocjowania warunkach, stawkach i cenach w stosunku do konkretnych podmiotów
działających w branży, więc będzie mogła zarówno zweryfikować własny sposób kalkulacji ceny, jak i zaoferować
partnerom biznesowym przystępującego lepsze warunki. Dodano, że poszukiwanie nowych partnerów biznesowych,
negocjowanie korzystnych warunków współpracy i cen jest nie tylko trudne i czasochłonne, ale w kolejnych ofertach
należałoby skalkulować wyższe ryzyko realizacji zamówienia, ponieważ rozpoczęcie współpracy z nowym partnerem
biznesowym cechuje znacznie niższy poziom zaufania, niż w przypadku długoletniej, stałej relacji. W takim wypadku
występują także mniejsze możliwości negocjacyjne w zakresie warunków współpracy i cen produktów. Czyli konkurencja
dowiedziałaby się jakie przystępujący produkty oferuje, z jakimi podmiotami współpracuje i jakie są warunki tej
współpracy, jakiej wysokości i rodzaju upusty i rabaty otrzymuje, jaki jest oczekiwany i osiągany przez niego poziom cen
(w tym upustów) za nabywane dostawy/usługi. Zatem ujawnienie tych informacji miałoby daleko idące konsekwencje –
nie tylko finansowe, ale i biznesowe. Szkoda w postaci ponoszenia kosztów poszukiwania nowych partnerów, brak
zachowania wynegocjowanych cen i warunków współpracy, co obecnie pozwala na zachowanie potencjału
konkurencyjnego na rynku, mogłoby uniemożliwić wykonawcy udział w kolejnych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego, a tym samym brak uzyskania wynagrodzenia z realizacji kolejnych umów. Powyższe ustalono
na podstawie pkt 1.1, 1.2, 1.3, 1.6, 1.14 i 1.15 ze str. 2 - 3 i 7 uzasadnienia zastrzeżenia z dnia 27 marca 2023 r.
Ponadto, skład orzekający podziela i przyjmuje za własną argumentację zamawiającego wskazaną na str. 4 - 6
odpowiedzi na odwołanie, gdzie odniesiono się do kluczowych elementów wymaganych dla skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy w korelacji z brzmieniem uzasadnienia utajnienia przystępującego.
Jednocześnie Izba nie miała powodu, aby odmówić wiarygodności stanowisku zamawiającego, który podnosił, że
na tym rynku takie informacje mają szczególną wartość, co mając na uwadze podnoszone w uzasadnieniu zastrzeżenia
okoliczności, że krąg wykonawców biorących udział w tego typu postępowaniach jest ograniczony powoduje, że
utajnione dane mogą zostać wykorzystane w kolejnych przetargach, czyli wykonawcy wykorzystują swoje know-how w
przyszłych postępowaniach. Ergo potwierdza to, że dostęp do spornych, utajnionych danych faktycznie daje przewagę
na tym rynku, a chronione dane nie są istotne wyłącznie dla kalkulacji tej ceny – przeciwnie, mają wartość uniwersalną,
bowiem będą mogły zostać wykorzystane w przyszłości, więc ujawnienie ich obniżałoby szansę przystępującego na
wygrywanie kolejnych postępowań czy wręcz uniemożliwiałoby mu uzyskanie kolejnych zamówień (tak też pkt 1.7 str. 3
uzasadnienia zastrzeżenia).
Skład orzekający stwierdził zatem, iż ujawnienie zastrzeżonych informacji mogłoby mieć znaczny wpływ na
sytuację w jakiej przystępujący znajduje się w stosunku do swoich konkurentów, mając także na uwadze specyfikę
przedmiotu zamówienia. Nie ma również podstaw, z uwagi na treść uzasadnienia zastrzeżenia, aby zakwestionować
wartość gospodarczą utajnionych informacji – w istocie bowiem charakter zamówienia wskazuje na fakt, iż informacje
dotyczące doboru urządzeń i oprogramowania do wymagań zamawiającego oraz posiadane relacje handlowe mają w
zasadzie kluczowe znaczenie przy formułowaniu oferty. Efektem gromadzenia wiedzy, doświadczeń i wiarygodności
oraz wypracowywania korzystnych warunków współpracy jest lista wyselekcjonowanych partnerów biznesowych, co
bezpośrednio przedkłada się na zysk wykonawcy, gdyż wiedza ta daje przedsiębiorcy realną przewagę, której wynikiem
jest możliwość zaoferowania ceny niższej niż cena konkurencji. Zastrzeżone dane, integralnie związane z obrotem
gospodarczym, mogą zostać potencjalnie użyte przez innego przedsiębiorcę, z korzyścią dla prowadzonej przez niego
działalności, co stanowi obiektywne kryterium wartości gospodarczej (jako wartości ekonomicznej) objętych tajemnicą
informacji, których ujawnienie istotnie zagroziłoby interesom przystępującego powodując powstanie szkody.
Natomiast oszczędna argumentacja odwołującego nie mogła w żaden sposób podważyć skuteczności
zastrzeżenia tajemnicą tychże informacji, a tym samym stanowić o naruszeniu prawa przez zamawiającego.
Twierdzenia odwołującego stanowiły raczej polemikę z treścią uzasadnienia utajnienia, która nie znalazła
odzwierciedlenia w piśmie przystępującego z dnia 27 marca 2023 r. Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania
faktów, z których wywodził korzystne dla siebie skutki prawne, pozostawiając swoje stanowisko niepotwierdzonym.
Izba wskazuje dalej, że w uzasadnieniu zastrzeżenia odniesiono się także do działań podjętych w celu ochrony
informacji (pkt 1.11 - 1.13 str. 7, pkt 1.17 str. 8, pkt 2.1 - 2.10 str. 10 - 11) wykazując, że dostęp do nich jest chroniony
poprzez poparcie utajnienia stosownymi dowodami. Przystępujący wykazał, iż dostęp do informacji objętych tajemnicą
jest kontrolowany i przez to ograniczony, zaś konkurencja została skutecznie pozbawiona prawa do uzyskania dostępu
do tych danych. Warto także zaznaczyć, co również podkreślano w uzasadnieniu zastrzeżenia (pkt 1.17 - 1.21 str. 8 - 9),
że informacje zastrzeżone, objęte ochroną wynikającą z art. 11 ust. 2 z.n.k., nie zostaną odwołującemu udostępnione w
trybie dostępu do informacji publicznej. Ewentualnie mogą zostać udostępnione informacje przetworzone, jednakże
sama treść i zakres udostępnianych danych będzie podlegać przyszłej ocenie zamawiającego. Innymi słowy, nie ma
podstaw, aby przyjąć, że sporne informacje zostały utajnione jedynie na etapie składania ofert, żeby utrudnić konkurencji
do nich dostęp, a na etapie realizacji umowy będą jawne. Informacje te nie są także powszechnie znane czy łatwo
dostępne.
W dalszej kolejności skład orzekający stwierdził, że wezwanie zamawiającego z dnia 31 marca 2023 r., do
złożenia ponownych wyjaśnień dotyczących wyceny, w swojej treści bezpośrednio odnosi się do skutecznie
zastrzeżonych informacji przystępującego, co do których nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw.
z art. 11 ust. 2 z.n.k. Skoro zatem dane te nie podlegają udostępnieniu, także informacje z wezwania nie powinny zostać
odtajnione. Ponadto, mając na uwadze treść wezwania i udzielone wyjaśnienia, Izba stwierdziła, że nie doszło do
podnoszonej przez odwołującego możliwej negocjacji treści oferty czy zmiany wcześniej złożonych wyjaśnień,
generalnie – dotyczy ono dopytania przystępującego o konkretne elementy ceny z pierwszych wyjaśnień, a w odpowiedzi
na nie wykonawca odnosi się do swoich tabel z wyliczeniami i odpowiada na pytania zamawiającego.
Odwołujący podnosił również, że fakt utajnienia elementów, które są istotne dla oceny prawidłowości
przeprowadzonego przez zamawiającego badania oferty przystępującego, odbiera mu prawo do obrony swoich
interesów – w ocenie strony utajniono całe wyjaśnienia ceny co jest nieprawidłowe, a o ile ceny, jakie przystępujący
uzyskuje od swoich partnerów, czy naliczona marża mogą pozostać utajnione, to utajnienie pozycji podlegających
wycenie nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ większość z tych informacji wynika z oferty (pkt 17 str. 9
odwołania). Zdaniem odwołującego również jawna powinna być informacja o nazwie i ilości licencji wykazanych w
wyjaśnieniach ceny w zakresie tych produktów, które wynikają z wymagań SW Z np. licencje Windows Server, licencje
OCR Abby FineReader (pkt 18 str. 9 odwołania).
Skład rozpoznający odwołanie zgadza się w tym zakresie z przystępującym, który podnosił, że w formularzu
ofertowym należało wskazać jedynie całkowitą cenę brutto (za zamówienie podstawowe i za zamówienie w ramach
prawa opcji) i model urządzenia (typ 1 i typ 2), a w formularzu cenowym – dla zamówienia podstawowego i dla
zamówienia w ramach opcji – cenę za wydruk monochromatyczny i za wydruk kolorowy. Opis przedmiotu zamówienia
jest opisem funkcjonalnym, gdzie dobór rozwiązań pozostawiono wykonawcy, a system wydruku nie był nigdzie
ujawniany. Zamawiający w SW Z nie wskazał na wymóg zaoferowania licencji Windows Server, ani na wymóg
zaoferowania licencji OCR Abby FineReader. Zarówno dobór odpowiednich licencji, jak i ich ilość bazuje na wiedzy
i doświadczeniu każdego wykonawcy, który składa ofertę. Takie informacje stanowią wartość gospodarczą i w tym
przetargu podlegają skutecznemu utajnieniu. Powyższe ma bezpośrednie potwierdzenie w pkt 1.9 str. 15 wyjaśnień
sposobu kalkulacji ceny przystępującego z dnia 27 marca 2023 r. odnoszących się do systemu wydruku i zaoferowanych
licencji, a dobór właściwych rozwiązań jest zastrzeżonym know-how przystępującego (tak pkt 1.14 str. 7 uzasadnienia
zastrzeżenia). Zatem nie ma podstaw do podawania odwołującemu informacji skutecznie zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, a stanowisko jakoby wynikały one z SW Z jest bezpodstawne. Czym innym jest bowiem określenie w
dokumentacji postępowania cech funkcjonalnych przedmiotu zamówienia (co faktycznie jest jawne i zostało podane
przez zamawiającego), a czym innym dobór właściwego urządzenia do wymagań wskazanych w SW Z przez
wykonawcę (co zostało utajnione).
Warto także zaznaczyć, że w odwołaniu, w sposób bardzo oszczędny podnoszono, że utajnieniu nie mogą
podlegać całe dokumenty, a poszczególne informacje. Argumentację w tym zakresie próbowano rozszerzyć na
rozprawie, jednakże odwołanie jest w tym zakresie merytorycznie puste – w rozpoznawanym środku zaskarżenia nie
wskazano konkretnych okoliczności faktycznych, które Izba mogłaby poddać ocenie w tym przedmiocie, ograniczając się
do kilku zdań dotyczących konieczności udostępnienia jakiś nieokreślonych danych z zastrzeżonych dokumentów, co
jest sprzeczne z żądaniem z petitum odwołania. Natomiast, aby postawić zarzut dotyczący konieczności zastosowania
minimalizacji danych objętych poufnością – wymagając udostępnienia informacji, które tajemnicy wprost nie ujawniają,
ale pozwoliłyby odwołującemu na dokonanie weryfikacji oferty konkurencji – nie można ograniczyć się do stwierdzenia, że
nie można utajniać całych dokumentów. Treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których
odwołujący upatruje niezgodność działania zamawiającego z ustawą p.z.p., co oznacza, że Izba nie może samodzielnie
podejmować decyzji w kierunku ewentualnego naprawienia działań i zaniechań zamawiającego. Postępowanie
odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a zakres rozpoznania odwołania wyznaczają okoliczności
wskazane w odwołaniu. Zaś tam, gdzie w odwołaniu wskazano, które dane z zastrzeżonych dokumentów zamawiający
powinien odwołującemu udostępnić (pozycje wyceny, nazwa i ilość licencji) odwołujący wprost wymagał udostępnienia
mu tajemnicy przedsiębiorstwa.
Konkludując, Izba stwierdziła, że zamawiający w sposób prawidłowy ocenił, że zastrzeżone informacje
przystępującego stanowią tajemnicę określoną w art. 11 ust. 2 z.n.k., ponieważ dane te stanowią know-how, dotyczą
organizacji przedsiębiorstwa przystępującego i posiadają wymierną wartość gospodarczą. Nie są to dane, które w tym
zestawieniu są powszechnie znane, ani łatwo dostępne, a przy tym mają charakter uniwersalny, mogą zostać
wykorzystane w innych przetargach, zaś ujawnienie ich powodowałoby szkodę. Ponadto, przystępujący podjął działania
w celu zachowania tych informacji w poufności, co udowodniono dokumentami załączonymi do uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy. Wykazano zatem, że w tym wypadku znajdzie zastosowanie wyjątek od zasady jawności
postępowania określony w art. 18 ust. 3 p.z.p.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami
zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 zd. 1 w zw. z §
5 pkt 1 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało oddalone kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył
się uiszczony przez stronę wpis od odwołania.
Przewodniczący:
…………………………