Sygn. akt KIO 1300/23
WYROK
z dnia 26 maja 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Anna Osiecka-Baran
Protokolant:Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu8 maja 2023 r. przez wykonawcę Orange Polska Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji w
Katowicach
orzeka:
1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego.
2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Orange Polska Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz.
1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………………………….
Sygn. akt KIO 1300/23
Uzasadnie nie
Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Dzierżawę łączy telekomunikacyjnych dla potrzeb
jednostek organizacyjnych Policji w garnizonie śląskim. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub
„Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 kwietnia
2023 r. pod numerem 2023/S 084-257623.
W dniu 8 maja 2023 r. wykonawca Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”,
wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu:
1. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na określenie przez Zamawiającego
terminu uruchomienia usług datą kalendarzową – 1 lipca 2023 r. – co oznacza, że wykonawca nie wie, jakim czasem
będzie dysponował na wykonanie czynności uruchomienia usług, gdyż czas ten nie będzie zależny od wykonawcy, lecz
od tego, jak długo będzie trwało postępowanie i jak długo Zamawiający będzie dokonywał czynności związanych z
zawarciem umowy, co uniemożliwia wykonawcy skalkulowanie ceny i sporządzenie oferty, a nawet uniemożliwia ocenę,
czy wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp;
2. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie zbyt krótkiego,
nierealnego terminu rozpoczęcia świadczenia usług (1.07.2023 r.), który nie uwzględnia wymagań wiążących się z
zestawieniem łączy i jest niemożliwy do dotrzymania przez wykonawcę innego niż wykonawca aktualnie świadczący
usługi u Zamawiającego, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp;
3. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na określenie przez
Zamawiającego terminu uruchomienia usług datą kalendarzową – 1 lipca 2023 r. – co oznacza, że wykonawca nie wie,
jakim czasem będzie dysponował na wykonanie czynności uruchomienia usług, gdyż czas ten nie będzie zależny od
wykonawcy, lecz od tego, jak długo będzie trwało postępowanie i jak długo Zamawiający będzie dokonywał czynności
związanych z zawarciem umowy, co w sposób nieuprawniony uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego
usługi, który nie musi dokonywać czynności związanych z uruchomieniem usług, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 4
Pzp;
4. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na zastrzeżenie
nierealnego terminu rozpoczęcia świadczenia usług (1.07.2021 r.), który sprawia, że ofertę może złożyć jedynie
wykonawca obecnie świadczący usługi u Zamawiającego z uwagi na to, że żaden wykonawca nie jest w stanie
wybudować odpowiedniej infrastruktury, który to termin i zastrzeżenie pozostają bez znaczenia dla wykonawcy, obecnie
świadczącego usługi dla Zamawiającego z uwagi na to, że wykonawca ten posiada już niezbędną infrastrukturę, co
stanowi naruszenie art. 99 ust. 4 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu zmiany treści specyfikacji
warunków zamówienia w sposób określony w odwołaniu, tj. przez określenie terminu uruchomienia usług poprzez
wskazanie okresu od podpisania umowy i wyznaczenie terminu do 6 miesięcy od dnia podpisania umowy.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający pismem z dnia 19 maja 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, uwzględniając odwołanie w części
w zakresie sposobu określenia terminu realizacji zamówienia (opisu przedmiotu zamówienia) w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący z uwagi na brak pewności Wykonawcy co do czasu, jaki w rzeczywistości będzie mógł przeznaczyć na
czynności przygotowawcze związane z rozpoczęciem świadczenia usługi. Zamawiający dokonał zmiany sposobu
określenia terminu realizacji umowy wprowadzając do projektu umowy postanowienie o następującej treści Wykonawca
jest zobowiązany do świadczenia usługi przez okres 19 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi dzierżawy z
zastrzeżeniem, że rozpoczęcie świadczenia usługi nastąpi najpóźniej w ciągu 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy.
Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie wyłącznie za okres świadczenia usługi bez względu na zakres i koszt prac
przygotowawczych do rozpoczęcia świadczenia usługi. Równocześnie Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów
odwołania w pozostałym zakresie, tj. w części dotyczącej żądania wyznaczenia dla rozpoczęcia świadczenia usługi 6 –
miesięcznego terminu od dnia zawarcia umowy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas
rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia. Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 maja 2023 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony
prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności.
Ponadto, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutów w zakresie sposobu określenia terminu
realizacji zamówienia (opisu przedmiotu zamówienia) w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący z uwagi na brak
pewności Wykonawcy co do czasu, jaki w rzeczywistości będzie mógł przeznaczyć na czynności przygotowawcze
związane z rozpoczęciem świadczenia usługi podlega umorzeniu, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego wyżej
wskazanego zarzutu.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie w pozostałym zakresie
zasługiwało na oddalenie.
W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadnym jest przedstawienie uwag natury ogólnej.
Należy wskazać, że rolą środków ochrony prawnej nie jest minimalizowanie wszelkich ryzyk istniejących po stronie
wykonawców czy doprowadzenie do udogodnienia, czy ułatwienia im realizacji zamówienia. Odwołanie służy
konwalidacji sprzecznych z prawem czynności zamawiającego, które stają na drodze wykonawcom podczas ubiegania
się o zamówienie publiczne. Zgodnie bowiem z art. 513 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami
ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej,
dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane
postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej,
dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był
obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub
zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.
Izba uznała, że w niniejszym stanie faktycznym zarzuty Odwołującego nie ograniczają uprawnień stron. Skoro
zatem każdy z potencjalnych wykonawców, miałby realizować zamówienie w oparciu o znane mu na etapie ogłoszenia o
zamówieniu postanowienia, to brak jest podstaw do twierdzenia, że niemożliwe jest rzetelne przygotowanie i wycenienie
oferty. Zdaniem Izby, oferty przygotowane przez wykonawców i złożone Zamawiającemu, będą możliwe do porównania,
gdyż bazować będą w oparciu o identyczne informacje uzyskane od Zamawiającego.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest dzierżawa łączy telekomunikacyjnych dla potrzeb jednostek
organizacyjnych Policji w garnizonie śląskim. Pismem z dnia 17 maja 2023 r. opublikowanym na stronie internetowej
Zamawiającego (platforma zakupowa) w dniu 19 maja 2023 r. oraz ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia przesłanym do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 17 maja 2023 r., Zamawiający dokonał zmiany sposobu określenia
terminu realizacji umowy wprowadzając do projektu umowy postanowienie, że Wykonawca jest zobowiązany do
świadczenia usługi przez okres 19 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi dzierżawy z zastrzeżeniem, że
rozpoczęcie świadczenia usługi nastąpi najpóźniej w ciągu 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy. Wykonawcy przysługuje
wynagrodzenie wyłącznie za okres świadczenia usługi bez względu na zakres i koszt prac przygotowawczych do
rozpoczęcia świadczenia usługi.
Odwołujący wnosił jednak o nakazanie Zamawiającemu zmiany dokumentów zamówienia przez określenie
terminu uruchomienia usług przez wskazanie okresu od podpisania umowy i wyznaczenie terminu do 6 miesięcy od dnia
podpisania umowy podnosząc, że w celu przygotowania do świadczenia usług wykonawca potrzebuje czasu na okres
przygotowawczy, podczas którego będzie przeprowadzał albo proces budowy własnej infrastruktury kablowej do danych
lokalizacji Zamawiającego albo będzie przeprowadzał proces wydzierżawienia istniejącej już w danej lokalizacji
Zamawiającego infrastruktury telekomunikacyjnej. Wskazywał, że wykonawcy nie mają wpływu choćby na terminy
wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do zasady 30 dniowy termin udzielenia
odpowiedzi, z możliwością jego wydłużenia. Z kolei proces dzierżawy istniejącej infrastruktury od innego podmiotu
również jest procesem czasochłonnych – w dużym uproszczeniu niezbędne jest pozyskanie stosowych ofert,
potwierdzenie technicznych możliwości wykorzystania infrastruktury innego operatora (ewentualnie przeprowadzenie
procesu inwestycji polegającego na budowie stosownych punktów styku), wynegocjowanie warunków handlowych oraz
formalne skwitowanie dzierżawy z właścicielem. Zatem jedynie stosowna modyfikacja dokumentacji przetargowej
określająca odpowiednią liczbę miesięcy na przygotowanie usługi umożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców.
Zamawiający argumentował zaś, że w opisie przedmiotu zamówienia dopuszczono zrealizowanie usługi za
pomocą linii przewodowych elektrycznych lub optycznych oraz na bazie linii radiowych. Możliwe jest też wykorzystanie
technologii mieszanej tzn. radiolinie - teletransmisyjny system przewodowy (elektryczny lub optyczny). Wskazywał także,
że Odwołujący pomija różne możliwości realizacji usługi wymagające o wiele krótszego czasu niż budowa infrastruktury
w sposób wymagający uzyskiwania pozwoleń. Dlatego też mając na uwadze swobodę w wyborze technologii oraz
możliwość wykorzystania infrastruktury własnej jak i obcej (np. na zasadzie podnajmu) nie jest zasadny tak długi termin
uruchomienia usług, jak podnosi to Odwołujący. Reasumując, Odwołujący może podjąć decyzję o budowie infrastruktury
w dowolnej technologii, jak również może przewidzieć zmianę technologii na etapie realizacji usługi.
Izba uznała, oddalając powyższy zarzut, że zmiana objęta żądaniem Odwołującego nie jest konieczna dla
umożliwienia wykonawcy skalkulowania ceny oferty, a tym bardziej nie jest konieczna dla zapewnienia porównywalności
złożonych w postępowaniu ofert. Izba stoi na stanowisku, że Odwołujący nie kwestionuje postanowień co do zasady,
wnosi jedynie o zmianę wysokości ryzyka. Oznacza to, że dla samego Odwołującego postanowienie tego rodzaju nie jest
niezrozumiałe, niejednoznaczne, niewyczerpujące, nieuwzględniające wszystkich wymagań, a zatem nie stanowi
naruszenia przepisów ustawy. Całość argumentacji mającej wskazywać na naruszenie przepisów ustawy Pzp
sprowadzała się w zasadzie do stwierdzenia, iż wskazany przez Zamawiającego termin uniemożliwia mu złożenie oferty
lub spowoduje, że do ceny należy doliczyć wszelkie ryzyka, co spowoduje, że taka oferta nie będzie konkurencyjna. Ani
pierwsza ani druga okoliczność, w ocenie składu orzekającego, nie została udowodniona, albo chociaż
uprawdopodobniona.
Ponadto, Izba uznała, że przedłożony na rozprawie dowód - d1 - opracowanie własne Odwołującego wskazujące
różnych operatorów lokalnych oraz czas dostarczenia usługi określony w dniach nie potwierdza sformułowanej przez
Odwołującego tezy jakoby nie jest możliwe rozpoczęcie świadczenia usługi w terminie 1 miesiąca. Do powyższego
opracowania nie zostały dołączone odpowiedzi poszczególnych operatorów, a przede wszystkim nie wiadomo w jaki
sposób Odwołujący zadał pytanie ww. podmiotom. Dlatego też, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie podjął próby
wykazania, że przyjęty termin jest nierealny, skoro de facto Odwołujący oparł argumentację jedynie na własnym
przekonaniu. Przekonanie wykonawcy nie może jednak stanowić argumentu przemawiającego za realnością terminów
wskazanych w specyfikacji. Odwołujący nie zaprzeczył, że może podjąć decyzję o budowie infrastruktury w dowolnej
technologii, jak również może przewidzieć zmianę technologii na etapie realizacji usługi. Ponadto, nie udowodnił, że
wskazywane we własnym opracowaniu czasy dostarczenia usługi przez innych operatorów rzeczywiście tyle wynoszą.
Zdaniem składu orzekającego Odwołujący nie wykazał, że proponowany przez niego 6-misięczny okres stanowi
minimalny czas, niezbędny na uruchomienie usługi. Nie przedstawił żadnego harmonogramu prac potwierdzającego
powyższą tezę.
Nadto, rozpoznając zarzut dotyczący terminu rozpoczęcia uruchomienia usługi Izba kierowała się tym, że termin
ten powinien być realny, jednakże w miarę możliwości nieodległy w stosunku do daty zawarcia umowy. Wyznaczenie
terminu rozpoczęcia usługi po zawarciu umowy, a więc w sposób umożliwiający wybranemu wykonawcy podjęcie
działań na rzecz realizacji zamówienia, z zaangażowaniem finansowym i organizacyjnym włącznie, powinien być tak
określony, aby dawał możliwość wywiązania się z zobowiązania zarówno podmiotom, które dotychczas świadczyły tego
rodzaju usługi (w tym na rzecz zamawiającego) i posiadają pełną lub częściową infrastrukturę sieciową, jak i tym
podmiotom, które dla realizacji zamówienia muszą zawierać umowy dzierżawy.
Niemniej, zasada wyrażona w art. 16 ustawy Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga
dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem. Zasada równego traktowania sprowadza się do
konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie
oznacza to natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub
aspirujących do wejścia na rynek. Nie oznacza to więc, że zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej
konkurencji, gdy jego działania pozwalają na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wszystkim podmiotom występującym na rynku.
W związku z powyższym Izba uznała powyższy zarzut za bezzasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:……………………………………….