Sygn. akt KIO 1295/22
WYROK
z dnia 3 czerwca 2022r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2022r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2022 r. przez wykonawcę Bickhardt
Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siechnicach w postępowaniu prowadzonym przez
Gmina Miasto Oleśnica
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...................................
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Miasto Oleśnica prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej:
„Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Budowa dróg o nawierzchni utwardzonej wraz z infrastrukturą
techniczną na terenie osiedla pomiędzy ul. Europejską a Polną w Oleśnicy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod numerem 2022/BZP 00086758/01.
W dniu 16 maja 2022r. wykonawca - Bickhardt Bau Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Siechnicach (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie,
w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp przez przyjęcie w okolicznościach niniejszej
spawy, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności
wydania przez Zamawiającego rozstrzygnięcia o wyborze najkorzystniejszej oferty dopiero w
dniu 11 maja 2022 r. i odrzuceniu oferty Odwołującego na ww. podstawie prawnej, podczas
gdy w dniu 4 maja 2022 r. upłynął termin związania ofertą, a zatem wszelkie czynności
Zamawiającego powinny zostać przez niego podjęte w okresie związania ofertą. Jeśli zaś
Zamawiający nie wykonał wszystkich czynności w okresie związania ofertą, a Odwołujący
nie złożył oświadczenia o wyrażeniu zgody na związanie z ofertą, to uprawnienie
Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy z innych przyczyn niż związanie z ofertą wygasa.
2. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp w sytuacji, Odwołujący udzielił Zamawiającemu
odpowiedzi na otrzymane wezwania, kierując do niego swoje szczegółowe wyjaśnienia w
pismach z dnia 22 kwietnia 2022 r. i z dnia 27 kwietnia 2022 r., a zatem był w uzasadnionym
przekonaniu o wywiązaniu się z obowiązku udokumentowania tego, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu zgodnie z rozdziałem XII ust. 3 ppkt 3) lit b) SWZ tj. posiada środki
finansowe na minimum 12 mln PLN.
W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości z uwagi na naruszenie przepisów Pzp, które miało istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności
związanych m.in. z wykonaniem obowiązków informacyjnych po wyborze najkorzystniejszej
oferty i poinformowanie Odwołującego, którego oferta została odrzucona podając mu
prawidłowe uzasadnienie faktyczne i prawne ze wskazaniem, że wyłączną podstawą do
odrzucenia jego oferty było to, że nie wyraził on pisemnej zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą tj. przesłanki określonej w art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w
zawiadomieniu z dnia 11 maja 2022 r. o dokonanym wyborze najkorzystniejszej oferty, w
punkcie 3 ww. pisma odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, że wykonawca nie
udokumentował spełniania warunku udziału w postępowaniu zgodnie z SWZ tj., że posiada
środki finansowe lub zdolność kredytową na minimum 12 mln PLN. Zamawiający podniósł
także to, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie wyraził pisemnej
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w wyznaczonym terminie do dnia 4 maja
2022 r. i nie przedłużył ważności wadium.
Według Odwołującego odrzucenie jego oferty nie mogło nastąpić na skutek naruszenia
przez niego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp tj. z powodu niespełniania warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jedyną właściwą podstawą prawną w
okolicznościach niniejszej sprawy jest odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że nie
wyraził on pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Odwołujący podkreślił,
że w dniu 11 maja 2022 r. tj. w momencie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty nie był
związany ofertą, ponieważ termin ten mijał w dniu 4 maja 2022 r. Zatem wszelkie czynności
Zamawiającego w ramach związania stron ofertą powinny zostać podjęte w terminie do 4
maja 2022 r. Jeśli zaś Zamawiający nie wykonał wszystkich czynności w okresie związania
ofertą, a Odwołujący nie złożył oświadczenia o wyrażeniu zgody na związanie z ofertą do
dnia 2 maja 2022 r., to uprawnienie Zamawiającego do odrzucenia jego oferty z innych
przyczyn niż związanie z ofertą - wygasa.
Odwołujący wskazał, że w ramach prowadzonego postępowania przetargowego
Zamawiający zwrócił się w piśmie z dnia 13 kwietnia 2022 r., które zostało mu doręczone o
godzinie 14:15, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień
złożenia, wskazanych w SWZ i nadesłanie żądanych dokumentów pocztą elektroniczną w
terminie do dnia 20 kwietnia 2022 r. do godziny 12:00. W odpowiedzi na zobowiązanie
Zamawiającego w dniu 15 kwietnia 2022 r. o godzinie 8:52 zwrócił się z prośbą o wydłużenie
terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych do dnia 27 kwietnia 2022r.
wskazując na okres świąteczny oraz wydłużony czas oczekiwania na wnioskowane
dokumenty. Zamawiający pismem z dnia 15 kwietnia 2022 r., doręczonym Odwołującemu o
godzinie 11:10, poinformował go o przedłużeniu terminu do złożenia dokumentów do dnia 22
kwietnia 2022 r. do godz. 11:00. Wyjaśnił, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie
skierował do Zamawiającego w dniu 22 kwietnia 2022 r. o godzinie 8:31 pismo oraz
przedłożył żądane dokumenty na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z postępowania
jak również potwierdzające spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu
szczegółowo określonych przez Zamawiającego w rozdziale XII SWZ. W piśmie tym
wyjaśniał także, że z przedłożonych dokumentów wynika, że obroty na jego rachunku
bankowym w okresie od 13 października 2021 r. do 13 kwietnia 2022 r. wyrażały się kwotami
8-cyfrowymi w PLN, a zatem były nie mniejsze niż 10 mln PLN. Ponadto wyjaśnił, że ma
przyznaną kwotę limitu kredytowego w rachunku bieżącym w wysokości 2 mln PLN. W chwili
składania oferty Bank deklarował mu zwiększenie kwoty limitu kredytowego do kwoty co
najmniej 12 mln PLN. Jednak na skutek nadzwyczajnych okoliczności od niego
niezależnych, Bank do dnia dzisiejszego nie potwierdził swoich deklaracji.
Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający jeszcze tego samego dnia tj. 22 kwietnia
2022 r. o godzinie 14:35 skierował do niego pismo, w którym na podstawie art. 128 ust. 1 i 4
w związku z art. 266 Pzp i wezwał do wyjaśnienia oraz uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych wskazanych w SWZ. Zamawiający w tym piśmie po zapoznaniu się z
przesłanymi wcześniej dokumentami, w tym dotyczącymi wysokości posiadanych środków
finansowych lub zdolności kredytowej, poinformował Odwołującego się, że nie wykazał i nie
udokumentował nalżycie posiadanych wymaganych środków/zdolności kredytowej i wezwał
go do uzupełnienia ww. dokumentów, tak aby potwierdzały spełnianie warunków określonych
w SWZ. W tym celu Zamawiający zobowiązał Odwołującego do złożenia dokumentów do
dnia 27 kwietnia 2022 r. do godz. 11:00 w sposób przewidziany w SWZ. Wobec wydanego
zobowiązania Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 27 kwietnia o godzinie 10:16 przedłożył
Zamawiającemu kolejne pismo wraz z dodatkowymi dokumentami, z których wynika, że
Wykonawca wykazał to, że posiada środki finansowe na swoją działalność na kwotę co
najmniej 16.213.454,39 PLN. Odwołujący wskazał, że do pisma z dnia 27 kwietnia 2022 r.
dołączył także uzyskane dodatkowo w dniu 26 kwietnia 2022 r. oświadczenie swojego
większościowego udziałowca, a zarazem stałego partnera biznesowego tj. niemieckiej spółki
Bickhardt Bau AG, z treści którego jednoznacznie wynika, że spółka ta udzieli wsparcia
finansowego Odwołującemu i przekaże do jego dyspozycji do dnia 6 maja 2022 r. środki
finansowe na minimum 12 mln PLN. Odwołujący wyjaśnił także, że zobowiązał się także do
tego, że się gdyby Zamawiający doszedł do przekonania, że mimo złożenia wraz z
niniejszym pismem dodatkowych dokumentów i wyjaśnień Odwołujący w dalszym ciągu nie
wykazał należycie posiadania przez siebie środków finansowych w kwocie 12 mln PLN,
wówczas Bickhardt Bau AG przekaże na rachunek Bickhardt Bau Polska sp. z o.o. kwotę 12
mln PLN na realizację tego zadania, będące wykonaniem zobowiązania, o którym mowa w
złożonym Oświadczeniu z dnia 26 kwietnia 2022 r. Ponadto wyjaśnił, że w piśmie z dnia 27
kwietnia 2022 r. Odwołujący poinformował także Zamawiającego, że w jego ocenie wszystkie
dokumenty jakie zostały załączone w ramach trwającego postępowania jednoznacznie
wskazują, że potwierdził posiadanie środków finansowych obrazujących jego sytuację
finansową niezbędną do realizacji przedmiotowego zadania publicznego. Odwołujący
ponownie wskazał, że ma także przyznaną kwotę limitu kredytowego w rachunku bieżącym
w wysokości 2 mln PLN. Tym samym w opinii Odwołującego z uwagi na to, że udzielił
Zamawiającemu wyczerpujących odpowiedzi i przesłał wszystkie niezbędne dokumenty
pozostawał w uzasadnionym przekonaniu, że w pełni wywiązał się z obowiązku
udokumentowania tego, że spełnia warunek udziału w postępowaniu zgodnie z rozdziałem
XII ust. 3 pkt 3) ppkt b) SWZ tj. posiada środki finansowe na minimum 12 mln PLN. W jego
ocenie przesłane dokumenty były pełne, wyczerpujące i nie zawierały żadnych braków.
Przesyłając Zamawiającemu zarówno w dniu 22 kwietnia 2022 r. jak i w dniu 27 kwietnia
2022 r. żądane dokumenty i wyjaśnienia, będąc jednocześnie związanym do dnia 4 maja
2022 r. ofertą, wyjaśnił, że oczekiwał od Zamawiającego, iż w tym terminie zostanie
rozstrzygnięte trwające postępowania przetargowe. Tak jednak się nie stało bowiem
Zamawiający dopiero w dniu 11 maja 2022 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednak, jak wskazał Odwołujący, w dniu 11 maja 2022 r. nie był już związany ofertą z
Zamawiającym. Tym samym Zamawiający nie mógł odrzucić jego oferty powołując się na
przesłankę braku udokumentowania posiadania środków finansowych lub zdolności
kredytowej na minimum 12 mln PLN. Jedyną podstawą odrzucenia jego oferty mógł być brak
związania stron ofertą. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający otrzymując od niego w dniu
22 kwietnia 2022 r. wnioskowane dokumenty i informacje jeszcze tego samego dnia dokonał
ich analizy i wystosował do Odwołującego się o godzinie 14:35 wezwanie do złożenia
wyjaśnień i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Po ich przedłożeniu
Zamawiający dopiero w dniu 11 maja 2022 r. dokonał rozstrzygnięcia postępowania. Tym
samym od momentu złożenia przez niego dodatkowych wyjaśnień do chwili rozstrzygnięcia
postępowania upłynęło aż 14 dni. Zamawiający miał pełną świadomość tego, że jest
związany ze złożoną ofertą do dnia 4 maja 2022 r. Skierowanie przez Zamawiającego do
oferentów w dniu 28 kwietnia 2022 r. pisma o przedłużenie terminu związania ofertą do dnia
2 czerwca 2022 r. nie może wywierać negatywnego skutku w stosunku do Odwołującego,
który związany pierwotną ofertą do dnia 4 maja 2022 r., nie złożył pisemnego oświadczenia o
wyrażeniu zgody na jej przedłużenie. To Zamawiający jako gospodarz postępowania
przetargowego winien prowadzić je w taki sposób aby mogło zostać zakończone w
pierwotnie ustalonym przez siebie terminie, czyli do 4 maja 2022 r. Skoro Zamawiający
zdecydował się nie rozstrzygać postępowania w tym wyznaczonym terminie do dnia 4 maja
2022 r., kiedy to wszyscy jego uczestnicy, a więc Zamawiający i trzej oferenci byli związani
ofertą, to Zamawiający nie może odrzucać oferty wykonawcy po upływie terminu związania
ofertą z innego niż ten powód. Od chwili przedłożenia przez Wykonawcę w dniu 27 kwietnia
2022 r. dodatkowych dokumentów Zamawiający miał aż 7 dni na podjęcie dalszych decyzji w
prowadzonym postępowaniu przetargowym, jednak nie uczynił tego.
Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający w dniu 5 maja 2022 r. skierował do
jego ubezpieczyciela tj. InterRisk Towarzystwa Ubezpieczeniowego S.A. Vienna Insurance
Group z siedzibą w Warszawie, u którego posiada ubezpieczeniowa gwarancję zapłaty
wadium pismo, w którym zażądał zapłaty kwoty 250.00,00 PLN tytułem zatrzymania wadium
i wskazał, ze powyższa kwota jest mu należna z tytułu naruszenia art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp. W
ocenie Odwołującego pismo z dnia 5 maja 2022 r. z żądaniem zapłaty nastąpiło, kiedy to
Zamawiający jeszcze nie zakończył postępowania przetargowego. W dniu skierowania tego
wezwania do zapłaty z tytułu zatrzymania wadium Zamawiający ani nie dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty, ani nie odrzucił oferty, a także nie unieważnił trwającego
postępowania przetargowego. W momencie skierowania do ubezpieczyciela żądania zapłaty
Zamawiający także nie umieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania
informacji o dokonanym wyborze. Tym samym skoro Odwołujący nie złożył w terminie do 4
maja 2022 r. oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a
Zamawiający do tego dnia nie zakończył postępowania przetargowego, to w ocenie
Odwołującego się nieuprawniona pozostawała próba uzyskania przez Gminę Miasto
Oleśnica kwoty 250.000,00 PLN z tytułu zatrzymania wadium. Zwrot wadium na rzecz
Odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy powinien nastąpić na podstawi art. 98
ust. 1 pkt 1) Pzp tj. na skutek upływu terminu związania ofertą, który to termin definitywnie
zakończył się w dniu 4 maja 2022 r. Zamawiający nie może zatrzymać wadium w sytuacji,
kiedy Wykonawca odpowiedział na wezwanie Zamawiającego i przekazał żądane informacje
i dokumenty.
Przesłanką zatrzymania wadium nie może być fakt, że złożone w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu oświadczenia lub dokumenty nie zostały
pozytywnie ocenione przez Zamawiającego jako wykazujące spełnianie postawionych
warunków. Tym samym działania Zamawiającego podjęte u ubezpieczyciela Odwołującego,
które zmierzają do zatrzymania wadium z powodu nie wykazania posiadanych środków
finansowych należy uznać za nieuprawnione.
Odwołujący podkreślił, że wskazanie przez Zamawiającego dwóch różnych podstaw
prawnych i faktycznych, które stały się przesłankami odrzucenia jego oferty winno podlegać
zmianie. W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie może dokonać odrzucenia
jego oferty wskazując na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu poprzez nie
udokumentowanie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej na minimum
12 mln PLN w sytuacji, kiedy nie był on związany ofertą. Podstawą prawną odrzucenia oferty
Wykonawcy może być wyłącznie art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp. W ocenie Odwołującego obie
wskazane przez Zamawiającego podstawy prawne nie mogą występować łącznie, bowiem
wzajemnie się wykluczają. Zdarzenie polegające na upływie terminu związania ofertą
pochłania inne zdarzenia prawne np. związane z brakiem przedstawienia właściwych
dokumentów. W sytuacji upływu terminu związania ofertą wygasa stosunek prawny łączący
strony, a więc Zamawiającego i Wykonawcę, a prowadzone w dalszym ciągu postępowanie
przetargowe nie może się dalej toczyć między tymi konkretnymi stronami.
W ocenie Odwołującego się analiza ww. wskazanych przepisów Pzp w świetle
niniejszego stanu faktycznego oraz orzecznictwa zarówno sądowego jak i Krajowej Izby
Odwoławczej, prowadzi do wniosku, że przyjęte przez Zamawiającego stanowisko, które
zostało wyrażone w punkcie 3. pisma z dnia 11 maja 2022 r. o podstawach faktycznych i
prawnych odrzucenia jego oferty - jest nieprawidłowe, a tym samym stanowi naruszenie
przepisów prawa.
Odwołujący uzasadniając wystąpienie po jego stronie interesu do wniesienia odwołania
wskazał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę z dwóch powodów. Pierwszym z nich było
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp a drugim naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp.
Według Odwołującego odrzucenie jego oferty powodu niespełniania warunków udziału w
postępowaniu skutkować będzie zatrzymaniem wadium przez Zamawiającego na podstawie
art. 98 ust. 6 pkt 1) Pzp. Natomiast taka sytuacja nie znajdzie zastosowania w sytuacji
odrzucenia przez Zamawiającego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp. W związku
z powyższym mając na uwadze dwie wzajemnie wykluczające się podstawy prawne, z
których doszło do odrzucenia przez Zamawiającego oferty oraz związane z tym skutki
dotyczące wadium, Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w rozpoznaniu przez
Izbę przedmiotowego odwołania, gdyż nieuwzględnienie odwołania skutkować będzie, tym,
że w obrocie prawnym pozostanie niezgodna z przepisami Pzp czynność Zamawiającego
podjęta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czego konsekwencją stanie
się zatrzymanie przez Zamawiającego wadium, a tym samym dojdzie do wyrządzenia
szkody w jego majątku. Ponadto Odwołujący wskazał, że posiada także interes prawny do
wniesienia odwołania bowiem w sytuacji braku zaskarżenia wydanego rozstrzygnięcia o
odrzuceniu oferty i następnie złożeniu już po upływie terminu do wniesienia odwołania
wniosku o zwrot wadium, Zamawiający rozpatrując wniosek Odwołującego zatrzymałby
wadium powołując się na podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) Pzp
podczas, gdy prawidłowa podstawa prawna do odrzucenia oferty Wykonawcy w niniejszej
sprawie znajduje się w treści art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. W jego
ocenie Odwołujący poprzez błędne sformułowanie zarzutów odwołania, nie posiada interesu
prawnego w rozstrzygnięciu odwołania. Zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp, środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w
konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Ponieważ Odwołujący nie zakwestionował a wręcz potwierdza drugą z
przesłanek odrzucenia — art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp, nie ma interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia. Nawet uwzględnienie odwołania wykonawcy w całości nie będzie miało
żadnego wpływu na wynik postępowania, wbrew twierdzeniu Odwołującego, że Zamawiający
dopuścił się naruszenia ustawy które miało istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Zdaniem Zamawiającego, ponadto sama czynność odrzucenia jego
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) Pzp z powodu niespełniania warunków udziału
w postępowaniu nie powoduje, że Odwołujący poniósł lub mógł ponieść szkodę. Czynnością
powodującą szkodę u niego jest bowiem czynność zatrzymania wadium a nie czynność
odrzucenia oferty. Tymczasem Odwołujący — choć z treści odwołania wynika, że tak
naprawdę dąży do odzyskania wadium, nie zakwestionował tejże czynności Zamawiającego
w odwołaniu, a w jego żądaniach brak jest żądania unieważnienia czynności zatrzymania
wadium.
Zamawiający zauważył, że zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt. 1 Pzp Zamawiający zatrzymuje
wadium gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp, z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Pzp, co skutkuje niemożnością
wyboru oferty w/w firmy jako najkorzystniejszej w postepowaniu. Nie ma zatem wśród
przesłanek zatrzymania wadium wskazania, że oferta Wykonawcy musi zostać odrzucona na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) Pzp. Podstawą zatrzymania wadium jest czynność
(lub jej zaniechanie przez Wykonawcę) uzupełnienia dokumentów na wezwanie w trybie art.
128 ust. 1 Pzp, w taki sposób, że niemożliwe staje się wybranie oferty wezwanego
Wykonawcy. Zatem nawet w przypadku hipotetycznego uwzględnienia odwołania i
nakazania Zamawiającemu sprostowania przesłanek odwołania i uchylenia przesłanki
określonej w art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, nie będzie to miało wpływu na czynność
zatrzymania wadium. Odwołujący bowiem w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w
trybie art. 128 ust. 1 Pzp z dnia 22 kwietnia 2022 r. złożył w dniu 27 kwietnia 2022 r.
dokumenty podmiotowe w taki sposób, że Zamawiający nie mógł wybrać jego oferty jako
najkorzystniejszej i Zamawiający kontynuował czynności badania i oceny ofert bez
uwzględnienia już w tym procesie jego oferty. Zamawiający zauważył ponadto, że
Odwołujący nie zakwestionował w ogóle prawidłowości decyzji Zamawiającego w zakresie
spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu lecz kwestionuje jej formalny aspekt
tj. podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty na w/w podstawie już po terminie związania ofertą.
Zamawiający wyjaśnił także, że podjął decyzję o zatrzymaniu wadium w dniu 4 maja 2022 r.,
a więc jeszcze w terminie związania ofertą, na podstawie przesłanki, która zaistniała w dniu
27 kwietnia 2022 r. Pismo to gwarant otrzymał w dniu 5 maja 2022 r. Zgodnie z powyższym,
przesłanka zatrzymania wadium zaistniała w dniu, w którym Odwołujący był w pełni związany
ofertą, a zatem Zamawiający od tej chwili był uprawniony do dokonania zatrzymania wadium
w sposób zgodny z treścią otrzymanej gwarancji. Zamawiający zgodnie z tą treścią
zobowiązany był dostarczyć wezwanie do zapłaty wadium w terminie 3 dni od daty upływu
gwarancji (4.05.2022 r.), tj. do dnia 7 maja 2022 r., co też uczynił. Dokonanie przez
Zamawiającego odrzucenia oferty z powodu niespełniania warunków lub też nie dokonanie
takiej czynności z powodu upływu terminu związania ofertą jest bez znaczenia dla
zatrzymania wadium — chyba, żeby Odwołujący udowodnił, że dokonał uzupełnienia w taki
sposób, że potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co w niniejszej sprawi
nie ma miejsca.
Zamawiający zauważył także, że zgodnie z dyspozycją przepisu art. 253 ust. 1 Pzp nie
można zatem przyjąć za prawidłową tezę Odwołującego, że Zamawiający w zbyt długi
sposób dokonywał oceny dokumentów złożonych przez niego, bowiem jak wynika z ww.
przepisu Zamawiający musi przeprowadzić całość czynności w postępowaniu i nie może
dokonywać np. czynności informacji o odrzuceniu jednej z ofert, a później, gdy zajdą ku temu
podstawy np. następnej, lecz powinien poinformować o tychże czynnościach wszystkich
wykonawców równocześnie z wyborem najkorzystniejszej oferty. Tak też uczynił
Zamawiający w niniejszym postępowaniu. Gdy Odwołujący w dniu 27 kwietnia 2022 r.
uzupełnił dokumenty w taki sposób, że jego oferta nie mogła być wybrana jako
najkorzystniejsza, Zamawiający wezwał następnego w kolejności z wykonawców z
najwyższą liczbą punktów, oceniając jego ofertę jako najkorzystniejszą, do złożenia
dokumentów podmiotowych i gdy zakończył czynności w taki sposób, że możliwy był wybór
najkorzystniejszej oferty, poinformował Wykonawców o tymże fakcie, zgodnie z art. 253 ust.
1 pkt. 2 informując także o ofertach podlegających odrzuceniu.
Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu — art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) Pzp, bowiem jest to
logicznym następstwem czynności Zamawiającego dokonanych w postępowaniu.
Zamawiający pierwotnie ocenił ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą i wezwał go do
złożenia, a następnie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych. Ponieważ wynik
weryfikacji tychże dokumentów był negatywny, to Zamawiający w zawiadomieniu o wyniku
postępowania poinformował o odrzuceniu oferty będącym skutkiem tej weryfikacji, o tym
dlaczego Zamawiający nie mógł tego uczynić zaraz pod dokonaniu tejże weryfikacji a
dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty, było już wyżej. Ponadto Zamawiający
podkreślił, że nawet w przypadku interpretacji, że gdy mamy do czynienia z upływem terminu
związania ofertą, to jedyną przesłanką odrzucenia jest art. 226 ust. 1 pkt. 12 ustawy, nie ma
to wpływu na kwestię zatrzymania wadium. Upływ terminu związania ofertą nie może
sanować braku należytej staranności w uzupełnianiu dokumentów, jeżeli Zamawiający w
terminie ważności wadium podjął czynności niezbędne do jego zatrzymania. Konstrukcja art.
98 ust. 6 pkt. 1 ustawy, powodująca sankcję za zawinione nie uzupełnienie dokumentów nie
odnosi się do kwestii czy Zamawiający odrzucił ofertę czy też nie. Ważne jest zatem czy
zmaterializowała się przesłanka określona w art. 98 ust. 6 pkt. 1 ustawy i czy Zamawiający
dokonał zatrzymania wadium zgodnie z treścią dokumentu wadialnego, a nie czy odrzucił
ofertę z powodu nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje:
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Izba ustaliła:
Zamawiający w dniu 11 maja 2022r. odrzucił ofertę Odwołującego „na podstawie art.
226 ust. 1 pkt. 2 ppkt. b oraz pkt. 12 Pzp, bowiem Wykonawca nie udokumentował
spełniania warunku udziału w postępowaniu zgodnie z rozdz. XII ust. 3 pkt. ppkt b SWZ tj. że
Wykonawca posiada środki finansowe lub zdolnością kredytową na min. 12 mln PLN;
ponadto Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie wyraził pisemnej zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą, w wyznaczonym terminie do dnia 04.05.2022 r. i
nie przedłużył ważności wadium”.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu zakwestionował czynność Zamawiającego
zarzucając jej naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp i wniósł o powtórzenie czynności
związanych m.in. z wykonaniem obowiązków informacyjnych po wyborze najkorzystniejszej
oferty i poinformowanie Wykonawcy, którego oferta została odrzucona podając mu
prawidłowe uzasadnienie faktyczne i prawne ze wskazaniem, że wyłączna podstawą do
odrzucenia oferty Odwołującego było to, że nie wyraził on pisemnej zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą tj. przesłanki określonej w art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp.
Izba uwzględniając treść zarzutów zawartych w odwołaniu oraz postawionych żądań
stwierdziła, że Odwołujący nie zdołał wykazać po jego stronie interesu w kontekście art. 505
Pzp. Podkreślić należy, że interes w rozumieniu powyższego przepisu należy rozpatrywać
tylko i wyłącznie w kontekście tego aktualnie prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. należy dążyć do ustalenia, czy Odwołujący poprzez wniesienie
odwołania ma szansę na uzyskanie zamówienia. W przedmiotowej sprawie brak jest tego
interesu albowiem Odwołujący nie dąży ani do unieważnienia czynności odrzucenia jego
oferty, ani też do ogłoszenia nowego postępowania. Celem Odwołującego jest jedynie
modyfikacja podstawy prawnej odrzucenia jego oferty, tj. wskazanie, że wyłączną podstawą
odrzucenia jego oferty jest przepis art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z tym, iż nie wyraził
on pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Odwołujący w związku z tym
godzi się z odrzuceniem jego oferty, a więc tym samym, sam rezygnuje z możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Taka natomiast konstrukcja zarzutów i żądań
odwołania prowadzi do stwierdzenia, że Odwołujący nie kwestionując swojego odrzucenia na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp na moment orzekania definitywnie utracił status
wykonawcy, gdyż czynność Zamawiającego odrzucająca ofertę Odwołującego na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp stała się prawomocna. W konsekwencji rozstrzygnięcie podjęte w
niniejszym postępowaniu nie może doprowadzić do uzyskania przez Odwołującego
zamówienia publicznego. W związku z powyższym skoro Odwołujący utracił status
wykonawcy a tym samym szansę na uzyskanie zamówienia w ramach postępowania o
udzielenia zamówienia publicznego to posiadanie interesu w rozumieniu przepisu art. 505
Pzp musiało zostać ocenione pod kątem osiągnięcia zamierzonego celu, tj. uzyskania
zamówienia w kontekście zasadności i możliwości podnoszenia zarzutów względem
czynności, czy zaniechań Zamawiającego. W ocenie Izby ocena taka wypadła negatywnie,
co w konsekwencji wiąże się z koniecznością oddalenia przedmiotowego odwołania.
Ponadto podkreślić należy, że nawet potencjalne stwierdzenie przez Izbę, że
odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp było
nieprawidłowe, nie spowoduje możliwości uwzględnienia odwołania, gdyż z uwagi na przepis
art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle powyższego przepisu, dla
uwzględnienia odwołania, konieczne jest wykazanie dwóch przesłanek:
1) naruszenie przepisów ustawy oraz
2) wykazanie, że naruszenie to miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania.
Z powyższego wynika, że nie każde naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp
będzie skutkowało uwzględnieniem odwołania, ale tylko takie, które w sposób istotny
wpłynęło lub może wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia
tego postępowania, a więc jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający
zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. Tak też orzekł Sąd Najwyższy w
postanowieniu z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. akt: IV CSK 291/13. Innymi słowy - z wpływem
naruszenia na wynik postępowania mamy do czynienia wyłącznie w sytuacji, w której
uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi lub może prowadzić do wyboru
jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy. Taka sytuacja natomiast nie ma miejsca w
rozpoznawanym stanie faktycznym. Jak bowiem wskazano, nawet pomimo stwierdzenia
zasadności zarzutów odwołania, oferta Odwołującego w dalszym ciągu pozostanie
odrzucona, a więc w żaden sposób nie wpłynie to na wynik postępowania, co w
konsekwencji skutkuje oddaleniem odwołania.
Na marginesie zauważyć także należy, że wbrew stanowisku Odwołującego,
Zamawiający podjął decyzję o zatrzymaniu wadium w dniu 4 maja 2022 r., a więc jeszcze w
terminie związania Odwołującego ofertą. Powyższe natomiast wprost potwierdza, że w tym
dniu, tj. 4 maja 2022r. Zamawiający zakończył ocenę i badanie oferty Odwołującego w
wyniku których to czynności uznał, że w postępowaniu zaistniała przesłanka zatrzymania
wadium, a oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Fakt natomiast, że Zamawiający o
odrzuceniu oferty Odwołującego poinformował go dopiero w dniu 11 maja 2022r. wynika
bezpośrednio z dyspozycji przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym niezwłocznie
po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców,
którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Żaden przepis Pzp
nie nakazuje Zamawiającemu natychmiastowego informowania każdego w wykonawców
biorących udział w postępowaniu o odrzuceniu ich ofert. Czynność ta bowiem następuje
dopiero wraz z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej, która w niniejszym
postępowaniu została wybrana w dniu 11 maja 2022r.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach Izba orzekła na
podstawie art. 557 i 575 Pzp.
Przewodniczący: ...............................................................