Sygn. akt: KIO 1292/22
WYROK
z dnia 2 czerwca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący
Anna Chudzik
Członkowie:
Przemysław Dzierzędzki
Danuta Dziubińska
Piotr Cegłowski
Protokolant:
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2022 r. przez wykonawcę Saferoad
Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku,
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Zielonej Górze,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BADERDROG Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łubowie, T. B. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B.,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BADER-DROG Sp. z o.o. Sp.k.
z siedzibą w Łubowie, T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „B.” Firma
Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. z powodu wniesienia wadium w sposób
nieprawidłowy i nakazuje Zamawiającemu:
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
BADER-DROG Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łubowie, T. B. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp,
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we
Włocławku w części 1/2 i Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Zielonej Górze w części 1/2 i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 123, zł 90 gr (słownie:
siedem tysięcy sto dwadzieścia trzy złote dziewięćdziesiąt groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .............................
Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej
Górze - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Kompleksowe utrzymanie dróg
krajowych GP/G zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Zielonej Górze w podziale na 3 części: część nr 1 - Rejon w Gorzowie Wlkp.
część nr 2 - Rejon w Nowej Soli część nr 3 - Rejon w Słubicach. Wartość zamówienia jest
większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 lutego 2022 r. pod nr 2022/S 028-071619.
W dniu 16 maja 2022 r. wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o.o. wniósł odwołanie
w zakresie części 3 zamówienia, wobec czynności poprawienia innej omyłki w ofercie
Konsorcjum: BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k. oraz „B.” Firma Produkcyjno-HandlowoUsługowa T. B. i wobec zaniechania odrzucenia tej oferty z uwagi na niezgodność z SWZ
oraz z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, ewentualnie wobec
zaniechania wezwania ww. Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i zakwalifikowanie
niewypełnionej przez Konsorcjum BADER-DROG części Tabeli Elementów
Rozliczeniowych („TER”) tj. GR 10c poz. 1.4 TER jako innej omyłki i jej poprawienie
poprzez wpisanie we wskazanym miejscu wartość „0,00 zł”,
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
z uwagi na brak wyceny GR 10c poz. 1.4 TER, co było niezgodne z postanowieniami
punkty 17. Rozdziału 1. S WZ „Sposób obliczenia ceny oferty”,
3) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum,
które to wniosło wadium w sposób nieprawidłowy, tj. wadium warunkowe,
niezabezpieczające złożonej oferty,
ewentualnie:
4) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień dotyczących nieuzupełnionych elementów TER, niezasadnie poprawionych
przez Zamawiającego, a wzbudzających uzasadnione wątpliwości, wskazane
szczegółowo w uzasadnieniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty Konsorcjum BADER-DROG jako najkorzystniejszej, unieważnienia czynności
poprawienia oczywistej innej omyłki w ofercie ww. Konsorcjum, powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Konsorcjum BADER-DROG oraz uznania oferty
Odwołującego za najkorzystniejszą, a z ostrożności procesowej - wezwania Konsorcjum do
złożenia wyjaśnień.
Zarzuty nr 1 i 2
Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdz. 1 pkt 17 cena oferty w zakresie każdej
z części zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz cenowy (Tabele
elementów rozliczeniowych dla określonych grup prac (TER) wraz ze zbiorczym
zestawieniem kosztów (ZZK)) sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część
SWZ - Tom IV, odrębny dla każdej części. 17.2. Formularz cenowy - TER, o którym mowa w
pkt 17. l., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym
formularzu. We wszystkich TER, z wyjątkiem TER dot. GRIO Wykonawca powinien określić
ceny jednostkowe netto pozycji oraz obliczyć wartości razem netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w tym formularzu, a następnie zsumować te pozycje - wyliczyć cenę netto
łącznie (cena netto dla danej TER). W TER dot. GRIO należy wykonać obliczenia ceny netto
dla poszczególnych TER GR10a, TER GR10b TER GR10c zgodnie z formułami określonymi
w formularzach według przyjętych założeń. Obliczoną w ten sposób cenę netto dla danej
TER należy następnie przenieść do ZZK.
Zamawiający udostępnił wykonawcom formularze do wypełnienia, gdzie
kwestionowany fragment został ujęty w następujący sposób:
Wartość
Wartość
zadania za zadania za
okres 1 sezonu okres
zimowego
umowy
Czynności ZUD
Nr
Lp Nr
drogi
Długość
elementu pasa
Element pasa drogowego w
drogowego
km
a b
c
1.1
1.2
1.3
1.4
1.5
d
chodniki przy
jezdni
chodniki
Usuwanie
wraz z
śliskości
usuwaniem
śliskości
cenajedn. cena jedn. netto
netto
[km]
[km]
f
g
e
krotność (e * f * h) + (e *
g * h)
netto [zł]
h
i
i * L ( liczba
sezonów
ZUD)
netto [zł]
j
0,00
0,00
0,00
0,00
0,00
0,00
0,00
0,00
0,00
0,00
33,900
odsunięte od
jezdni
drogi rowerowe
ciągi pieszo -
Odśnieżanie
25,557
11,012
rowerowe przy
jezdni
ciągi pieszo -
1,314
rowerowe
4,148
odsunięte
1.6 drogi serwisowe BRAK
drogi
1.7
technologiczne BRAK
RAZEM:
0,00 0,00
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum BADER-DROG wypełniło TER w zakresie części
3 grupa prac 10c (Zimowe utrzymanie dróg), nie wpisując żadnych wartości w poz. 1.4
kolumna f i g, natomiast w kolumnach i oraz j wpisało wartość 0,00. Z uwagi na brak
wypełnienia przez wiersza 1.4 w kolumnach f i g, Zamawiający pismem z 15 kwietnia 2022 r.
poinformował Konsorcjum o dokonaniu poprawy innej omyłki i wpisał we wskazanych
miejscach wartości „0,00”, a także wezwał Konsorcjum do wyrażenia zgody na dokonanie
poprawy omyłek, co też Konsorcjum w przewidzianym terminie uczyniło.
W ocenie Odwołującego dokonana poprawa zaistniałej nieprawidłowości była
całkowicie bezzasadna i nieuprawniona. Po pierwsze nie ulega wątpliwości, co zostało
jednoznacznie i kilkukrotnie wskazane przez Zamawiającego w SWZ, aby wykonawcy
w TER dokonali: wyliczenia, „wypełnienia ściśle”, a w przypadku TER GR10c wykonali
obliczenia ceny netto. Zgodnie z formułami określonymi w formularzach można z łatwością
zauważyć Konsorcjum nie podołało wymogom przewidzianym przez Zamawiającego
pozostawiając wskazane pozycje jako niewypełnione. Popełniony błąd nie uszedł uwadze
Zamawiającego, który postanowił sanować złożoną ofertę i dokonał poprawy innej omyłki.
Uzupełnienie brakującej pozycji, poprzez jej dopisanie, możliwe byłoby wtedy, gdyby na
podstawie danych zawartych w kosztorysie dałoby się wyliczyć zarówno cenę jednostkową,
jak i wartość tej pozycji. Za takie dane nie można uznać tych, które znajdowały się
w formularzu kosztorysu, który został złożony przez Zamawiającego. W takiej sytuacji
Zamawiający uzupełniałby dane w TER w oparciu o informacje wprowadzone przez siebie,
w konsekwencji konstruowałby samodzielnie ofertę wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie ma wiedzy, czy wskazane „puste pola”
zostały niewypełnione intencjonalnie, czy też powinny zostać wypełnione tak, aby
korespondowały z pierwotnym wzorem kosztorysu, który został udostępniony. Z uwagi na
zapisy SWZ, gdzie Zamawiający wyszczególnił m.in. elementy prac grupy prac i wskazał
określone czynności jakich mają dokonać wykonawcy, nie można stwierdzić, że nie były to
elementy istotne. Zdaniem Odwołującego były to elementy szczególnie istotne, dlatego
jakakolwiek ingerencje przez Zamawiającego co do tych pozycji powinna być dokonywana
ze szczególną ostrożnością. Za brak takiej ostrożności należy poczytywać bezrefleksyjne
wpisanie arbitralnie wybranych wartości. Pominięcie cen jednostkowych, służących do
rozliczeń, jako istotnych postanowień umowy, powoduje niezgodność treści oferty z treścią
SWZ, czego skutkiem powinno być jej odrzucenie. Odwołujący powołał się na opinię Urząd
Zamówień Publicznych, zgodnie z którą co do zasady nie podlega poprawieniu w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp brak wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych w sytuacji,
w której zamawiający przyjął kosztorysową formę wynagrodzenia, przy czym nie każde
jednak pominięcie wyceny pozycji kosztorysu powinno skutkować koniecznością odrzucenia
oferty, uzupełnienie brakującej pozycji, poprzez jej dopisanie, możliwe byłoby wtedy, gdy na
podstawie danych zawartych w kosztorysie dałoby się wyliczyć zarówno cenę jednostkową,
jak i wartość tej pozycji.
Odwołujący podniósł, że nie można uznać za dopuszczalne, że wskazana pozycja
była marginalna czy też mogła zostać wyceniona w innym miejscu TER. Po pierwsze
Zamawiający nie bez przyczyny wyodrębnił wskazaną pozycję spośród pozostałych, tym
samym jako rzetelny Zamawiający zapewne przeprowadził stosowną analizę, z której
wynikało, że wyodrębnienie jest konieczne. Ponadto nawet jeśli uznać, że wskazana pozycja
mogła być wyceniona gdzie indziej, co w ocenie Odwołującego byłoby niezgodne z SWZ, to
Zmawiający nie mógł samodzielnie dokonać takich ustaleń, gdyż ingerowałby nieuprawnienie
w ofertę wykonawcy. Co więcej sam Zamawiający dokonał wyceny powyższej pozycji
w kosztorysie inwestorskim, co przemawia za uznaniem, że ta pozycja nie mogła być
wyceniona w innym miejscu.
Odwołujący zaznaczył, że wskazana omyłka nie ma także charakteru rachunkowego,
gdyż taka polega na jej poprawieniu poprzez dokonanie określonej operacji matematycznej.
Dokonanie działania matematycznego jest niemożliwe w oparciu o puste niewypełnione pola
oraz o pola znajdujące się w „pustym” formularzu Zamawiającego.
Zarzut nr 3
Odwołujący wskazał, że zgodnie w punkcie 18 SWZ Zamawiający w zakresie
dotyczącej części 3 przewidział obowiązek wniesienia wadium w wysokości 1 000 000 zł.
Zamawiający wskazał, że dopuszczalne formy wniesienia wadium zostały określone w art.
97 ust. 7 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił, że wadium musi być nieodwołalne
i bezwarunkowe, a także musi obejmować cały okres związania ofertą, który w przypadku
postępowania był określony do 15 lipca 2022 r.
Konsorcjum BADER-DROG wraz z ofertą przedłożyło gwarancję ubezpieczeniową
z 14 marca 2022 r. o nr 4797/W/02/2022, wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeń
Europa S.A. W treści gwarancji określono jej ważność od 18 marca 2022 r. do 15 lipca 2022
r., a także wskazano m.in. :
3. Wypłata z tytułu niniejszej Gwarancji w terminie 14 dni roboczych (słownie: czternastu) od
dnia doręczenia Gwarantowi w terminie ważności Gwarancji pierwszego pisemnego żądania
zapłaty, określającego kwotę żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do składania
oświadczeń w imieniu Beneficjenta, sporządzonego (...)
Odwołujący podniósł, że wskazanie w treści gwarancji, że realizacja uprawnień
beneficjenta może zostać dokonana jedynie w terminie ważności gwarancji, który został
zrównany z okresem związania ofertą oznacza, że gwarancja nie jest bezwarunkowa.
Konsekwencją powyższego jest okoliczność, że przedłożona gwarancja nie zabezpiecza
oferty Konsorcjum oraz interesu Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że analogiczny stan faktyczny był już przedmiotem
rozstrzygania KIO w sprawie o sygn. akt KIO 2486/20, gdzie Izba stwierdziła, że gdyby
roszczenie Zamawiającego zostało zgłoszone po dacie wskazanej w gwarancji, nawet jeśli
przesłanka zatrzymania wadium ziściła się w okresie ważności gwarancji, to Zamawiający
nie mógłby skutecznie dochodzić zaspokojenia swoich roszczeń. Powyższe doprowadziło
Izbę do konkluzji, że tak skonstruowana gwarancja jest gwarancją warunkową, w efekcie
oferta wykonawcy winna być odrzucona. Izba wskazała: Wadium wniesione w postaci
gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia
żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający
zabezpiecza interesy Zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające
okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą. Podkreślić należy, że wadium
winno zabezpieczać interes Zamawiającego, przez cały okres na jaki zostało ustanowione,
co oznacza, że Zamawiający winien mieć praktyczną możliwość dokonania zatrzymania
wadium do upływu terminu na jaki zostało ustanowione. Przywoływane orzeczenie zostało
zaskarżone do Sądu Okręgowego w Częstochowie, który stwierdził, że skarga jest
niezasadna i utrzymał w mocy wyrok KIO (sygn. akt V Ga 328/20).
Zarzut nr 4
Na wypadek gdyby Izba nie podzieliła zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia
oferty Konsorcjum BADER-DROG, Odwołujący podniósł, że zasadne jest wezwanie
Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie niewypełnionej części TER gr. 10c w świetle
niezasadnego poprawienia innej omyłki przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego wezwanie Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie
niewypełnionej części TER gr. 10c nie miałoby charakteru niedozwolonych negocjacji.
Negocjacje są to ze swojej istoty czynności opierające się na wymianie stanowisk co
najmniej dwóch podmiotów, w przeciwieństwie do złożenia wyjaśnień, które charakteryzują
się jednostronnym działaniem wykonawcy.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpiło
Konsorcjum: BADER-DROG Sp. z o.o. Sp.k., T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. Izba stwierdziła, że ww.
Konsorcjum zgłosiło przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując
interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Zarzuty dotyczące poprawienia omyłki w ofercie Przystępującego
Odwołanie w tym zakresie jest niezasadne.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Część 3 zamówienia obejmuje całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg
krajowych w zakresie części nr 3, obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu
w Słubicach (pkt 6.1 SWZ).
W punkcie 17 SWZ Zamawiający zamieścił m.in. następujące wymagania w zakresie
sposobu obliczenia ceny oferty:
17.1. Cena oferty w zakresie każdej z części zostanie wyliczona przez Wykonawcę
w oparciu o Formularz cenowy (Tabele elementów rozliczeniowych dla określonych grup
prac (TER) wraz ze zbiorczym zestawieniem kosztów (ZZK)) sporządzony na formularzu
stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV, odrębny dla każdej części.
17.2. Formularz cenowy - TER, o którym mowa w pkt 17.1., należy wypełnić ściśle według
kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu.
We wszystkich TER, z wyjątkiem TER dot. GR10 Wykonawca powinien określić ceny
jednostkowe netto pozycji oraz obliczyć wartości razem netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w tym formularzu, a następnie zsumować te pozycje - wyliczyć cenę netto
łącznie (cena netto dla danej TER).
W TER dot. GR10 należy wykonać obliczenia ceny netto dla poszczególnych TER GR10a,
TER GR10b, TER GR10c, zgodnie z formułami określonymi w formularzach według
przyjętych założeń.
Obliczoną w ten sposób cenę netto dla danej TER należy następnie przenieść do ZZK.
Formularz cenowy - ZZK. ZZK należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji
wyszczególnionych w tym formularzu. W formularzu ZZK Wykonawca zsumuje ceny netto
odpowiednie dla danego TER otrzymując cenę ofertową netto, wyliczy wartość podatku VAT
i wyliczy wartość brutto - Cenę oferty.
Cenę oferty brutto Wykonawca zobowiązany jest podać w Formularzu oferty,
zamieszczonym w Rozdziale 2 IDW, w pkt. 3.
Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane
w Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do
Formularza cenowego.
17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt
wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu
cenowym.
W tomie IV SWZ Zamawiający określił następujący wzór formularza cenowego dla
części 3 grupa prac 10c (Zimowe utrzymanie dróg):
Wartość
Wartość
zadania za zadania za
okres 1 sezonu okres
zimowego
umowy
Czynności ZUD
Odśnieżanie
Długość
Nr
Element pasa elementu pasa
Lp Nr
drogowego
drogowego w
drogi
km
Usuwanie
wraz z
śliskości
usuwaniem
krotność (e * f * h) + (e *
g * h)
śliskości
a b
1.1
c
d
chodniki przy
jezdni
e
cenajedn. cena jedn. netto
netto
[km]
[km]
f
g
netto [zł]
h
33,900
i
i * L ( liczba
sezonów
ZUD)
netto [zł]
j
0,00
0,00
chodniki
1.2
1.3
1.4
25,557
odsunięte od
jezdni
11,012
drogi rowerowe
ciągi pieszo -
1,314
rowerowe przy
jezdni
ciągi pieszo -
0,00
0,00
0,00
0,00
0,00
0,00
0,00
0,00
0,00
0,00
4,148
1.5
rowerowe
BRAK
1.6
odsunięte
drogi serwisowe
drogi
BRAK
1.7
technologiczne
RAZEM:
UWAGI:
1 Cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w SST
2 Ceny jednostkowe i wartość prac należy podawać w złotych z dokładnością do jednego grosza
3 W/w prace będą realizowane jako interwencyjne na polecenie Rejonu
Przystępujący złożył ofertę z ceną za zadanie 3 w wysokości 110 955 622,25 zł.
Wartość grupy prac 10c w okresie realizacji umowy zgodnie z formularzem cenowym wynosi
2 089 276,00 zł. W formularzu cenowy dla grupy prac 10c, w którym w poz. 1.4 (ciągi pieszorowerowe przy jezdni) Przystępujący nie wpisał cen jednostkowych za usuwanie śliskości
oraz za odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości.
Pismem z 15 kwietnia 2022 r. Zamawiający poinformował, że na podstawie art. 223
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprawione zostały omyłki w ofercie Przystępującego, polegające
na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. Zamawiający wskazał, że omyłki dotyczą części Formularza cenowego, Tabela
Elementów Rozliczeniowych (TER) - Rejon w Słubicach - część 3, Grupa prac nr 10c
Zimowe utrzymanie dróg, pozycja 1.4 Ciągi pieszo - rowerowe przy jezdni. Wykonawca nie
wpisał ceny jednostkowej dla ww. pozycji, co jest niezgodne z dokumentami zamówienia.
Zamawiający poinformował, że w poz. 1.4 wpisał wartości 0,00. W dniu 19 kwietnia 2022 r.
Przystępujący poinformował o wyrażeniu zgodny na poprawienie omyłki.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że chociaż postępowanie o udzielenie
zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może
przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia,
które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności
z zasadami udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp jest właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert
w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SWZ,
których poprawienie nie ma zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu
zamówienia i oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie
może być interpretowany zawężająco.
Podkreślenia wymaga, że sam fakt zaistnienia w ofercie niezgodności z dokumentami
zamówienia nie jest równoznaczny z obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wyraźnie zezwala bowiem
na poprawienie tego rodzaju błędów, pod warunkiem że nie spowoduje to istotnych zmian
w treści oferty.
W ocenie Izby Odwołujący zasadnie twierdził, że błąd w ofercie Przystępującego,
polegający na niewpisaniu cen jednostkowych w poz. 1.4 Tabeli Elementów Rozliczeniowych
(TER) - Rejon w Słubicach - część 3, Grupa prac nr 10c, miał charakter niezgodności oferty
z dokumentami zamówienia, Zamawiający bowiem wyraźnie żądał w SWZ wypełnienia
formularza cenowego ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu.
Pominięcie cen jednostkowych w jednej z pozycji jest z tym oczekiwaniem niezgodne.
Wskazać jednak należy, że Odwołujący bezpodstawnie utożsamia tę sytuację z obowiązkiem
odrzucenia oferty. Popełniony przez Przystępującego błąd mógł być bowiem poprawiony na
podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Po pierwsze, nie sposób zakładać, że wykonawca z premedytacją pominął ceny
jednostkowe dla jednej z pozycji formularza cenowego, określając jednak wartość tej pozycji.
Teza taka jest pozbawiona logicznych podstaw. Wykonawca ujął pozycję 1.4 w formularzu
cenowym, uwzględnił określoną przez Zamawiającego krotność i podał wartość tej pozycji,
nie wpisując jedynie cen jednostkowych, nie można więc zakładać, że jego zamiarem było
niezaoferowanie prac określonych w tej pozycji. Przeciwnie, taki sposób wypełnienia
formularza wskazuje na omyłkę, zwłaszcza że trudno zakładać, aby wykonawca
intencjonalnie złożył ofertę, w której nie oferuje wykonania jednego z wielu rodzajów prac
składających się na przedmiot zamówienia.
Po drugie, zauważenia wymaga, że formularz cenowy zawierał wszelkie informacje
niezbędne do poprawienia omyłki i nie istniały żadne alternatywne sposoby jej poprawienia,
które miałyby matematyczne i logiczne podstawy. Skoro wartość pozycji 1.4 została
określona na 0,00 zł, to ceny jednostkowe nie mogły być inne niż 0,00 zł. W tej sytuacji brak
jest podstaw do twierdzenia, że ewentualna dopuszczalność poprawienia omyłki mogła być
oceniana po uzyskaniu od Przystępującego wyjaśnień, nie było bowiem uzasadnionych
wątpliwości co do treści oferty Przystępującego.
Następnie wskazać należy, że poprawienie omyłki w sposób dokonany przez
Zamawiającego nie spowodowało żadnych istotnych zmian w treści oferty. Podkreślenia
wymaga, że przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zakazuje dokonywania w ofercie takich
poprawek, które powodują istotną zmianę treści oferty, co nie jest tożsame z zakazem
poprawiania omyłek dotyczących istotnych elementów przedmiotu zamówienia. W związku
z tym przedstawiana przez Odwołującego argumentacja mająca wykazać istotność prac
objętych poz. 1.4 formularza, nie ma znaczenia dla oceny zarzutu. Istotne jest bowiem to,
jakie zmiany w treści oferty nastąpiły w wyniku dokonanego przez Zamawiającego
poprawienia omyłki. W ocenie Izby poprawienie omyłki w ofercie Przystępującego nie
spowodowało de facto merytorycznych zmian w jej treści, a z pewnością nie były to zmiany
istotne. Prace ujęte w poz. 1.4 formularza od początku były objęte ofertą, a ich wartość
określono na 0,00 zł. Zatem uzupełnienie cen jednostkowych (wpisanie wartości 0,00) nie
doprowadziło do jakiejkolwiek zmiany ani zakresu oferowanych prac, ani ich wyceny.
Zarówno przed poprawieniem omyłki jak i po jej poprawieniu oferta obejmowała wykonanie
prac określonych w ww. pozycji, a cena za ich wykonanie nie uległa żadnej zmianie.
Zauważenia wymaga również, że skala niezgodności oferty Przystępującego
z warunkami zamówienia w zakresie sposobu wypełnienia formularza cenowego była
znikoma. Na prawie 300 pozycji cenowych Przystępujący nie wpisał cen jednostkowych
w jednej pozycji, a wartość tej pozycji według kosztorysu inwestorskiego stanowi 0,057%
wartości szacunkowej ustalonej dla części 3 zamówienia. Nie sposób zgodzić się
z twierdzeniem, że był to błąd, który powinien prowadzić do odrzucenia oferty co do zasady
merytorycznie poprawnej, byłoby to nie do pogodzenia z celem postępowania o udzielenie
zamówienia oraz z ratio legis przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył przepisów art.
223 ust. 2 pkt 3, art. 226 ust. 1 pkt 5, a także art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Poprawienie omyłki
w ofercie Przystępującego było bowiem zasadne, a w konsekwencji oferta Przystępującego
nie podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia.
Zarzuty dotyczące wniesionego przez Przystępującego wadium
Odwołanie w tym zakresie jest zasadne.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający wymagał wniesienia wadium dla części 3 zamówienia w wysokości
1.000.000,00 zł. W punkcie 18 SWZ Zamawiający określił m.in. następujące wymagania
dotyczące wadium:
18.2. Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert w jednej lub kilku
następujących formach wymienionych w art. 97 ust. 7 ustawy Pzp, w zależności od wyboru
Wykonawcy.
18.3. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca
przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej.
Wadium w takie musi obejmować cały okres związania ofertą. Treść gwarancji lub
poręczenia nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od
zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta.
(...) W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest,
aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki
powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.
Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe
zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na
pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego.
Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką
samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu
wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji
powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą
rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że
wynika to z przepisów prawa.
Termin związania ofertą został pierwotnie określony do dnia 12 lipca 2022 r. (pkt 20.1
SWZ), a następnie - po zmianie SWZ z 7 marca 2022 r. - do dnia 15 lipca 2022 r.
Przystępujący złożył wraz z ofertą Gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr
4797/W/02/2022 z dnia 14 marca 2022 r., wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeń
Europa S.A. W treści gwarancji wskazano m.in.:
3. Wypłata z tytułu niniejszej Gwarancji nastąpi, w terminie 14 dni roboczych (słownie:
czternastu) od dnia doręczenia Gwarantowi w terminie ważności Gwarancji pierwszego
pisemnego żądania zapłaty, określającego kwotę żądania, podpisanego przez osoby
uprawnione do składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta (.)
4. Niniejsza Gwarancja jest ważna w okresie od dnia 18.03.2022 r. do dnia 15.07.2022 r.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał
wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot
wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
W ocenie Izby Przystępujący wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. Zawarte
w treści gwarancji wadialnej zastrzeżenie, że żądanie zapłaty musi być doręczone
gwarantowi w terminie ważności gwarancji, stwarza ryzyko niemożliwości zaspokojenia
roszczeń Zamawiającego z tytułu zdarzeń, za które gwarant odpowiada.
Nie ulega wątpliwości, że okres ważności wadium musi odpowiadać terminowi
związania ofertą i brak jest ustawowych podstaw do żądania wniesienia wadium na okres
dłuższy. Stanowi o tym wprost przepis art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym wadium
wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu
terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w
Nie ma też wątpliwości, że zatrzymanie wadium jest możliwe wyłącznie
w sytuacji, gdy zdarzenia uzasadniające takie zatrzymanie nastąpiły w terminie ważności
wadium. Wskazać jednak należy, że kwestia terminu ważności gwarancji wadialnej nie jest
w tej sprawie przedmiotem sporu, nie tego dotyczą bowiem zarzuty odwołania. Istotą tych
zarzutów jest kwestia ograniczenia możliwości żądania zapłaty, które zgodnie z treścią
gwarancji może być zgłoszone w terminie jej ważności. W związku z tym, zarówno
Zamawiający, jak i Przystępujący, bezpodstawnie opierają swoją argumentację na przepisie
art. 97 ust. 5 ustawy Pzp i tezie o braku możliwości żądania wniesienia wadium na okres
dłuższy niż określony w tym przepisie. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że należy odróżnić
termin ważności wadium od terminu zgłaszania gwarantowi roszczeń z tytułu wadium, co
Zamawiający i Przystępujący zdają się pomijać.
Ocena przedmiotowego zarzutu wymaga odpowiedzi na pytanie, czy wadium
wniesione przez Przystępującego daje Zamawiającemu pewność zaspokojenia jego
roszczeń z tytułu zdarzeń, które wystąpią w okresie ważności gwarancji. Taka bowiem jest
funkcja wadium i temu służy określony w art. 97 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek utrzymania
wadium nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. Przepis ten ma zapewnić,
że jeśli w okresie terminu związania ofertą wystąpi podstawa do zatrzymania wadium, to
roszczenia Zamawiającego z tego tytułu zostaną zaspokojone. Wadium można uznać za
skutecznie zabezpieczające ofertę przez cały okres związania ofertą, jeżeli Zamawiający ma
możliwość skutecznego zgłoszenia żądania zapłaty w każdej sytuacji, gdy zdarzenie
uzasadniające zatrzymanie wadium zaistniało w tym okresie.
Wydaje się, że tak też rozumiał tę kwestię Zamawiający, wprost wskazując w SWZ,
że wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką
samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu
wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione.
Treść gwarancji wadialnej Przystępującego prowadzi do wniosku, że roszczenia
Zamawiającego dotyczące zdarzeń zaistniałych w okresie ważności gwarancji nie zostaną
zaspokojone, jeśli żądanie zapłaty nie zostanie zgłoszone w terminie ważności gwarancji.
W tym kontekście wskazać należy na treść art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie
z którym zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium
wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w
występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli:
1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa wlub
z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub
przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w
lub oświadczenia, o którym mowa w innych dokumentów
lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w
co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej;
2) wykonawca, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.
Powyższy przepis, ani żaden inny przepis ustawy Pzp, nie określa terminu
wystąpienia przez Zamawiającego do gwaranta z żądaniem zapłaty. Przyjąć więc należy, że
powinno to nastąpić bez zbędnej zwłoki, czyli tak szybko jak to możliwe w normalnym toku
czynności. Postanowienie gwarancji zobowiązujące do zgłoszenia żądania zapłaty
w terminie jej ważności stanowi więc niezasadne zawężenie możliwości dochodzenia przez
Zamawiającego kwoty należnej z tytułu wadium, nie zawsze bowiem w praktyce będzie
możliwe zgłoszenie żądania zapłaty w terminie ważności wadium, w szczególności gdy
podstawy do jego zatrzymania zaktualizują się w ostatnim dniu tej ważności. Izba podziela
w tym zakresie stanowisko wyrażone m.in. w wyroku z 3 listopada 2020 r. sygn. akt KIO
2486/20, w którym - w podobnym stanie faktycznym - Izba stwierdziła: W ocenie Izby
analiza treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez Przystępującego prowadzi do
wniosku, że w przypadku gdyby zgłoszenie żądania zapłaty z gwarancji wpłynęło do
gwaranta po konkretnej dacie, tj. 7 października 2020 r. Zamawiający pozbawiony byłby
możliwości zaspokojenia swoich roszczeń, nawet gdyby przesłanka zatrzymania wadium
ziściła się w okresie ważności gwarancji. Powyższe wprost wynika z treści złożonej gwarancji
ubezpieczeniowej („wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien
otrzymać w okresie ważności gwarancji”). Innymi słowy, treść złożonej przez Konsorcjum
(...) gwarancji ubezpieczeniowej obligowała Zamawiającego do podjęcia określonych
czynności zmierzających do wypłaty kwoty określonej gwarancją do upływu okresu ważności
gwarancji. Słusznie w ocenie Izby podniósł Odwołujący, że w przypadku wystąpienia
zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium w ostatnim dniu ważności gwarancji
wadialnej nie zawsze realnie możliwe byłoby zgłoszenie gwarantowi żądania zapłaty przed
upływem terminu określonego jako końcowy dla zgłoszenia roszczeń z gwarancji. Powyższy
wyrok został utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Częstochowie z 5 lutego
2021 r. sygn. akt V Ga 328/20.
Analogiczny pogląd wyraziła Izba w wyroku z 9 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 952/20,
wskazując: (.) jeżeli zgłoszenie żądania zapłaty z gwarancji wpłynęłoby do gwaranta po
konkretnie wskazanej dacie 3 kwietnia 2020 r., Zamawiający nie uzyskałby z niej
zaspokojenia swoich roszczeń, choćby przesłanka zatrzymania wadium ziściła się jeszcze
w okresie ważności gwarancji. Tymczasem nie tylko hipotetycznie zdarzenie uzasadniające
zatrzymanie wadium może również wystąpić w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej.
W takim przypadku, zwłaszcza biorąc pod uwagę formalności, które musi dopełnić
Zamawiający (patrz pkt 4.1. powyżej), oczywiste jest, że nie zawsze byłoby możliwe
zgłoszenie żądania zapłaty przed upływem terminu zakreślonego jako końcowy zarówno dla
ważności zobowiązań z gwarancji, jak i zgłaszania związanych z tym roszczeń. Z tego
względu w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych
postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie
wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie
terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce
przed upływem terminu związania ofertą etc. Natomiast w tym przypadku gwarant zastrzegł
jedynie na swoją korzyść 14-dniowy termin na wypłatę gwarantowanej sumy od chwili
skutecznego, czyli m.in. złożonego przed upływem terminu związania ofertą, zgłoszenia
żądania zapłaty.
W ocenie Izby, uwzględniając konieczność zapewnienia skutecznego uzyskania
przez Zamawiającego zapłaty kwoty wadium, należy stwierdzić, że Przystępujący wniósł
wadium nieprawidłowo. Dodatkowo należy wskazać, że wszelkie ewentualne wątpliwości
w tym zakresie eliminuje postanowienie punktu 18.3 SWZ, w którym Zamawiający wskazał,
że wadium wniesione w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej musi mieć taką
samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, a dochodzenie roszczenia z tytułu
wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Zdaniem Izby nie ulega
wątpliwości, że wadium wniesione przez Przystępującego, z uwagi na zrównanie terminu
ważności gwarancji z terminem zgłaszania roszczeń o zapłatę, nie ma takiej płynności jak
gotówka - w przypadku wadium wniesionego w pieniądzu Zamawiający byłby uprawniony do
złożenia oświadczenia o zatrzymaniu wadium również po upływie terminu związania ofertą,
jeśli podstawa zatrzymania zaistniała w okresie związania ofertą. W przypadku gwarancji
przedstawionej przez Przystępującego dochodzenie zapłaty kwoty wadium może być
utrudnione. W sytuacji bowiem, gdyby zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium
zaistniało na krótko przed upływem terminu, na który zabezpieczenie zostało ustanowione,
to Zamawiający mógłby być pozbawiony możliwości uzyskania zapłaty, znalazłby się zatem
w istotnie gorszej sytuacji niż w przypadku wadium wniesionego w pieniądzu.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepis art.
226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, który
nieprawidłowo wniósł wadium. Ponieważ naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania,
odwołanie w tym zakresie - stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - podlegało
uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1
2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2, w związku z tym,
że spośród dwóch zarzutów odwołania jeden zarzut okazał się zasadny.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się uiszczony przez Odwołującego
wpis w wysokości 15.000,00 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa
przed Izbą w kwocie 3.600,00 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600,00 zł i dojazdu na rozprawę w kwocie 752,20 zł
(łącznie 22.952,20 zł). Ponieważ Odwołujący odpowiada za koszty postępowania do
wysokości 11.476,10 zł (22.952,20 x 1/2), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kwotę 7.123,90 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiada w świetle
jego wyniku.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: .............................