Postanowienie KIO 1284/17

KIO 1284/17 Sygn. akt: KIO 1284/17 POSTANOWIENIE z dnia 13 lipca 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Agnieszka Trojanowska Emil Kawa Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron w dniu 12 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum NOKIA Solutions and Networks Spółka z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa; SPC-1 Spółka z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa; SPC-2 Spółka z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa oraz SPC-3 Spółka z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Kapsch CarrierCom Spółka z o.o.; ul. Poleczki 35a, 02-822 Warszawa, Kapsch CarrierCom AG, Lehrbachgasse 11, 1120 Wiedeń, Austria; Kapsch CarrierCom France S.A.S., 1 Rue Jean Pierre Timbaud, 78180 Mognity Le Bretonneux, Francja oraz PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego; KIO 1284/17 przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum ZUE S.A., ul. Czaplińskiego 3, 30-048 Kraków oraz Kolejowe Zakłady Automatyki S.A., ul. Asnyka 32, 40-696 Katowice zgłaszających przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego; przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum FONBUD S.A. – Spółka z komandytowa, ul. Redycka 71, 51-169 Wrocław; ATENDE S.A., ul. Ostrobramska 86, 04-163 Warszawa; ICRAFT Co. Ltd., ul. Doosan Bldg, 105-7 Nonhyeon-dong, 726, Eonju-ro, Gangnam-gu, 135-010 Seul. Korea Południowa oraz TOB YKPKOM, ul. Prospekt Powitrofłotskyj 72, 03151 Kijów, Ukraina zgłaszających przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego; przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Thales Polska Spółka z o.o., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa, Thales Portugal S.A., Rua Calvet Magalhães, no 245, 2770 153, Paço de Arcos, Portugalia, Huawei Polska Spółka z o.o. ul. Domaniewska 50, 02-672 Warszawa oraz Radmor S.A., ul. Hutnicza 3, 81-212 Gdynia zgłaszających przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego; przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum China Railway International Group Co. Ltd, Yongan Road 20, pokój 107, blok 3, Mentougou, 102300 Pekin, Chińska Republika Ludowa; China Crec Railway Electrification Bureau (group) Co. Ltd., Fengtailukou Road 139, pokój 202, Fengtai, 100071 Pekin, Chińska Republika Ludowa oraz NTS Engineering S.A., ul. Wincentego Kadłubka 27, 02-496 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego; w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Budowa infrastruktury systemu RTMS/GSM-R na liniach kolejowych PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w ramach NPW ERTMS”. postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, KIO 1284/17 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum NOKIA Solutions and Networks Spółka z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa; SPC-1 Spółka z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa; SPC-2 Spółka z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa oraz SPC-3 Spółka z o.o., ul. Domaniewska 39a, 02-672 Warszawa kwotę 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych i zero groszy), stanowiącą 90% uiszczonego przez Odwołującego wpisu. Stosownie do treści art. 198 a i art. 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………… …………………… …………………… KIO 1284/17 Sygn. akt KIO 1284/17 UZASADNIENIE postanowienia z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1284/17 Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa infrastruktury systemu RTMS/GSM-R na liniach kolejowych PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w ramach NPW ERTMS”. Izba ustaliła, że postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu ograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 26.09.2015 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2015/S 187 - 340003. Powyższe oznacza, iż do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w dotychczasowym brzmieniu, tj. przed wejściem w życie nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020). W dniu 14.06.2017 r. Zamawiający przekazał wykonawcom treść SIWZ. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23.06.2017 r. w zakresie części 1. W ramach wniesionego odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) Art. 14 w zw. z art. 58 Kc poprzez sprzeczne z prawem ukształtowanie niektórych wymagań w umowie lub OPZ co prowadzi do ich nieważności w świetle wskazanych przepisów. KIO 1284/17 2) Naruszenie art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 58 Kc i art. 41 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz art. 29 ust 1 ustawy tj. niezgodne z tymi przepisami zasady przeniesienia praw autorskich majątkowych do utworów, 3) art. 14 ustawy Pzp oraz 139 ust 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kc poprzez sformułowanie postanowień wzoru umowy o zamówienie wbrew ustawie Pzp tj bez respektowania traktatowej zasady proporcjonalności i nieograniczania konkurencji poprzez przeniesienie na wykonawcę całości ryzyk z tytułu jej wykonania oraz zastosowania sankcji za jej niewykonanie w sposób oczekiwany przez zamawiającego które stanowią o niedozwolonym korzystaniu z prawa. 4) art. 14 ustawy Pzp oraz 139 ust 1 Pzp w zw. z art. 355 Kc poprzez ukształtowanie postanowień OPZ w taki sposób który zmusza wykonawcę do zachowania się podczas wykonywania zamówienia w sposób sprzeczny z zasadą profesjonalnej staranności. 5) art. 14 ustawy Pzp oraz 139 ust 1 Pzp w zw. z art. 387 ustawy Kc poprzez żądanie we Wzorze umowy dostarczenia świadczenia opcjonalnego w obliczonym w miesiącach terminie który zakończy się zanim nastąpi zdarzenie (upływ gwarancji) po którym zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z opcji. 6) art. 14 ustawy Pzp oraz 139 ust 1 Pzp w zw. z art 484 Kc poprzez ustalenie kar umownych które mają charakter rażąco wygórowany przekraczając w niektórych przypadkach wartość czynności za których wykonywanie kara może być naliczana oraz kumulację niektórych kar umownych za opóźnienie w kolejnych etapach wykonywania zamówienia. 7) Art. 14 ustawy Pzp oraz 139 ust 1 Pzp w. zw. z art. 577 i 578 Kc poprzez nadmierny zakres obowiązków gwarancyjnych wykonawcy polegających na wymianie Urządzeń lub świadczenia napraw mimo iż nie wynika to z wad rzeczy lub obejmuje także rzeczy nie objęte umową dostawy. 8) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję i ustanowienie wymagań co do zakresu czynności wykonawcy w sposób preferujący określonego wykonawcę. 9) Art. 29 ust. 1 poprzez niejednoznaczne opisanie zakresu obowiązków i terminów w których wykonawca winien spełniać swoje obowiązki umowne. 10) Art. 30 ust. 1 poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia bez zachowania odpowiednich norm wskazanych w tym przepisie. 11) art. 36 ust. 2 pkt 11) poprzez ustalenie we wzorze umowy uprawnienia zamawiającego do badania podmiotowego podwykonawców podczas gdy przepis zezwala wyłącznie na badanie treści umowy z podwykonawcą (i jej projektu). 12) art. 60 ust 3 oraz art. 134 ust 3 pkt 2 poprzez ustanowienie terminu składania ofert bez uwzględnienia czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty. KIO 1284/17 13) art. 148 ustawy Pzp poprzez nie znajdujące podstawy w przepisach prawa żądania co do dokumentów, w których może zostać wniesione zabezpieczenie należytego wykonania umowy poprzez żądanie w szczególności audytowanego sprawozdania finansowego banku/ubezpieczyciela - wystawcy dokumentu w którym jest wnoszone zabezpieczenie; W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1. Uwzględnienie odwołania w całości, 2. Zmianę postanowień SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania 3. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego ten ostatni poinformował pozostałych wykonawców o wniesieniu odwołania w dniu 26.06.2017 r. Izba ustaliła ponadto, iż w ustawowym terminie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania przystąpienia skutecznie zgłosili następujący wykonawcy: 1. Konsorcjum Kapsch CarrierCom Spółka z o.o.; ul. Poleczki 35a, 02-822 Warszawa, Kapsch CarrierCom AG, Lehrbachgasse 11, 1120 Wiedeń, Austria; Kapsch CarrierCom France S.A.S., 1 Rue Jean Pierre Timbaud, 78180 Mognity Le Bretonneux, Francja oraz PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zgłaszając przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego; 2. Konsorcjum ZUE S.A., ul. Czaplińskiego 3, 30-048 Kraków oraz Kolejowe Zakłady Automatyki S.A., ul. Asnyka 32, 40-696 Katowice zgłaszając przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego; 3. Konsorcjum FONBUD S.A. – Spółka z komandytowa, ul. Redycka 71, 51-169 Wrocław; ATENDE S.A., ul. Ostrobramska 86, 04-163 Warszawa; ICRAFT Co. Ltd., ul. Doosan Bldg, 105-7 Nonhyeon-dong, 726, Eonju-ro, Gangnam-gu, 135-010 Seul. Korea Południowa oraz TOB YKPKOM, ul. Prospekt Powitrofłotskyj 72, 03151 Kijów, Ukraina zgłaszając przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego; 4. Konsorcjum Thales Polska Spółka z o.o., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa, Thales Portugal S.A., Rua Calvet Magalhães, no 245, 2770 153, Paço de Arcos, Portugalia, KIO 1284/17 Huawei Polska Spółka z o.o. ul. Domaniewska 50, 02-672 Warszawa oraz Radmor S.A., ul. Hutnicza 3, 81-212 Gdynia zgłaszając przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego; 5. Konsorcjum China Railway International Group Co. Ltd, Yongan Road 20, pokój 107, blok 3, Mentougou, 102300 Pekin, Chińska Republika Ludowa; China Crec Railway Electrification Bureau (group) Co. Ltd., Fengtailukou Road 139, pokój 202, Fengtai, 100071 Pekin, Chińska Republika Ludowa oraz NTS Engineering S.A., ul. Wincentego Kadłubka 27, 02-496 Warszawa zgłaszając przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron postępowania odwoławczego stwierdziła, iż postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Powyższe jest wynikiem faktu, że Odwołujący na posiedzeniu w dniu 12 lipca 2017 r. złożył oświadczenie woli o cofnięciu odwołania wskazując, iż ustalenia poczynione z Zamawiającym pozwalają na uznanie, że brak jest podstaw sporu w zakresie ujętym w odwołaniu w odniesieniu do treści SIWZ oraz projektu umowy. Jednocześnie Zamawiający oraz Odwołujący wyrazili wolę wprowadzenia do protokołu posiedzenia z dnia 12 lipca 2017 r. w sprawach rozpoznawanych łącznie KIO 1281/17, KIO 1282/17, KIO 1283/17, KIO 1284/17, KIO 1285/17 oraz KIO 1295/17 proponowanych zmian oraz wyjaśnień Zamawiającego dotyczących treści ww. dokumentów. Izba wskazuje, iż Odwołujący jest gospodarzem postępowania odwoławczego i złożenie przez niego oświadczenia o cofnięciu odwołania odnosi daleko idące skutki w postaci obowiązku zniesienia tegoż postępowania. Zatem Krajowa Izba Odwoławcza zobligowana jest na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp do umorzenia postępowania odwoławczego i wydania w tym przedmiocie postanowienia. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż w przypadku cofnięcia odwołania przez Odwołującego przed otwarciem rozprawy odwołującemu zwraca się 90% wpisu na mocy przepisu art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawa zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty 13 500,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset KIO 1284/17 złotych i zero groszy) z wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………… …………………… ……………………