Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31 maja 2022 r., sygn. KIO 1267/22

Sygn. akt: KIO 1267/22

WYROK

z dnia 31 maja 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Wojciechowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 maja 2022 r. odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2022 r. przez wykonawcę FBSerwis

S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę

Swarzędz z siedzibą w Swarzędzu

przy udziale wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A.

z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:

1.1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

1.2. ujawnienie odwołującemu przekazanego przez wykonawcę Wrocławskie

Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu

uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej

w wykazach: instalacji, stacji przeładunkowych oraz podmiotów

zbierających odpady wraz z załącznikami,

1.3. wezwanie wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA

S.A. z siedzibą we Wrocławiu w trybie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1

ustawy pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych

elementów składowych ceny, tj. cen jednostkowych za: 1 Mg odpadów

zmieszanych odebranych z Nieruchomości i przekazanych do

zagospodarowania do ITPOK, 1 Mg odpadów papieru i makulatury

odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych, 1 Mg odpadów szkła

odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych,

1.4. powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

2. Zarzuty ewentualne odwołania podniesione w przypadku nieuwzględnienia zarzutu

i żądania dotyczącego ujawnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa pozostawia bez rozpoznania.

3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Swarzędz z siedzibą

w Swarzędzu i

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od zamawiającego Gminy Swarzędz z siedzibą w Swarzędzu na rzecz

wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:................................

Sygn. akt KIO 1267/22

Uzasadnienie

Zamawiający - Gmina Swarzędz z siedzibą w Swarzędzu - prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art.

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U.

2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „na usługę Odbioru i transportu

niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odbioru transportu

i zagospodarowania odpadów komunalnych zbieranych w sposób selektywny (bioodpady,

papier, metale i tworzywa sztuczne, szkło, odpady wystawkowe) z nieruchomości położnych

na terenie Miasta i Gminy Swarzędz”, Nr postępowania WRPZP.271-05/2022. Ogłoszenie

o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu

9 lutego 2022 r., za numerem 2022/S 028-071546.

W dniu 9 maja 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą

w Warszawie - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: wyboru jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo

Oczyszczania ALBA S.A. (dalej: „ALBA”), wobec zaniechania ujawnienia informacji

nieskutecznie zastrzeżonych przez ALBĘ jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz zaniechania

wezwania ALBY do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych składników ceny.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, tj.:

1. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp - poprzez:

a. zaniechanie ujawnienia Odwołującemu przekazanego przez ALBĘ „uzasadnienia”

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w złożonych wraz z ofertą wykazach:

instalacji, stacji przeładunkowych oraz podmiotów zbierających odpady (tj. informacji

i dokumentów wykazujących, że zastrzegane wykazy zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa),

podczas gdy takie uzasadnienie nie zawiera tajemnicy przedsiębiorstwa (nie posiada

wartości gospodarczej) i jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa ze swej istoty nie może

być utajniane, a nadto ALBA nie wykazała, aby samo uzasadnienie zastrzeżenia zawierało

tajemnicę przedsiębiorstwa,

z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podniesionego w pkt a. lub uznania, że

uwzględnienie tego zarzutu nie jest wystarczające do uwzględnienia odwołania w zakresie

nakazania Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,

b. uznanie za skuteczne zastrzeżenia poufności dokumentów stanowiących ofertę ALBA, tj.

wykazu instalacji, wykazu stacji przeładunkowych oraz wykazu podmiotów zbierających

odpady, a także uzasadnienia objęcia ww. informacji tajemnicą (o ile takie uzasadnienie

zostało sporządzone - o czym Odwołujący nie ma wiedzy) i tym samym zaniechanie ich

ujawnienia Odwołującemu, pomimo iż ALBA nie wykazała zasadności uznania tych

informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności:

1. nie wykazała wartości gospodarczej zastrzeganych informacji,

ii. nie wykazała, aby podjęła konkretnie działania w celu zachowania poufności

przedmiotowych informacji,

iii. dokonała zastrzeżenia wykazów w sposób całościowy, w zakresie całej treści ww.

dokumentów i wszystkich zawartych tam informacji, bez ich rozróżnienia na odrębne

kategorie czy rodzaje informacji, co świadczy o braku dokonania przez tego wykonawcę

jakiejkolwiek analizy odnośnie do tego, które konkretnie informacje i dlaczego posiadają

wartość gospodarczą, a jednocześnie powoduje objęcie zastrzeżeniem informacji, które w

oczywisty sposób żadnej wartości nie zawierają,

a jednocześnie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy samo w sobie tajemnicy zawierać nie

mogło, bowiem nie prezentuje ono żadnych innych informacji niż te, które miałyby przekonać

Zamawiającego o zasadności utajnienia wykazów, a nadto, nawet gdyby miało ono zawierać

(w określonym, wąskim zakresie) jakąkolwiek tajemnicę, to ALBA również powinna

uzasadnić również objęcie zastrzeżeniem poufności treści „uzasadnienia”, czego jak

domniemywa Odwołujący ALBA nie uczyniła,

a niezależnie od zarzutów podniesionych w pkt 1 lit. a. i b:

2. art. 224 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania ALBY do złożenia wyjaśnień

w zakresie wyliczenia istotnych elementów składowych ceny, tj. cen jednostkowych za:

a. 1 Mg odpadów zmieszanych odebranych z Nieruchomości i przekazanych do

zagospodarowania do ITPOK,

b. 1 Mg odpadów papieru i makulatury odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych,

c. 1 Mg odpadów szkła odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych,

pomimo iż ceny te wydają się być rażąco niskie w stosunku do świadczeń nimi objętych,

bowiem znacząco odstają od cen zaoferowanych przez innych Wykonawców (w tym

Odwołującego) oraz od realiów rynkowych,

3. art. 223 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wezwania ALBY do złożenia wyjaśnień

dotyczących treści złożonej oferty, tj. zaproponowanych cen jednostkowych wskazanych w

pkt 2 lit. a. - c. powyżej, pomimo iż przyjęte w tym zakresie przez ALBĘ ceny jednostkowe

mogą świadczyć o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji

(polegającemu na tzw. „inżynierii cenowej”), a w konsekwencji naruszenie:

4. art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993

r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913; dalej: „ustawa ZNK”)

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ALBA pomimo, iż została

ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulacji

cenami jednostkowymi, wyrażającego się rażącym zaniżeniem, cen jednostkowych za:

a. 1 Mg odpadów zmieszanych odebranych z Nieruchomości i przekazanych do

zagospodarowania do ITPOK,

b. 1 Mg odpadów papieru i makulatury odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych,

c. 1 Mg odpadów szkła odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych,

w całkowitym oderwaniu od kosztów, które w rzeczywiści byłyby ponoszone przy realizacji

ww. usług, przy przesunięciu kosztów tychże prac do innych pozycji ceny ofertowej,

w szczególności pozycji dotyczącej 1 Mg odpadów metali i tworzyw sztucznych odebranych

z nieruchomości i zagospodarowanych.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,

jak również nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,

2) wezwania ALBA do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia cen jednostkowych za:

a. 1 Mg odpadów zmieszanych odebranych z Nieruchomości i przekazanych do

zagospodarowania do ITPOK,

b. 1 Mg odpadów papieru i makulatury odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych,

c. 1 Mg odpadów szkła odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych,

3) wezwania ALBY do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, tj. formularza cenowego

w zakresie cen jednostkowych za:

a. 1 Mg odpadów zmieszanych odebranych z Nieruchomości i przekazanych do

zagospodarowania do ITPOK,

b. 1 Mg odpadów papieru i makulatury odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych,

c. 1 Mg odpadów szkła odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych.

Odwołujący uzasadniając odwołanie wskazał, że:

1.1. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia informacji nieskutecznie

zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa

Odwołujący wskazał, że jak wynika z treści złożonego przez ALBĘ formularza

ofertowego wykonawca ten zastrzegł poufność dokumentów takich jak: wykaz instalacji

(w których będą przetwarzane odpady obierane w ramach niniejszego zamówienia), wykaz

instalacji przeładunkowych (z których ALBA będzie korzystała w procesie transportu

odpadów) oraz wykaz podmiotów zbierających odpady (którym ALBA będzie je

przekazywała do czasowego magazynowania). W stanie faktycznym sprawy Zamawiający

nie ujawnił jednak Odwołującemu żadnego dokumentu czy informacji, w których ALBA

uzasadniałaby powody uznania ww. dokumentów za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący nie dysponuje zatem informacją, czy ALBA wykazała wartość gospodarczą

zastrzeganych informacji - a jeżeli tak, to czy zrobiła to w sposób rzetelny i kompleksowy,

wskazujący na konkretną wartość zastrzeganych informacji, czy też poprzestała w tym

zakresie na ogólnikach lub zaprezentowała argumenty, które w rzeczywistości na wartość

gospodarczą nie wskazują. Odwołujący nie wie również, czy ALBA: wykazała, jakie

konkretnie środki czy działania ALBA podjęła aby zapobiec ujawnieniu zastrzeżonych

informacji i tym samym czy środki te są adekwatne do osiągnięcia ww. celu. Siłą rzeczy

zatem Odwołujący, kwestionując skuteczność zastrzeżenia przez ALBĘ ww. wykazów, nie

może odnieść się do konkretnych tez o wartości zastrzeganych informacji czy do

konkretnych działań podjętych przez ALBĘ w celu zaniechania ujawnienia informacji (lub też

takich, które podjęte nie zostały, a powinny być, aby realnie zapobiec takiemu ujawnieniu).

Okoliczność ta powoduje, że zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia treści wykazów siłą

rzeczy musi być oparty o pewne założenia (czy wręcz domysły) Odwołującego dotyczące

tego, w jaki sposób ALBA wykazała zasadność uznania zastrzeganych informacji za

tajemnicę przedsiębiorstwa.

1.1.1. Niezasadność utajnienia samego „uzasadnienia”

Odwołujący wskazał, że zaniechanie ujawnienia „uzasadnienia” zastrzeżenia

wykazów (rozumianego jako „wykazanie”, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa) było działaniem nieuprawnionym. Takie uzasadnienie ze swej istotny nie

zawiera bowiem informacji mających wartość gospodarczą, a jedynie służy przekonaniu

Zamawiającego, że zastrzegane informacje taką wartość mają oraz że podjęte zostały

działania gwarantujące poufność zastrzeganych informacji. Krajowa Izba Odwoławcza

wielokrotnie wypowiadała się w tym zakresie w swoich orzeczeniach (por. m.in. uzasadnienie

wyroku Izby z dnia 27 kwietnia 2021 r. sygn. akt KIO 725/21, wyroku z dnia 18 marca 2021 r.

sygn. akt KIO 506/21 czy wyroku z dnia 18 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3740/21; KIO

3760/21).

Jednocześnie Podniósł, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

stanowi kluczowy element, od którego zależy skuteczność czynności zmierzającej do

zachowania informacji w poufności. Bez takiego „uzasadnienia” informacje nie mogą być

uznane za skutecznie zastrzeżone (vide art. 18 ust. 3 ustawy pzp). To bowiem wyłącznie

przez pryzmat „uzasadnienia” i argumentów zaprezentowanych przez wykonawcę

żądającego zachowania informacji w poufności zamawiający winien ocenić skuteczność

zastrzeżenia poufności i wyłącznie w oparciu o te argumenty, informacje i dowody musi

podjąć decyzję odnośnie do ewentualnego utajnienia lub ujawnienia określonych informacji.

W tym kontekście odtajnienie treści owego „uzasadnienia” ma dla Odwołującego

kluczowe znaczenie - jej znajomość pozwoliłaby mu bowiem ocenić, czy ALBA w prawidłowy

sposób zastrzegła poufność przekazywanych wykazów, a tym samym czy decyzja

Zamawiającego o ich nieujawnianiu była prawidłowa czy nieprawidłowa. Znając treść

przedmiotowego uzasadnienia Odwołujący mógłby skutecznie podważyć prawidłowość

decyzji o utajnieniu wykazów (precyzyjnie odnosząc się do argumentów i dowodów

przedstawionych przez ALBĘ).

W tych okolicznościach wskazał, że już samo utajnienie „uzasadnienia” zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa stanowiło takie naruszenie przepisów ustawy pzp, które mogło

mieć wpływ na wynik postępowania - zatem jego stwierdzenie winno automatycznie

prowadzić do uwzględnienia odwołania, nakazania Zamawiającemu unieważnienia decyzji o

wyborze oferty najkorzystniejszej oraz do ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych

jako tajemnica przedsiębiorstwa. Stanowisko takie potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza

m.in. w wyroku z dnia 27 kwietnia 2021 r. sygn. akt KIO 725/21.

Mając to na uwadze, wobec braku ujawnienia Odwołującemu treści „uzasadnienia”

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i ujawnienie „uzasadnienia” zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy ALBA.

1.1.2. Niewykazanie przez ALBA działań, które zostały podjęte w celu zachowania poufności

zastrzeganych informacji

W świetle argumentacji zaprezentowanej powyżej jedynie z ostrożności (na wypadek

nieuwzględnienia zarzutu omówionego w pkt poprzedzającym) Odwołujący wskazał, że

ALBA mogła nie wykazać w sposób odpowiedni, że zastrzegane informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Mianowicie mogła ona:

- Nie wykazać, aby zastosowała jakiekolwiek środki zapobiegające ujawnieniu zastrzeżonych

informacji, względnie wykazać podjęcie takich działań lub środków, które są

niewystarczające do zachowania informacji w poufności.

Aby można było mówić w tym zakresie o wykazaniu, konieczne byłoby zresztą nie

tylko wskazanie (opisanie) stosowanych środków zapewnienia poufności informacji, ale

również przedstawienie dowodów potwierdzających podjęcie działań zapobiegających

ujawnieniu informacji. Pogląd o istnieniu takiego obowiązku jest w orzecznictwie z zakresu

zamówień publicznych ugruntowany. I tak, zgodnie z wyrokiem z dnia 13 marca 2018 r.,

sygn. akt: KIO 315/18, zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na

podstawie podanych przez danego wykonawcę argumentów, a nie samego charakteru

zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie

z tym się niewątpliwie wiąże. A przynajmniej jeśli istnieją określone ograniczenia co do

możliwości dowodowych w tym zakresie, winny być one, tj. określone dowody także

przywołane z nazwy w uzasadnieniu - np. dany dokument, regulacja, zarządzenie, polityka

bezpieczeństwa - w sposób pozwalający na uznanie że ta informacja jest wiarygodna, a

dany dokument rzeczywiście istnieje. Z kolei w wyroku z 10 marca 2016 r., sygn. akt: KIO

223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16 Izba wskazała, że dla prawidłowego

wykazania, o którym mowa przepisie art. 8 ust. 3 ustawy pzp nie wystarczą jedynie

gołosłowne i ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd.

Powołał się na wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1692/20. Brak wykazania

(udowodnienia) działań podjętych w celu zachowania poufności zastrzeganych informacji

sam w sobie jest wystarczający do uznania zastrzeżenia tajemnicy za nieskuteczne.

- Nie wykazać, że zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą

W tym zakresie Odwołujący zasygnalizował, że przy ocenie skuteczności

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa mogą być brane pod uwagę tylko argumenty

powołane przez ALBĘ jednocześnie z dokonaniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Na obecnym etapie nie jest możliwe rozszerzenie argumentacji w tym zakresie (rozwinięcie

uzasadnienia zastrzeżenia poufności i podania innych niż uprzednio wskazane okoliczności

świadczących o wartości gospodarczej zastrzeganych informacji) - bowiem Zamawiający nie

może zastępować wykonawcy przy wskazaniu podstaw zastrzeżenia tajemnicy. Stanowisko

to zostało potwierdzone w licznych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej - tytułem

przykładu: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2016 r., wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 2 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 291/15, wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2475/16.

Odwołujący nie kwestionuje tego, że informacje zawarte w Wykazie w pewnych

okolicznościach mogłyby posiadać wartość gospodarczą (choć zastrzec należy, że równie

dobrze mogą być to informacje bezwartościowe). Jednak ALBA w swoich wyjaśnieniach

(uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy) winna była dokładnie takie okoliczności opisać

i wyjaśnić, na czym konkretnie polegała wartość gospodarcza zastrzeganych informacji.

Jeśliby tego nie wykazała, to zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za

nieskuteczne.

- Wykazać wartość gospodarczą dokumentów w sposób „całościowy”, bez odniesienia się do

konkretnych informacji i działań mających na celu zachowanie poufności, które są

w odniesieniu do poszczególnych informacji byłyby podejmowane

Odwołujący wskazał, że w aktualnym orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych

(które Odwołujący przyjął do wiadomości i którym obecnie kieruje się, składając w toku

postępowań o udzielenie zamówienia publicznego informacje zawierające tajemnicę

przedsiębiorstwa, a w konsekwencji uznaje za własne) uznaje się, że „całościowe”

zastrzeżenie wszystkich informacji zawartych w dokumencie jako stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa jest niedopuszczalne i nieskuteczne. Tytułem przykładu wskazał: wyrok

KIO z dnia 9 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1383/21, wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2021 r. sygn.

akt KIO 700/21; KIO 736/21; KIO 771/21; KIO 778/21; KIO 780/21; KIO 784/21 i KIO 836/21,

podtrzymany wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie (wyrok z dnia 24 listopada 2021 r.

sygn. akt XXIII Zs 87/21).

W tych okolicznościach, jeśli ALBA zastrzegła całość wykazów, prezentując w

ramach uzasadnienia jedno bardzo ogólne twierdzenie o wartości gospodarczej zawartych

tam informacji, to nie sposób jest uznać, aby wykazała ona, że poszczególne informacje

zawarte w dokumentach tajemnicę przedsiębiorstwa rzeczywiście stanowią. W tych

okolicznościach, wobec niewykazania przez ALBĘ, że zastrzegane informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa, powinny one zostać ujawnione Odwołującemu.

1.1.3. Konsekwencje nieujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica

przedsiębiorstwa

Jednocześnie Odwołujący wskazał, że wobec nieuzasadnionego zaniechania

ujawnienia informacji przedstawionych przez ALBĘ wadliwa była nie tylko czynność

polegająca na zaniechaniu ujawnienia Odwołującemu zastrzeżonych informacji, ale również

czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Obowiązkiem Zamawiającego jest bowiem

dokonanie oceny skuteczności zastrzeżenia poufności dostarczanych przez wykonawców

informacji (w tym informacji tak istotnych, jak wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny) przed

wyborem oferty. Dopiero w oparciu o informacje ujawnione konkurenci ALBY (w tym

Odwołujący) mogą sformułować zarzuty odwołania dotyczące takich kwestii, jak

prawidłowość wyliczenia ceny (zaniżenie ceny ofertowej), zgodność oferty z wymaganiami

Zamawiającego (założeń, w oparciu o które cena została skalkulowana) czy też

ewentualnego popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji związanego z tzw. „inżynierią

cenową”. Wskazać bowiem należy, że przyjęte przez ALBĘ założenia co do miejsc

zagospodarowania, przeładunku i zbierania odpadów będą miały istotne znacznie dla

ustalenia kosztów logistyki świadczonej usługi (kosztów transportu i magazynowania

odbieranych odpadów) oraz kosztów zagospodarowania odpadów w poszczególnych

instalacjach przetwarzających odpady. Powołał się na wyrok KIO z dnia 30 września 2021 r,.

sygn. akt KIO 2346/21.

Wobec powyższego wniosek o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej jest bezpośrednio powiązany z zarzutem dotyczącym

zaniechania ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica

przedsiębiorstwa.

1.2. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania ALBY do złożenia wyjaśnień

dotyczących wyliczenia istotnych składników ceny.

Odwołujący podniósł, że w niniejszym postępowaniu ALBA zaoferowała realizację

zamówienia w zamian za najniższą cenę. Cena zaoferowana przez ALBĘ znacznie odbiega

od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców - jest niższa od ceny zaoferowanej

przez Odwołującego o blisko 17% oraz od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert

o blisko 23%. Wprawdzie wskazana różnica w stosunku do średniej arytmetycznej złożonych

ofert nie uzasadnia obligatoryjnego zastosowania procedury przewidzianej w art. 224 ust. 2

ustawy pzp (nie osiąga progu 30%), to jednak jest na tyle istotna, że winna spowodować

refleksję po stronie Zamawiającego. Co jednak szczególnie istotne w stanie faktycznym

sprawy, wątpliwości u Zamawiającego winien wzbudzić poziom zaoferowanych przez ALBĘ

ce jednostkowych za:

a. 1 Mg odpadów zmieszanych odebranych z Nieruchomości i przekazanych do

zagospodarowania do ITPOK,

b. 1 Mg odpadów papieru i makulatury odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych,

c. 1 Mg odpadów szkła odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych.

Ceny te zostały bowiem zaoferowane na bardzo niskim poziomie, drastycznie

odbiegającym od cen rynkowych i cen zaoferowanych przez innych wykonawców, którzy

również złożyli swoje oferty w postępowaniu.

Mianowicie ceny te są niższe odpowiednio:

a. cena za 1 Mg odpadów zmieszanych odebranych z Nieruchomości i przekazanych do

zagospodarowania do ITPOK - o 44% od średniej arytmetycznej pozostałych ofert i 37% od

kolejnej najniższej ceny (w tym przypadku ceny zaoferowanej przez wykonawcę PreZero),

b. cena za 1 Mg odpadów papieru i makulatury odebranych z Nieruchomości

i zagospodarowanych - o 57% od średniej arytmetycznej pozostałych ofert i 44% od kolejnej

najniższej ceny (w tym przypadku ceny zaoferowanej przez wykonawcę PreZero),

c. cena za 1 Mg odpadów szkła odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych - o 59%

od średniej arytmetycznej pozostałych ofert i 57% od kolejnej najniższej ceny (w tym

przypadku ceny zaoferowanej przez Odwołującego).

Stosunek cen jednostkowych zaoferowanych przez ALBĘ do cen ofertowych

pozostałych wykonawców obrazuje poniższa tabela (kolorem czerwonym zostały

zaznaczone ceny, które zdaniem Odwołującego zostały zaniżone).

WYKONAWCA

ALBA REMONDIS Pre Zero FBS

ALBA w ALBA w

stusunku stosunku

średnia

do

do

średniej najniższej

cena za 1 Mg

Odpadów

zmieszanych

odebranych z

Nieruchomości i

przekazanych do

zagospodarowania

do ITPOK

234,00

479,00

373,38 394,00

415,46

56%

63%

cena za 1 Mg

Bioodpadów (w tym

drzewek

świątecznych)

odebranych z

Nieruchomości i

zagospodarowanych 1 020,00

1 611,00 1 075,00 867,00 1 184,33

86%

118%

cena za 1 Mg

Odpadów Papieru i

makulatury

odebranych z

Nieruchomości i

zagospodarowanych

cena za 1 Mg

Odpadów Metali i

tworzyw sztucznych

392,00 1 028,00

700,00

978,50

902,17 43% 56%

odebranych z

Nieruchomości i

zagospodarowanych 1 191,00 1 028,00 1 530,00

cena za 1 Mg

978,50 1 178,83 101% 122%

Odpadów Szkła

odebranych z

Nieruchomości i

zagospodarowanych

cena za 1 Mg

Odpadów

wystawkowych

978,50 1 028,83 41% 43%

420,00 1 028,00 1 080,00

odebranych z

Nieruchomości i

zagospodarowanych 1 413,00 1 764,00 1 322,00 1 620,00 1 568,67 90% 107%

Tak znaczna różnica cen jednostkowych zaoferowanych przez ALBĘ w stosunku do

cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców winna prowadzić do zastosowania przez

Zamawiającego procedury wyjaśniającej sposób wyliczenia ceny. Powołał się na wyrok KIO

z dnia 1 czerwca 2021 r. sygn. akt KIO 700/21; 736/21; KIO 771/21; KIO 778/21; KIO 780/21;

KIO 781/21; KIO 784/21 836/21.

Odwołujący przenalizował wskazane ceny jednostkowe i doszedł do wniosku, że nie

zapewniają one możliwości należytego wykonania zamówienia w zakresie odpowiednio

odbioru lub odbioru i zagospodarowania wskazanych frakcji odpadów. Uwzględniając:

• poziom wynagrodzeń pracowników niewykwalifikowanych na lokalnym rynku

(w województwie wielkopolskim są one wyższe, aniżeli w innych częściach kraju),

• zasoby, które muszą być zaangażowane do zapewnienia prawidłowego wykonania

zamówienia (w tym zasoby ludzkie i sprzętowe),

• koszty paliwa wykorzystywanego przez pojazdy odbierające odpady komunalne (które

dodatkowo stale rosną),

• koszty zagospodarowania odpadów w lokalnych instalacjach (wyższe niż w innych

regionach Polski), względnie koszty transportu do instalacji położonych w dalszej odległości,

• koszty wyposażenia nieruchomości w pojemniki na odpady komunalne,

Odwołujący stwierdził, że wysoce wątpliwe jest, aby ALBA w zamian za wynagrodzenie

wynikające z tych cen była w stanie należycie wykonać świadczenia związane z odbiorem

i transportem odpadów zmieszanych do ITPOK (Instalacji Termicznego Przetwarzania

Odpadów Komunalnych), oraz odbiorem, transportem i zagospodarowaniem odpadów

papieru i makulatury oraz szkła.

Zaniżenie ww. cen jednostkowych uzasadnia podejrzenie, że ALBA:

• bądź to zaniżyła całkowitą cenę ofertową (która stanowi sumę iloczynów cen

jednostkowych oraz masy przewidywanych do odbioru odpadów),

• bądź też dokonała niedozwolonego zabiegu polegającego na „przeniesieniu” części

kosztów usług objętych zaniżonymi cenami jednostkowymi do innych składników

wynagrodzenia (w szczególności ceny jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie

bioodpadów oraz metali i tworzyw sztucznych - które ALBA przyjęła na stosunkowo wysokim

poziomie).

Na uwagę zasługuje, że spośród wszystkich wykonawców ubiegających się

o zamówienie tylko ALBA jest podmiotem, który dotychczas nie prowadził działalności na

obszarze województwa wielkopolskiego. Siłą rzeczy ALBA posiada znacznie mniejszą niż

konkurenci znajomość specyfiki regionu i panujących na jego obszarze warunków rynkowych

(poziomu cen i usługi oraz wysokości wynagrodzeń, topografii terenu czy innych

specyficznych uwarunkowań lokalnych). W tych okolicznościach złożenie przez tego

wykonawcy oferty na warunkach znacznie odbiegających od pozostałych wykonawców

winno spowodować szczególne wątpliwości co do sposobu wyliczenia ceny ofertowej.

Co więcej, oferty w niniejszym postępowaniu zostały złożone w marcu 2022 r., a więc

już po agresji Rosji na Ukrainę. Oznacza to, że wszystkie oferty powinny uwzględniać ryzyko

związane z dalszym wzrostem kosztów realizacji zamówienia (wzrostu kosztów paliwa

i sprzętu) oraz z inflacją - w tych warunkach bardzo niska oferta ALBY wzbudzić winna tym

większe wątpliwości u Zamawiającego.

Okoliczności powyższe winny zostać zatem wyjaśnione w trybie art. 224 ust. 1 ustawy

pzp (z uwagi na ryzyko zaoferowania ceny rażąco niskiej), względnie w trybie art. 223 ust. 1

ustawy pzp (z uwagi na ryzyko złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,

polegającego na tzw. „inżynierii cenowej”).

W tym zakresie Odwołujący wskazał, że choć w przypadku instytucji rażąco niskiej

ceny zasadą jest badanie charakteru ceny dla całego zamówienia (ceny globalnej), to jednak

w określonych sytuacjach faktycznych badanie elementów składowych takiej ceny jest nie

tylko dopuszczalne, lecz wręcz konieczne. Sytuacja, która ma miejsce na gruncie niniejszego

postępowania, z całą pewnością taki sposób badania przesłanek rażąco niskiej ceny

uzasadnia. Co istotne, w aktualnym stanie prawnym możliwość badania składników ceny

pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny została dodatkowo przez ustawodawcę

wyeksponowana w treści art. 224 ust. 1 ustawy pzp. Aktualnie przepis ten wprost wskazuje,

iż istotna część składowa ceny ofertowej może stanowić przesłankę uznania ceny za rażąco

niską. W świetle ww. przepisu zasadnicze znaczenia dla ustalenia, czy element składowy

ceny może być badany pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny ma zatem ustalenie, czy

ów składnik cenowy ma charakter istotny. W tym zakresie należy zauważył, że przepisy

ustawy pzp pojęcia „istotnej” części składowej ceny nie definiują. Zgodnie z definicją

słownikową pojęcie to oznacza „1. główny, podstawowy; 2. duży, znaczny; 3. Rzeczywisty,

prawdziwy” (Słownik Języka Polskiego Wydawnictwa PWN, ) oraz „taki, który

ma duże znaczenie lub duży wpływ na coś” (Wielki Słownik Języka Polskiego PAN,

). Wydaje się zatem, że za podstawowe kryteria determinujące możliwość

badania składnika ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej winny być uznane okoliczności

takie jak to, czy badany składnik stanowi znaczną część całej ceny ofertowej lub też czy

składnik ten miał duży wpływ na ww. cenę oraz na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie

Krajowej Izby Odwoławczej, które wprawdzie zostało ukształtowane jeszcze przed wejściem

w życie aktualnie obowiązującej ustawy pzp, tym niemniej, jak się wydaje, również w

aktualnym stanie prawnym może stanowić zasadniczą wskazówkę dla ustalenia, w jakich

sytuacjach zaniżenie elementu składowego ceny świadczy o zaoferowaniu ceny rażąco

niskiej. W ww. orzecznictwie za takie okoliczności uznaje się m.in.:

1) przypadki, gdy wysokość wynagrodzenia jest ustalana na zasadzie obmiaru, kiedy

określone przez wykonawcę ceny jednostkowe będą decydowały o wartości ostatecznie

wypłaconego wynagrodzenia, gdy są „cenami do zapłaty”;

2) przypadki, gdy zaniżone ceny jednostkowe są oceniane odrębnie w ramach kryteriów

oceny ofert - i tym samym ich zaniżenie niejako automatycznie ma wpływ na wynik

postępowania.

Powołał się na wyrok KIO z dnia 24 września 2014 r., sygn. akt KIO 1844/14, wyro KIO z

dnia 24 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1734/12.

Z kolei Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii prawnej pt. „Badanie rażąco

niskiej ceny po nowelizacji” (opinia zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Zamówień

Publicznych pod adresem ; opinia dostępna w zakładce Urząd Zamówień

Publicznych / Repozytorium Wiedzy / Interpretacja przepisów / Opinie prawne dotyczące

nowelizacji ustawy Pzp /) wskazuje, że: „Zamawiający może wezwać wykonawcę również

w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne

części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż

szczególny ustawowy limit. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te

części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia (przy wynagrodzeniu

ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części zamówienia, które stanowią przedmiot odrębnego

wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu kosztorysowym). (...) Niewątpliwie istotną częścią

składową a zarazem przykładowym elementem oferty mającym wpływ na wysokość ceny lub

kosztu, które mogą wydawać się rażąco niskie, mogą w szczególności być koszty pracy.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że z dniem 1 września 2016 r. ustawa z dnia 22 lipca

2016 r. o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych

ustaw (Dz. U. poz. 1265) zmieniła brzmienie art. 90 ust. pkt 1 ustawy Pzp w ten sposób, że

wykonawca udzielając wyjaśnień dotyczących kosztów pracy nie może wykazywać, że do

ustalenia ceny oferty przyjął koszty pracy niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę

albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U z 2015 r. poz. 2008 oraz

z 2016 r. poz. 1265). Przepis ten swoim zakresem objął tym samym również kwestie

wynagrodzenia dla osób wykonujących pracę na podstawie umowy zlecenia oraz umowy o

świadczenie usług. Niezależnie od powyższego, należy zaznaczyć, że przepisy określające

wysokość minimalnej stawki godzinowej wchodzą w życie z dniem 1 stycznia 2017 r.”

W stanie faktycznym sprawy ceny jednostkowe, które zostały zaoferowane przez

ALBĘ na odbiegającym od rynkowego poziomie, niewątpliwie mają charakter części

składowych ceny o charakterze istotnym. Po pierwsze, dotyczą one odpadów, których masa

dominuje w całkowitym strumieniu odpadów (same odpady „zmieszane” stanowią ponad

52% masy wszystkich odpadów). Po wtóre, wynikające z oferty ALBY wynagrodzenie objęte

ww. cenami jednostkowymi stanowi kwotę odpowiadającą niemal 1/3 całego wynagrodzenia

ALBY (32%) - i to pomimo tak znaczącego zaniżenia przez ALBĘ cen w tym zakresie, a już

w przypadku oferty Odwołującego (gdzie wskazane ceny nie zostały zaniżone) - odpowiada

ponad 50% całego wynagrodzenia. Po trzecie, z uwagi na przyjęty przez Zamawiającego

model rozliczania wynagrodzenia, wysokość wskazanych cen jednostkowych będzie miała

bezpośredni wpływ na wysokość rzeczywiście wypłacanego wybranemu wykonawcy

wynagrodzenia. Usługi stanowiące przedmiot zamówienia będą rozliczane po cenach

przyjętych w ofercie wykonawcy - zatem zaniżone ceny jednostkowe oznaczają niższe

całościowe wynagrodzenie. Tym samym, znaczące zaniżenie ww. cen jednostkowych winno

skutkować przeprowadzeniem przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej określonej

w art. 224 ust. 1 ustawy pzp.

Niezależnie od powyższego wskazał, że zaniżenie omawianych cen jednostkowych

mogłoby również świadczyć o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji

polegającego na tzw. „inżynierii cenowej”. Może to bowiem wskazywać na wysokie

prawdopodobieństwo przeniesienia przez ALBĘ części kosztów odbioru odpadów

zmieszanych oraz odbioru i zagospodarowania papieru i makulatury oraz szkła do ceny

jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie metali i tworzyw sztucznych lub innych

składników cenowych. Opisane działanie, polegające na przeniesieniu kosztów pomiędzy

pozycjami formularza cenowego, wypełniałoby znamiona czynu nieuczciwej konkurencji

określonego w art. 3 ust. 1 ustawy ZNK. Artykuł 3 ust. 1 ustawy ZNK pełni zarówno funkcję

uzupełniającą jak i korygującą. Oznacza to, że czynem nieuczciwej konkurencji jest

zachowanie, którego nie można zakwalifikować zgodnie z art. 5-17d ustawy ZNK, jeżeli jest

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, a ponadto narusza interes przedsiębiorcy lub

klienta bądź mu zagraża. Może też być to zachowanie określone w art. 5-17d ustawy ZNK,

(co samo w sobie oznacza sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami) i które ponadto

stanowi zagrożenie bądź naruszenie interesu przedsiębiorcy (vide wyrok Sądu Najwyższego

z dnia 4 listopada 2011 r. sygn. akt I CSK 796/10). Innymi słowy, jeżeli określone działanie

nie mieści się w katalogu czynów wyraźnie zakazanych przez ustawę ZNK, należy na

podstawie przewidzianej w art. 3 ust. 1 tej ustawy klauzuli generalnej, jako uniwersalnego

zakazu nieuczciwej konkurencji, ocenić charakter tego działania, z uwzględnieniem

przesłanek przewidzianych w tym przepisie (patrz wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia

31 lipca 1995 r., I A Cr 308/95; por. również wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia

13 maja 2014 r. VI ACa 1478/13).

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK, do której odsyła ustawa pzp, znamiona czynu

nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne

z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy

lub klienta. Przy czym działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion

stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę

w dalszych przepisach tej ustawy (art. 5 do 17d ustawy ZNK). Z kolei dobre obyczaje to

pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności,

etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców

prowadzących działalność gospodarczą. Powołał się na stanowisko wyrażone w

uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 czerwca 2007, V ACa

371/07. Jednocześnie - jak wskazuje się w piśmiennictwie - o naruszeniu interesu innego

przedsiębiorcy „można mówić wówczas, gdy na skutek działania konkurencyjnego podjętego

przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości zakupu lub zbytu potrzebnych

mu lub zbywanych przez niego dóbr lub usług. W przypadku działań objętych klauzulą

generalną, zawartą w art. 3 ust. 1 ustawy ZNK, treść danego działania nie ma znaczenia

decydującego" (tak Sąd Okręgowy w Poznaniu sygn. IX Ge 19/07, tak też: P. Sokal: Czyn

nieuczciwej konkurencji a dobre obyczaje, Monitor Prawniczy nr 24/2011 str. 1322).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt stanu faktycznego niniejszej sprawy

Odwołujący zauważył, że działanie ALBY polegające na zaproponowaniu Zamawiającemu

zaniżonych cen jednostkowych za odbiór niektórych frakcji odpadów przy jednoczesnym

podwyższeniu cen za odbiór pozostałych frakcji, byłoby działaniem sprzecznym z dobrymi

obyczajami, dotyczącymi konkurowania przez przedsiębiorców w postępowaniach

przetargowych poprzez oferowanie korzystnych dla Zamawiającego warunków. Pojęcie

"dobre obyczaje" jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w

konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu

podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania,

podobnie jak zasady współżycia społecznego (...) oraz ustalone zwyczaje (...) które powinny

być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne)

prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010). Na naruszenie dobrych obyczajów w niniejszym

postępowaniu wskazuje w szczególności to, że działanie ALBY doprowadziłoby do

zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych

warunkach gospodarki rynkowej, prowadząc do naruszenia interesów innego przedsiębiorcy

na konkurencyjnym rynku (por. również uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 1 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1292/15). Takie działanie nie miałoby nic wspólnego z

rzetelną wyceną wartości usług odbioru i zagospodarowania odpadów i nie odzwierciedlało

kosztu, które tego rodzaju prace w założonym przez Zamawiającego przypadku (tj. ilości

rzeczywiście odbieranych odpadów były takie same, jak przyjęte w formularzu ofertowym dla

potrzeb wyliczenia ceny ofertowej), realnie by generowały.

Zaoferowanie takich cen nie można uznać za normalne, konkurencyjne działanie

wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Konkurencja, w szczególności na rynku

zamówień publicznych, powinna cechować się uczciwymi zwyczajami i praktykami po stronie

przedsiębiorców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia, nie zaś zabiegami czysto

matematycznymi nakierowanymi wyłącznie na ustawienie się w pozycji korzystniejszej od

innych przedsiębiorców. Tymczasem zachowanie ALBY polegające na zniekształceniu cen

jednostkowych w stopniu nieodpowiadającym rzeczywistym kosztom wykonania usługi

mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której Zamawiający będzie zobligowany do zapłaty

ALBIE wyższego wynagrodzenia niż to, które wypłaciłby Odwołującemu. Mając na uwadze,

że rzeczywiste ilości odbieranych odpadów mogą być różne od tych przewidzianych w

formularzu ofertowym, wynagrodzenie wypłacane w oparciu o stawki oderwane od faktycznie

ponoszonych kosztów może się okazać dla zamawiającego mniej korzystne (droższe), niż

gdyby jego wysokość została ustalona w oparciu o ceny rzetelnie skalkulowane.

Co istotne, takie działanie ALBY naruszyłoby nie tylko interes Zamawiającego, ale

również innych wykonawców ubiegających się o zamówienie (w tym przypadku interes

Odwołującego), bowiem byłoby nakierowane na zmniejszenie ich szansy na uzyskanie

zamówienia w postępowaniu. Doprowadziłoby to bowiem do sytuacji, w której cena ALBY

jest formalnie najkorzystniejsza, pomimo iż w rzeczywistości wcale taka być nie musiała.

Zaznaczył, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej taka sytuacja jest

jednoznacznie kwalifikowana jako czyn nieuczciwej konkurencji: wyrok KIO z dnia 20 maja

2019 r., sygn. akt KIO 766/19, wyrok z dnia 5 kwietnia 2011 r., KIO 640/11; wyrok KIO z dnia

26 września 2012 r., KIO 1934/12; wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2013 r., KIO 7/13; wyrok

z dnia 19 lutego 2014 r., KIO 216/14; wyrok KIO z dnia z dnia 17 września 2015 r., KIO

1945/15; wyrok z dnia 14 listopada 2016 r., KIO 2038/16; wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2017

r. KIO 1476/17; wyrok z dnia 28 marca 2017 r., KIO 473/17; wyrok z dnia 4 lipca 2018 r. KIO

1186/18; wyrok z dnia 16 sierpnia 2018 r. KIO 1578/18.

W tych okolicznościach, celem ustalenia, czy w stanie faktycznym sprawy oferta

ALBY nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, celowe jest

nakazanie Zamawiającemu wezwanie ALBY do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty,

tj. do wyjaśnienia, czy wykonawca ten w cenach jednostkowych za:

a. 1 Mg odpadów zmieszanych odebranych z Nieruchomości i przekazanych do

zagospodarowania do ITPOK,

b. 1 Mg odpadów papieru i makulatury odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych,

c. 1 Mg odpadów szkła odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych,

na pewno uwzględnił wszystkie koszty realizacji usługi oraz tego, w jaki sposób i na jakim

poziomie wskazane koszty ustalił.

W dniu 25 maja 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł

o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie

przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale

IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie

zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie

zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem

odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.

505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów

ustawy pzp.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy

oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił

skuteczne przystąpienie wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA

S.A. z siedzibą we Wrocławiu.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,

odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (w tym

dowody: zestawienie ofert - Swarzędz - analiza - stawki: porównanie wartości oferty

wybranej w sąsiednich gminach i w gminie Swarzędz, porównanie stawek - aktualna umowa

- stawka z oferty, weryfikacja tabeli ze str. 13 odwołania FBSerwis, zgłoszenie przystąpienia

wraz z załącznikami, pismo procesowe Odwołującego, wniosek o odtajnienie odpowiedzi na

odwołanie oraz dowody złożone przez Przystępującego na posiedzeniu (1. Wynagrodzenia

w Polsce wg GUS w sektorze przedsiębiorstw - mapa z podziałem na województwa 2.

Wynagrodzenia w Polsce wg GUS w sektorze transportu - mapa z podziałem na

województwa 3. Zmiany cen oleju napędowego w okresie marzec-maj 2022 4. Porównanie

ofert złożonych dla niektórych gmin byłego GOAP 5. Porównanie ceny za km transportu

odpadów zmieszanych do instalacji w ofertach z gmin byłego GOAP 6. Porównanie ofert

złożonych w Swarzędzu i Poznaniu 7. Porównanie cen za km transportu odpadów

zmieszanych do instalacji w ofertach Swarzędz i Poznań 8. Porównanie ofert FB Serwis i

WPO Alba - gminy byłego GOAP).

Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,

stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie

posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

W zakresie zarzutu 1 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba ustaliła, że w dniu 14 marca 2022 r. odbyło się otwarcie ofert.

Przystępujący złożył wraz z ofertą uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

wykazów: instalacji, stacji przeładunkowych oraz podmiotów zbierających odpady. Do

uzasadnienia załączono: zanonimizowaną umowę o pracę zawierającą klauzulę poufności,

Regulamin dotyczący informacji poufnych i tajemnicy przedsiębiorstwa Wrocławskiego

Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. wraz z załącznikami. Uzasadnienie zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa oraz załączniki do uzasadnienia nie zostały zastrzeżone jako

tajemnica przedsiębiorstwa.

Ponadto Izba ustaliła, że w dniu 14 marca 2022 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego:

„Działając na podstawie art. 74 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r.

Prawo zamówień publicznych, w imieniu Wykonawcy FBSerwis S.A. zwracam się

o udostępnienie złożonych w niniejszym postępowaniu ofert wraz z załącznikami

(z wyłączeniem oferty samego Wykonawcy). Proszę o przekazanie ww. dokumentów na

adres e-mail: przetargi@fbserwis.pl.”

W dniu 17 marca 2022 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu oferty pozostałych

wykonawców. Izba ustaliła, że w pliku przesłanym do Odwołującego brak jest uzasadnienia

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykazów: instalacji, stacji przeładunkowych oraz

podmiotów zbierających odpady złożonego wraz z ofertą przez Przystępującego.

Izba ustaliła, że w dokumentacji postępowania brak jest informacji w jakim dniu Zamawiający

zakończył badanie skuteczności dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa.

W dniu 28 kwietnia 2022 r. Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego jako

najkorzystniejszą.

W dniu 28 kwietnia 2022 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego: „Działając na

podstawie art. 74 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zmianami), zwracam się w imieniu Wykonawcy FBSerwis S.A.

o udostępnienie korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą WPO

Alba S.A. oraz wszelkich oświadczeń i dokumentów składanych przez tego Wykonawcę po

terminie składnia ofert. Proszę o przekazanie ww. dokumentów na adres e-mail:

przetargi@fbserwis.pl.”

W dniu 29 kwietnia 2022 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu korespondencję zgodnie

z ww. wnioskiem.

Zamawiający oświadczył w odpowiedzi na odwołanie, że w dniu 24 maja 2022 r. udostępnił

Odwołującemu uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto wskazał:

„Wbrew bowiem twierdzeniom Odwołującego, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa nie zostało przez Zamawiającego utajnione. Powodem braku udostępnienia

wspomnianego dokumentu Odwołującemu był problem techniczny po stronie

Zamawiającego (nieprawidłowa kompresja plików), niemniej problem został usunięty, a plik z

uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa został już ujawniony i doręczony

Odwołującemu oraz innym wykonawcom zgłaszającym wnioski o udostępnienie treści

złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym, na dzień składania niniejszej

odpowiedzi zarzut w pkt 1 a. odwołania pozostaje bezprzedmiotowy.” W wiadomości e-mail

skierowanej do Odwołującego z dnia 24 maja 2022 r. Zamawiający wskazał: „W związku z

ujawnionym błędem informatycznym i nieprzekazaniem dokumentu stanowiącego treść

oferty Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. pt. "Zastrzeżenie

nieudostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa”, niniejszym

Zamawiający doręcza powyższy dokument.” Izba ustaliła, że załączniki do uzasadnienia

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały przekazane Odwołującemu.

Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”

Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy pzp: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem

o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649),

jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one

udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.”

Zarzut zasługiwał na uwzględnienie.

Przedmiotem sporu w zakresie zarzutu 1 odwołania było zaniechanie przez Zamawiającego

ujawnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

przekazanego przez Przystępującego wraz z ofertą. Analiza dokumentacji postępowania

oraz czynności podejmowanych przez Zamawiającego doprowadziły Izbę do przekonania, że

Zamawiający naruszył zasadę jawności postępowania.

Na wstępie zaznaczenia wymaga, że zasada jawności postępowania jest jedną

z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, mającą zagwarantować

transparentność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, realizując

jednocześnie postulaty wynikające z zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz

proporcjonalności. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie zasada ta zapewnia

wykonawcom możliwość weryfikacji czynności zamawiającego i odpowiedniego reagowania

na stwierdzone naruszenia w przebiegu postępowania: „Pełna jawność procedur sprawia, że

każdy zainteresowany może śledzić tryb kontraktowania środków, wskazywać

nieprawidłowości czy zaniechania uczestników postepowania. Jawność i przejrzystość

działania zamawiających i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego ma na celu, zgodnie z opinią UZP, ograniczenie zjawisk patologicznych w sferze

zamówień publicznych. (...) występujące w zamówieniach publicznych naruszanie zasady

jawności i tym samym przejrzystości postępowania jest zjawiskiem niebezpiecznym dla

prawidłowego przebiegu toku postępowania. Wykonawcy uczestniczący w postępowaniu,

wobec nieuprawnionego zastrzegania informacji, zostają pozbawieni możliwości

kwestionowania nieujawnionych im informacji, zawartych w treści ofert i wnoszenia od

niezgodnych z przepisami Pzp czynności zamawiającego, środków ochrony prawnej.” (wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3210/21); „Jawność

postępowania przetargowego ma istotne i fundamentalne znaczenie dla rozwoju

konkurencyjności na rynku zamówień publicznych. Jest narzędziem gwarantującym

możliwość weryfikacji rzetelności wykonawców, co z kolei przekłada się na późniejszą

prawidłową realizację zamówienia.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października

2021 r., sygn. akt KIO 2427/21).

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zauważyć należy, że uzasadnienie

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w wykazach: instalacji, stacji

przeładunkowych oraz podmiotów zbierających odpady wraz z załącznikami, złożone przez

Przystępującego wraz z ofertą nie zostało zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,

w związku z czym było dokumentem jawnym w postępowaniu, który Zamawiający

zobowiązany był udostępnić Odwołującemu na jego wniosek skierowany po otwarciu ofert.

Zamawiający zaniechał tej czynności naruszając tym samym zasadę jawności postępowania.

Zaniechanie to, co oczywiste, uniemożliwiło Odwołującemu prawidłowe sformułowanie

podstaw faktycznych zarzutów, w tym w zakresie nieuzasadnionego utajnienia ww.

uzasadnienia. Odwołujący nie miał i nie mógł mieć bowiem wiedzy, czy uzasadnienie zostało

w ogóle w postępowaniu złożone, czy też zostało przez Przystępującego zastrzeżone jako

tajemnica przedsiębiorstwa. W tym kontekście zaznaczyć należy, że zarzut ten nie jest

spóźniony jak twierdził Zamawiający. Izba zwraca uwagę, że w dokumentacji postępowania

nie znajduje się informacja w jakim dniu Zamawiający zakończył badanie skuteczności

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, dlatego też uznać należało, że badanie to

zakończyło się wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty. Skoro Odwołujący nie otrzymał

uzasadnienia to mógł pozostawać w przekonaniu, że zostało ono objęte poufnością.

Niewątpliwie skoro wybór najkorzystniejszej oferty miał miejsce w dniu 28 kwietnia 2022 r. to

odwołanie wniesione w dniu 9 maja 2022 r., należało uznać za wniesione w terminie, o

którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. Nie jest też tak jak twierdził Przystępujący,

że Odwołujący powinien był dochować należytej staranności i dopytać Zamawiającego o

sporne uzasadnienie. W ocenie Izby to Zamawiający powinien takiej staranności dochować

w postępowaniu i udostępnić Odwołującemu jawne dokumenty, czego Zamawiający

zaniechał naruszając nie tylko zasadę jawności ale również przejrzystości postępowania.

Odnosząc się do podnoszonej przez Zamawiającego argumentacji, iż zarzut 1 odwołania jest

bezprzedmiotowy, a w sprawie brak jest substratu zaskarżenia co do tego zarzutu, gdyż

w dniu 24 maja 2022 r. (po wniesieniu odwołania) Zamawiający przekazał Odwołującemu

sporne uzasadnienie wskazać należy, że twierdzenia te są chybione.

Po pierwsze, Izba zwraca uwagę, że Zamawiający nie przekazał Odwołującemu pełnej treści

uzasadnienia, ponieważ jak Izba ustaliła, uzasadnienie zostało przesłane bez załączników:

zanonimizowanej umowy o pracę zawierającej klauzulę poufności oraz Regulaminu

dotyczącego informacji poufnych i tajemnicy przedsiębiorstwa Wrocławskiego

Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. wraz z załącznikami. Załączniki do uzasadnienia

nie zostały objęte klauzulą poufności, nie jest więc jasne na jakiej podstawie Zamawiający

uznał, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego. W przekazanej Izbie

dokumentacji Zamawiający zamieścił pliki z załącznikami do uzasadnienia w folderze:

„TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”. Podkreślić należy, że Zamawiający nie może

zastępować wykonawcy w podejmowaniu decyzji o zachowaniu informacji w poufności.

Niewątpliwie decyzja w tym zakresie jest po stronie podmiotu, który przekazuje

w postępowaniu informacje stanowiące tajemnicę jego przedsiębiorstwa i jest zobowiązany

wykazać przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK. Przystępujący nie zastrzegł załączników do

uzasadnienia, a więc były to informacje jawne podlegające udostępnieniu. Już na podstawie

tych okoliczności nie można było stwierdzić, iż w odniesieniu do zarzutu 1 brak jest substratu

zaskarżenia. Niewątpliwie Odwołujący wnosił o ujawnienie pełnej treści uzasadnienia

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego, czego Zamawiający nie uczynił

nawet po złożeniu odwołania.

Ponadto, w ocenie Izby nietrafione jest stanowisko Zamawiającego, iż nie był zobowiązany

do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty przed ujawnieniem Odwołującemu

spornego uzasadnienia. Zauważyć należy, że Zamawiający nie uwzględnił zarzutu 1

odwołania, a żądaniem Odwołującego było unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,

czego Zamawiający nie uczynił. Tak więc również z tych względów nie można było uznać, iż

co do zarzutu 1 odwołania brak jest substratu zaskarżenia.

Zdaniem Izby czynność ujawnienia Odwołującemu pełnej treści spornego uzasadnienia

może mieć wpływ na wynik postępowania, co determinuje konieczność unieważnienia

wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący będzie bowiem uprawniony zakwestionować

skuteczność dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia, w oparciu o pełną treść

uzasadnienia prawidłowo sformułować zarzuty i podstawy faktyczne odwołania, co

w konsekwencji może doprowadzić do weryfikacji oferty Przystępującego.

Wobec powyższego, działanie Zamawiającego polegające na ujawnieniu uzasadnienia

zastrzeżenia (bez załączników) Odwołującemu bez unieważnienia czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty należało uznać za nieskuteczne i nie zasługujące na aprobatę.

Zamawiający dążył bowiem do uniemożliwienia Odwołującemu skutecznego wniesienia

środka ochrony prawnej. Izba zwraca uwagę, że gdyby zaakceptować pogląd

Zamawiającego, iż dla wykonania czynności ujawnienia spornego uzasadnienia nie jest

konieczne unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty to negatywne skutki zaniechania

Zamawiającego - nieudostępnienia uzasadnienia na wniosek - poniósłby Odwołujący.

Zamawiający uniemożliwił Wykonawcy bowiem sformułowanie zarzutów i podstaw

fatycznych przedmiotowego odwołania w sposób konkretny - skoro Odwołujący nie był w

posiadaniu uzasadnienia nie mógł się do niego odnieść. Ma to istotne znaczenie biorąc pod

uwagę, że Izba oceniając zasadność i skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

opiera się na treści uzasadnienia, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w

jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą

pozostać niejawne (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 października 2021

r., sygn. akt: KIO 2551/21 oraz KIO 2573/21). Co więcej, Odwołujący nie mógł na rozprawie

rozszerzać podstaw faktycznych zarzutów, gdyż granice rozpoznania odwołania wyznaczają

okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu. W konsekwencji, utrzymanie w mocy

wyboru najkorzystniejszej oferty i uznanie za zasadne ujawnienia przez Zamawiającego

treści uzasadnienia w dniu 24 maja 2022 r., uniemożliwiłoby Odwołującemu właściwe

zakwestionowanie skuteczności zastrzeżenia oraz wyboru oferty Przystępującego kolejnym

odwołaniem.

Dlatego też Izba uznała, że Zamawiający naruszył zasadę jawności postępowania nie

udostępniając Odwołującemu pełnej treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa złożonego przez Przystępującego. Odwołujący nie mógł w wyniku

powyższego dokonać skutecznej weryfikacji zastrzeżenia i sformułować konkretnych

zarzutów opartych o okoliczności faktyczne, odnoszące się bezpośrednio do treści

uzasadnienia i załączników. Co oczywiste, Odwołujący nie może ponosić negatywnych

konsekwencji naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Bez znaczenia dla

oceny zachowania Zamawiającego są okoliczności dotyczące problemów technicznych po

stronie Zamawiającego. Jak już zostało podniesione, zdaniem Izby możliwość wpływu

naruszenia na wynik postępowania, w tym ocenę oferty Przystępującego, jest oczywista.

Izba uznała w ślad za stanowiskiem przedstawionym w wyroku KIO 807/21, że wobec

przepisów regulujących wnoszenie środków ochrony prawnej, dla skuteczności orzeczenia i

sanacji działania Zamawiającego, konieczne jest unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej. Jednocześnie, biorąc pod uwagę fakt, że w konsekwencji Odwołujący

będzie mógł negować skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych przez

Przystępującego wykazów, a w przypadku ich ujawnienia również doprowadzić do weryfikacji

badania oferty Przystępującego, Izba stwierdziła, że powyższe może mieć wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem spełniła się przesłanka art. 554

ust. 1 pkt 1 ustawy pzp.

Mając na względzie powyższe, Izba zgodnie z wnioskiem Odwołującego, pozostawiła bez

rozpoznania zarzuty odwołania podniesione na wypadek nieuwzględnienia zarzutu

dotyczącego ujawnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonego

przez Przystępującego. Izba, jak wskazała powyżej, dla zapewnienia skuteczności

ewentualnych przyszłych środków ochrony prawnej, nakazała unieważnienie wyboru oferty

najkorzystniejszej.

W zakresie zarzutu 2 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zgodnie z załącznikiem nr 4 do wniosku: Opinia Skarbnika do wniosku o udzielenie

zamówienia publicznego na: odbiór i transport niesegregowanych (zmieszanych) odpadów

komunalnych oraz odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych zbieranych

w sposób selektywny (bioodpady, papier, metale i tworzywa sztuczne, szkło, odpady

wystawkowe) z nieruchomości położonych na terenie Miasta i Gminy Swarzędz: „Skarbnik

informuje, że zgodnie uchwałami nr XLVII/514/2022 Rady Miejskiej w Swarzędzu z dnia 31

stycznia 2022 r. w sprawie zmiany uchwały budżetowej Miasta i Gminy Swarzędz na rok

2022 oraz nr LII/562/2022 Rady Miejskiej w Swarzędzu z dnia 26 kwietnia 2022 r. w sprawie

zmiany Wieloletniej Prognozy Finansowej Miasta i Gminy Swarzędz na lata 2022-2043 na

wnioskowane zamówienie publiczne są przeznaczone środki w wysokości: w roku 2022: 8

820 505,00 zł, w roku 2023: 16 787 412,97 zł. Łączna kwota na realizacje zadania: 25 607

917 97 zł.”

Zgodnie z protokołem postępowania szacunkowa wartość zamówienia wynosiła:

14.335.096,50 zł netto. Ponadto wskazano: „Wartość zamówienia została ustalona w dniu

luty 2021 r. na podstawie (.) kosztorysu inwestorskiego.”

Zgodnie z Rozdziałem IX SWZ: OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY: „1. Wykonawca poda

cenę oferty wypełniając tabele zamieszczone w Formularzu ofertowym - Załącznik nr 11 do

SWZ. Tabela zawiera prognozowane ilości odpadów w podziale na rodzaje. Wykonawca

wpisuje do tabeli ceny netto za 1 Mg poszczególnych rodzajów odpadów oraz obowiązujące

stawki podatku od towarów i usług wg. Formularza ofertowego. Następnie Wykonawca

wskazuje wartość netto każdego rodzaju odpadu, stanowiącą iloczyn ceny jednostkowej

danego rodzaju odpadu oraz przewidywanej ilości. Wykonawca wpisuje w tabelę wartość

brutto poszczególnych grup odpadów, tj. wartość netto danej grupy odpadu powiększoną

o stawkę podatku VAT. Następnie Wykonawca sumuje wartości netto i brutto

poszczególnych rodzajów odpadów i wpisuje je do tabeli w wierszu „RAZEM”. Wykonawca

wpisuje słownie wartość netto i brutto dla każdej części zamówienia w miejscu

przeznaczonym do tego w Formularzu ofertowym. 2. Obowiązująca stawka podatku VAT

8%, a ostateczna cena zadeklarowana w ofercie musi zawierać prawidłową stawkę podatku

VAT. 3. Wykonawca musi uwzględnić w cenie oferty wszelkie koszty niezbędne dla

prawidłowego i pełnego wykonania zamówienia oraz wszelkie opłaty i podatki wynikające z

obowiązujących przepisów.”

Zgodnie z umową:

- „II. CZAS TRWANIA UMOWY 1. Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony i wchodzi

w życie z dniem jej podpisania, z tym, że dzień rozpoczęcia świadczenia Usługi nastąpi, nie

wcześniej niż 1 lipca 2022 r. i będzie trwała do dnia 30 czerwca 2023 r. lub do wyczerpania

kwoty, o której mowa w Rozdziale 11 ust. 2 Umowy, z zastrzeżeniem możliwości jej

wcześniejszego rozwiązania zgodnie z Rozdziałem 17 Umowy oraz skorzystania z prawa

opcji, o którym mowa w Rozdziale 12 Umowy.”

- „X. RAPORTY MIESIĘCZNE: „1. WYKONAWCA jest zobowiązany do przekazywania

ZAMAWIAJĄCEMU Raportów Miesięcznych zawierających informacje określone w OPZ oraz

na warunkach określonych w OPZ. 2. Zaakceptowanie przez ZAMAWIAJĄCEGO Raportu

Miesięcznego za dany miesiąc obowiązywania Umowy lub brak złożenia przez

ZAMAWIAJĄCEGO zastrzeżeń do Raportu Miesięcznego, w tym co do sposobu wykonania

Umowy w żadnym stopniu nie pozbawia ani nie ogranicza jakichkolwiek praw

ZAMAWIAJĄCEGO wynikających z Umowy lub roszczeń ZAMAWIAJĄCEGO z tytułu

niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy przez WYKONAWCĘ, w tym roszczeń

z tytułu kar umownych zastrzeżonych w Umowie.”

- „XI. WYNAGRODZENIE 1. Strony ustalają, że obowiązującą formą wynagrodzenia za

wykonanie przedmiotu Umowy będzie wynagrodzenie ustalone na podstawie stawek za

odbiór i transport lub odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych,

wskazanych w Ofercie Wykonawcy, niezmiennych do końca realizacji Umowy oraz ilości

odpadów odebranych. WYKONAWCA oświadcza, że w podanych stawkach uwzględnił

wszelkie czynności związane z odbiorem i transportem lub z odbiorem, transportem

i zagospodarowaniem odpadów, oraz wszelkie inne czynności niezbędne do wykonania

Usługi w sposób określony w SWZ: a) stawka za odbiór i transport odpadów

zaklasyfikowanych do Odpadów zmieszanych .............. zł netto, 8% VAT, .................zł

brutto, b) stawka za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów zaklasyfikowanych

bioodpadów .............. zł netto, 8% VAT, ................. zł brutto, c) stawka za odbiór,

transport i zagospodarowanie odpadów zaklasyfikowanych do odpadów z papieru..............

zł netto, 8% VAT, .................zł brutto, d) stawka za odbiór, transport i zagospodarowanie

odpadów zaklasyfikowanych do odpadów z metali i tworzyw sztucznych..............zł netto,

8% VAT, .................zł brutto, e) stawka za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów

zaklasyfikowanych do odpadów ze szkła..............zł netto, 8% VAT, .................zł brutto,

f) stawka za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów zaklasyfikowanych do odpadów

wystawkowych..............zł netto, 8% VAT, .................zł brutto, 2. Całkowite maksymalne

zobowiązanie ZAMAWIAJĄCEGO wynikające z realizacji Umowy nie może przekroczyć

kwoty ...................... (słownie: .........................) złotych netto, powiększone o należny

obowiązujący podatek VAT (8%), co daje łącznie kwotę.....................

(słownie: .......................................) złotych brutto, z zastrzeżeniem Rozdziału 12 Umowy. 3.

WYKONAWCY nie przysługuje żadne inne roszczenie o dodatkowe wynagrodzenie,

nieprzewidziane w Umowie ani roszczenie o zwrot kosztów poniesionych w związku

z wykonaniem Umowy w sposób określony w OPZ lub usuwaniem uchybień w realizacji

przedmiotu Umowy. 4. Podstawą wystawienia faktury VAT przez WYKONAWCĘ za dany

miesiąc kalendarzowy świadczenia Usługi jest zweryfikowany i zaakceptowany przez

ZAMAWIAJĄCEGO Raport Miesięczny za ten miesiąc kalendarzowy. 5. Wynagrodzenie

WYKONAWCY, płatne będzie po zakończeniu danego miesiąca kalendarzowego

świadczenia Usługi, na podstawie prawidłowo wystawionej faktury VAT, po akceptacji

Raportu Miesięcznego przez ZAMAWIAJĄCEGO. (...) 7. Prawidłowo wystawiona faktura

VAT przekazana przez WYKONAWCĘ do ZAMAWIAJĄCEGO będzie sporządzona wg

poniższych zasad: (.) b) przy wystawianiu faktury VAT za dany okres rozliczeniowy,

WYKONAWCA zobowiązany jest do uwzględnienia obowiązującej stawki VAT, wynoszącej

aktualnie 8 % c) faktura VAT musi uwzględniać masy odpadów komunalnych wynikające z

zaakceptowanego przez ZAMAWIAJĄCEGO Raportu Miesięcznego oraz stawki wynikające

z Oferty Wykonawcy.”

Roczna Szacunkowa masa odpadów [Mg] (zgodnie z OPZ) jaką Zamawiający wskazał

w formularzu ofertowym: „Odpadów zmieszanych: 16 200, Bioodpadów (w tym drzewek

świątecznych): 6 881, Odpadów Papieru i makulatury: 2 186, Odpadów Metali i tworzyw

sztucznych: 2 602, Odpadów Szkła: 2 134, Odpadów wystawkowych: 1 139.”

W postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców oferując wykonanie zamówienia za

następujące ceny jednostkowe netto (Izba ustaliła na ich podstawie średnie arytmetyczne

cen jednostkowych wszystkich złożonych ofert):

Średnia z

WYKONAWCA

ALBA REMONDIS Pre Zero

FBS

wszystkich

ofert

cena za 1 Mg Odpadów zmieszanych

odebranych z Nieruchomości i przekazanych do

zagospodarowania do ITPOK

234,00

cena za 1 Mg Bioodpadów (w tym drzewek

świątecznych) odebranych z Nieruchomości i

zagospodarowanych

1 020,00

cena za 1 Mg Odpadów Papieru i makulatury

odebranych z Nieruchomości i

zagospodarowanych

392,00

cena za 1 Mg Odpadów Metali i tworzyw

sztucznych odebranych z Nieruchomości i

zagospodarowanych

1 191,00

cena za 1 Mg Odpadów Szkła odebranych z

Nieruchomości i zagospodarowanych

420,00

cena za 1 Mg Odpadów wystawkowych

odebranych z Nieruchomości i

zagospodarowanych

1 413,00

479,00

373,38

394,00

370,00

1 611,00 1 075,00

867,00 1 143,25

1 028,00

978,50

700,00

774,65

1 028,00 1 530,00

978,50 1 181,88

1 028,00 1 080,00

978,50 876,63

1 764,00 1 322,00 1 620,00 1 529,75

Ceny całkowite oferty: ALBA: 18.652.681,08 zł, REMONDIS: 30.207.711,24 zł , PreZero: 24

588 974,52 zł, FBS: 22.644.342,72 zł.

Zamawiający w dniu 14 marca 2022 r. poinformował, że zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia kwotę 15.000.000,00 zł.

Zarzut potwierdził się.

Przedmiot sporu w zakresie zarzutu 2 odwołania sprowadzał się do ustalenia, czy

Zamawiający zobowiązany był wezwać Przystępującego do wyjaśnienia wyliczenia

elementów ceny dotyczących cen jednostkowych za: 1 Mg odpadów zmieszanych

odebranych z Nieruchomości i przekazanych do zagospodarowania do ITPOK, 1 Mg

odpadów papieru i makulatury odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych, 1 Mg

odpadów szkła odebranych z Nieruchomości i zagospodarowanych, w tym czy wysokość

ww. składowych ceny powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. W ocenie Izby,

zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdził stanowisko Odwołującego, że ceny

zaoferowane w ww. pozycjach przez Przystępującego powinny zostać wyjaśnione w trybie

art. 224 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy pzp.

W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że art. 224 ust. 1 ustawy pzp stanowi, iż

zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia

ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub

ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia

lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi

z odrębnych przepisów.” Niewątpliwie dyspozycja powyższego przepisu ustanawia po stronie

zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień w przypadku wystąpienia

ww. okoliczności. Przepisy ustawy pzp nie regulują przesłanek uzasadniających konieczność

wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, niemniej jednak jak wskazano w wyroku KIO

z dnia 15 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3123/21: „Zamawiający może powziąć wątpliwości

w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju

usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w

postępowaniu itp.” Zaznaczyć również należy, że wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy

pzp dopuszcza nie tylko badanie ceny całkowitej oferty ale również jej istotnych części

składowych. Konieczne zatem jest ustalenie czy badane elementy ceny mają charakter

istotny. W orzecznictwie wskazuje się, że: „Istotna część składowa ceny to część, która w

znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma

znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny

oferty, która podlega badaniu, należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na

ostateczną wysokość ceny oferty.” (wyrok KIO z dnia 15 listopada 2021 r., sygn. akt KIO

3043/21); „należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w

przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne

znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane.

Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące

zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości.” (wyrok KIO z dnia 8 listopada 2021 r.,

sygn. akt KIO 3005/21).

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zauważyć należy, że niewątpliwie ceny

jednostkowe oferowane przez wykonawców w formularzu ofertowym stanowią istotne

składniki ceny, co zostało wykazane przez Odwołującego. Za uznaniem cen jednostkowych

za istotne elementy ceny przemawia przede wszystkim sposób rozliczenia przedmiotu

umowy przyjęty przez Zamawiającego w projekcie umowy. Jak Izba ustaliła, Zamawiający

wskazał prognozowane masy odpadów dla każdej z frakcji, a rozliczenie realizacji

zamówienia będzie następowało według faktycznie odebranych mas odpadów po cenach

jednostkowych zaoferowanych w formularzu. Ma to istotne znaczenie, gdyż poszczególne

ceny jednostkowe stanowią niejako ceny za odrębne usługi, a wykonawca nie może mieć

pewności co do ilości odbieranych mas odpadów, gdyż wartości te nie są na żadnym

poziomie gwarantowane przez Zamawiającego. Przewidziane w umowie rozliczenie jest więc

rozliczeniem kosztorysowym, odrębnym dla każdej frakcji odpadów, co determinuje uznanie

ich za istotne składniki ceny ofertowej. Taki sposób rozliczenia powoduje, że każda z pozycji

formularza, każda stawka powinna zawierać wszystkie elementy cenotwórcze, jak wyraźnie

wskazano w postanowieniach umowy: „wynagrodzenie ustalone na podstawie stawek za

odbiór i transport lub odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych,

wskazanych w Ofercie Wykonawcy, niezmiennych do końca realizacji Umowy oraz ilości

odpadów odebranych. WYKONAWCA oświadcza, że w podanych stawkach uwzględnił

wszelkie czynności związane z odbiorem i transportem lub z odbiorem, transportem i

zagospodarowaniem odpadów, oraz wszelkie inne czynności niezbędne do wykonania

Usługi w sposób określony w SWZ.”

Dalej podnieść należy, że w ocenie Izby ceny zaoferowane przez Przystępującego

w kwestionowanych pozycjach są tak niskie, że powinny wzbudzić wątpliwości

Zamawiającego, co powinno skłonić Zamawiającego do wystąpienia z wezwaniem do

wyjaśnienia sposobu ich wyliczenia, w tym uwzględnienia w stawkach wszelkich kosztów

związanych z czynnościami odbioru, transportu czy też zagospodarowania poszczególnych

frakcji, zgodnie z wyżej przytoczonymi postanowieniami umowy.

Jakkolwiek ustawa pzp w art. 224 ust. 1 nie odwołuje się do limitów procentowych ceny

w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia, czy też średniej arytmetycznej wszystkich

złożonych ofert to jednak w ocenie Izby Zamawiający dokonując analizy cen zaoferowanych

przez Przystępującego powinien odnieść się w pierwszej kolejności do tych wartości.

Podkreślić należy, że argumentacja Zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi na

odwołanie jak i na rozprawie wskazuje, iż Zamawiający zauważył że ceny w spornych

pozycjach odbiegają znacznie od cen innych wykonawców. Zamawiający uznał jednak, że

ceny te nie wymagają wyjaśnienia. Na potwierdzenie swojej tezy Zamawiający przedstawił

dowody, które w ocenie Izby dowodzą prawidłowości stanowiska Odwołującego.

Odnosząc się do szacunkowej wartości zamówienia, która odpowiadała kwocie

przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, Zamawiający podnosił, iż była ona niższa od

ceny całkowitej oferty Przystępującego. Niemniej jednak, przedmiotem oceny

Zamawiającego powinna być nie tylko cena całkowita oferty ale przede wszystkim, w świetle

przytaczanych postanowień umowy, jej istotne części składowe, które niewątpliwie wpłynęły

na cenę całkowitą oferty. Zamawiający nie przedstawił jak szacował poszczególne frakcje

odpadów, co pozwoliło mu na twierdzenie iż ceny jednostkowe w spornych pozycjach były

wyższe od szacunków co usprawiedliwiało ich ustalenie na zaoferowanym poziomie. Dowód

nr 1 złożony przez Zamawiającego, a przedstawiający środki przeznaczone na

sfinansowanie zamówienia w sąsiednich gminach i ceny ofert wybranych dowodzą jedynie,

że w większości gmin kwoty na sfinansowanie zamówienia były na zbyt niskim poziomie co

determinowało zwiększenie finansowania aby udzielić zamówienia. Na 14 wskazanych przez

Zamawiającego gmin w postępowaniach od listopada 2021 do lutego 2022 jedynie w

przypadku Poznania Nowe Miasto Północ i Nowe Miasto Południe oraz Poznania Rataje

kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia była wyższa niż cena zaoferowana przez

wykonawcę, którego oferta została wybrana. Wniosek, który można wyprowadzić z tego

dowodu jest taki, że zamawiający nie uwzględnili w budżecie wzrostu cen rynkowych za

podobne usługi. Tendencja zatem na rynku jest taka, że oferty składane w postępowaniach

są na wyższym poziomie cenowym niż zakładali zamawiający. Powyższe powinno skłonić

Zamawiającego do stwierdzenia, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia,

która w tym przypadku odpowiadała kwocie szacunkowej nie jest adekwatnym

wyznacznikiem badania zaoferowanych przez wykonawców cen w postępowaniu.

Przechodząc do analizy wynikającej z dowodu nr 2 złożonego przez Zamawiającego, a więc

porównania stawek z aktualnej umowy (styczeń - czerwiec 2022 r.) z cenami

w przedmiotowym postępowaniu Izba zauważa, że również ten dowód wykazuje, że ceny

w kwestionowanych pozycjach zaoferowane przez Przystępującego powinny wzbudzić

wątpliwości. Cena za zmieszane odpady z aktualnej umowy to 419,62 zł, cena

Przystępującego to 252,72 zł, a więc 40% niższa; cena za papier z poprzedniej umowy to

1 026,00 zł, a cena Przystępującego to 423,36 zł, a więc 59% niższa, cena za szkło

z poprzedniej umowy to: 1 260,00 zł, a cena Przystępującego to 453,60 zł, a więc 64%

niższa. Zamawiający wskazywał przy tym, że zauważył tendencję, że jedni wykonawcy

szacują stawki za inne frakcje odpadów na niższym poziomie, inne na wyższym. Niemniej

jednak, żaden z wykonawców w tym postępowaniu nie zaoferował stawek tak odbiegających

poziomem od stawek z poprzedniej umowy. W większości są to stawki wyższe bądź niewiele

niższe. W ocenie Izby dowód ten nie wyjaśnia dlaczego Zamawiający odstąpił od

skierowania wezwania do Przystępującego, gdyż nie uzasadnia zaoferowania

kwestionowanych stawek na tak niskim poziomie, a wręcz potwierdza, że w świetle

poprzedniej umowy wezwanie było konieczne.

Co do dowodu nr 3 złożonego przez Zamawiającego, a przedstawiającego stawki

zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu Izba zauważa, że również ten dowód

potwierdza tezę Odwołującego. Izba zwraca uwagę, że ceny jednostkowe w spornych

stawkach są w przypadku oferty Przystępującego niższe o co najmniej 30% od średniej

arytmetycznej stawek wszystkich złożonych ofert. W przypadku zmieszanych odpadów jest

to 37%, w przypadku papieru: 49%, a szkła: 52%. Niewątpliwie ceny te znacznie odbiegają

od stawek zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, przy czym sam Zamawiający na

rozprawie podniósł, że najbardziej adekwatne będzie odniesienie się do stawek

w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający wskazywał na rozprawie, że z uwagi na

rosnącą inflację, czy ceny paliwa, porównanie cen z postępowań z listopada czy grudnia

2021 r. nie będzie właściwe. Nie będzie także prawidłowe przyrównywanie cen do stawek z

innych postępowań, gdzie wpływ na cenę będą miały postawione przez zamawiających

warunki zamówienia. Sam więc Zamawiający uznał, że analiza średnich arytmetycznych

będzie właściwym wyznacznikiem cen rynkowych, zarzucając jednocześnie Odwołującemu,

że powołuje się właśnie na średnie ceny w przedmiotowym postępowaniu. Twierdzenia

Zamawiającego są więc wewnętrznie sprzeczne. Zamawiający ma świadomość, iż z faktów

notoryjnych, jak inflacja, wzrost cen wynika oferowanie podobnych usług na rynku za wyższe

ceny, co również wynika z cen w tym postępowaniu i ich porównania z cenami z poprzedniej

umowy, a jednocześnie w sposób nieuzasadniony akceptuje dużo niższe stawki

zaoferowane przez Przystępującego bez wyjaśnienia ich zaniżenia (którego Zamawiający

także ma świadomość). Podkreślić należy, że okoliczność iż Zamawiający musiał zwiększyć

kwotę na sfinansowanie zamówienia, jak sam wskazał niewiele w porównaniu z sąsiednimi

gminami, nie może determinować działania Zamawiającego, polegającego na akceptacji cen

jednostkowych, które jakkolwiek ich nie porównać, wykazują w obecnych realiach rynkowych

znaczne zaniżenie. Zauważenia wymaga, że złożenie przez wykonawcę wyjaśnień co do

wyliczenia ceny ma przede wszystkim na celu zagwarantowanie zamawiającemu należytego

wykonania zamówienia, a także ciągłość umowy, bez ryzyka odstąpienia wykonawcy

w przypadku gdy realizacja umowy nie będzie już dla wykonawcy opłacalna. Zamawiający

wyłącznie z uwagi na własne środki przeznaczone na realizację zamówienia nie może

ignorować ryzyka nienależytego wykonania zamówienia i zaniechać badania oferty co do

istotnych składników ceny. Istotne jest bowiem, czy Zamawiający za te środki osiągnie cele,

na które finansowanie to przeznacza.

Odnosząc się natomiast do twierdzenia Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, iż

Zamawiający usprawiedliwiał obniżenie kosztów realizacji przez Przystępującego

w poszczególnych frakcjach odpadów przeprowadzoną analizą wykazów złożonych przez

Przystępującego, wskazania wymaga, że Zamawiający nie przedstawił skąd taki wniosek

i jakie specyficzne warunki z nich wynikające uzasadniały zaoferowanie przez

Przystępującego tak niskich cen. W ocenie Izby, kwestie te powinny zostać wyjaśnione

i przedstawione przez Przystępującego, gdyż okoliczności podnoszone przez

Zamawiającego wyłącznie potwierdziły zasadność i konieczność wezwania co do wyliczenia

ceny.

Przechodząc do dowodów złożonych przez Przystępującego wskazania wymaga, że również

te dowody przemawiają za stanowiskiem Odwołującego.

W pierwszej kolejności zgodzić należało się z Odwołującym, iż porównanie stawek za km

zmieszanych odpadów, w przedmiotowym postępowaniu oraz postępowaniach w sąsiednich

gminach nie jest porównaniem miarodajnym. Jak już zostało podniesione, w niniejszym

postępowaniu rozliczenie z Zamawiającym będzie odbywało się w oparciu o masę

odebranych odpadów, a nie transport odpadów per km. Niewątpliwie, co również podnosiły

Strony i Przystępujący, wymagana przy takim porównaniu byłaby analiza czy teren, na

którym odbierane będą odpady jest terenem w zabudowie wysokiej, mieszanej czy niskiej.

Ponadto, co także Przystępujący podnosił, dojazd do nieruchomości bywa utrudniony co

również przekłada się na transport odpadów. Tym samym, jak słusznie podnosił Odwołujący

na koszty logistyczne (koszty w przeliczeniu do 1 Mg) wpływa powierzchnia i gęstość

zaludnienia. Niemniej jednak, nawet porównując ceny za km transportu odpadów

zmieszanych to z dowodu nr 5 i 6 złożonego przez Przystępującego wynika, że stawka za

km transportu odpadów w odniesieniu do średniej stawek wszystkich Wykonawców, którzy

złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu jest niższa o 37% (ALBA: 25,71 zł, FBS: 43,30

zł, Remondis: 52,64 zł, PreZero: 41,03 zł).

W odniesieniu do porównań poczynionych w złożonych przez Przystępującego dowodach do

innych postępowań w sąsiednich gminach to w ocenie Izby nie są one adekwatne do

porównania stawek w przedmiotowym postępowaniu, na co zwrócił uwagę sam

Zamawiający, wskazując że warunki wykonania zamówienia specyficzne dla każdego z

postępowań mają przełożenie na cenę. Podniósł również, które to stanowisko Izba podziela,

że stawki z zeszłego roku, mając na uwadze wzrost cen paliwa oraz rosnącą inflację także

nie są miarodajne do czynienia porównań ze stawkami w niniejszym postępowaniu. Dodać

także należy, że brak w materiale dowodowym informacji, czy stawki w poszczególnych

postępowaniach były wyjaśnianie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący podnosił w

piśmie procesowym, że w postępowaniu dla Miasta Poznania cena 205 zł była przedmiotem

wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny. Niemniej jednak, z dowodów przedłożonych przez

Przystępującego wynika, że w żadnej z sąsiednich gmin poza Bukiem i Poznaniem nie

zostały przez Wykonawców zaoferowane tak niskie stawki (za masę odebranych odpadów)

za odpady zmieszane, papier i szkło jak przez Przystępującego, przy czym dodatkowo

Pobierdziska, Kostrzyn i Kleszczowo to postępowania z listopada i grudnia 2021 r.

Co do dowodu nr 3 wskazania wymaga, że Przystępujący porównał ceny oleju napędowego

z okresu marzec - maj 2022 r., wskazując że ceny paliwa się ustabilizowały w tym okresie,

a które to ceny Przystępujący uwzględnił składając ofertę. W ocenie Izby, uwzględnienie cen

paliwa na realnym poziomie powinno być przedmiotem wyjaśnień Przystępującego

złożonych w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp. Izba zauważa również, iż Przystępujący ma

świadomość znacznego wzrostu cen paliwa w porównaniu z rokiem 2021 r., a jednocześnie

dokonuje w złożonych dowodach porównań stawek za odbiór odpadów z postępowań z

listopada i grudnia 2021 r. (w tym okresie ceny oleju napędowego kształtowały się w

granicach około 5 zł, co Izba ustaliła z urzędu na podstawie informacji zawartych na stronie

internetowej wskazanej przez Przystępującego w dowodzie nr 3).

Odnosząc się do dowodów nr 1 i 2 złożonych na potwierdzenie średnich wynagrodzeń

w poszczególnych województwach Izba uznała te dowody za irrelewantne dla

rozstrzygnięcia, gdyż kwestia wynagrodzeń uwzględniających przepisy o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę powinna być przedmiotem złożonych przez Przystępującego

wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanych stawek za odbiór / odbiór i

zagospodarowanie spornych frakcji odpadów.

W świetle powyższego realność stawek zaoferowanych przez Przystępującego dla frakcji

odpadów zmieszanych, papieru i szkła powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Izba

zgadza się z Zamawiającym, że nie każde zaniżenie ceny może determinować konieczność

wezwania do wyjaśnień. Niemniej jednak okoliczności i dowody złożone przez

Zamawiającego i Przystępującego, argumentacja podnoszona przez Odwołującego oraz

fakty powszechnie znane co do stale rosnących cen na rynku, przemawiały za uznaniem, że

takie wezwanie w niniejszej sprawie było konieczne, czego Zamawiający zaniechał.

Izba nakazała wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy

pzp („W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień

dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych

składanych dokumentów lub oświadczeń”), gdyż niewątpliwie wyjaśnienia wykonawcy będą

odnosiły się do zaoferowanych cen jednostkowych w kontekście prawidłowego wykonania

zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, w tym do uwzględnienia kosztów

odbioru / odbioru i zagospodarowania poszczególnych frakcji odpadów zgodnie

z postanowieniami umowy.

Izba uwzględniła odwołanie w całości, ponieważ naruszenie w zakresie czynu nieuczciwej

konkurencji - art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp („1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 7)

została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”) nie stanowiło odrębnego zarzutu

odwołania. Odwołujący nie wnosił o odrzucenie na tej podstawie oferty Przystępującego.

Argumentacja dotycząca czynu nieuczciwej konkurencji miała charakter wspierający żądanie

wezwania Przystępującego do wyjaśnienia kwestionowanych cen jednostkowych. Zgodzić

należało się z Odwołującym, że wyjaśnienia te dostarczą informacji, czy Przystępujący nie

zaniżył rażąco stawek za odbiór odpadów wyłącznie w celu wyeliminowania z rynku

konkurencyjnych przedsiębiorców, gdyż takie działanie może zostać uznane w

okolicznościach danej sprawy za czyn nieuczciwej konkurencji: zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK:

„Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.”, natomiast

w myśl art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług

poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.”

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie

art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.

1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)

zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania

uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15

000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat

złożonej przez Odwołującego na rozprawie.

Przewodniczący:....................................