Sygn. akt: KIO 1261/23
WYROK
z dnia 19 maja 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Joanna Gawdzik-Zawalska
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 4 maja 2023 r. przez wykonawców:
Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k. w Gdańsku; EKOINBUD Sp. z o.o. w Gdańsku
ubiegających
się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Mszana Dolna, z udziałem wykonawcy
E. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: E. K. BUDOWNICTWO w Spytkowicach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.Oddala odwołanie
2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.zalicza w ich poczet poniesione przez odwołującego kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) tytułem wpisu, 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika, 589 zł 93 gr (słownie: pięćset osiemdziesiąt dziewięć złotych
dziewięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz 434 zł 56 gr (słownie:
czterysta trzydzieści cztery złote pięćdziesiąt sześć groszy) tytułem innych uzasadnionych kosztów
(noclegu) oraz poniesione przez zamawiającego kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 338 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści
osiem złotych zero groszy);
2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 938 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r.,
poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………………..
UZASADNIENIE
Miasta Mszana Dolna (ul. Marsz. Józefa Piłsudskiego 2, 34-730 Mszana Dolna) (dalej również: „Zamawiający”)
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z
późn. zm.) (dalej również: „Ustawa” lub „PZP”) postępowanie na: ochronę osób i mienia w budynkach sądowych w
Zielonej Górze przy Placu Słowiańskim 12 oraz ul. Kożuchowskiej 8 wraz z zapewnieniem grupy interwencyjnej. Numer
referencyjny: OG.374.02.23 (dalej również: „Postępowanie”). Warunki i zasady prowadzenia Postepowania opisuje
specyfikacja warunków zamówienia (dalej również : „SWZ”)
W dniu 4 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawców:
Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k. oraz EKOINBUD Sp. z o.o. (ul. Geodetów 29, 80-298 Gdańsk)
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego w Postępowaniu.
W dniu 8 maja 2023 r. do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca E. K., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: E. K. BUDOW NICTW O (Spytkowice nr 115, 34-745
Spytkowice) (dalej: „Przystępujący”). Izba, wobec spełnienia przesłanek przystąpienia z art. 525 Ustawy uznała
skuteczność zgłoszenia przystąpienia po stronie zamawiającego.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 28 kwietnia 2023r. wyboru
najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu Przystępującego, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, o
których mowa w rozdziale VII pkt 2 ppkt 3) lit. a) SW Z i zaniechania Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego
niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1.art. 57 pkt 1) i pkt 2) PZP, art. 118 ust.1 PZP, art. 118 ust.2 PZP, art. 119 PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez
uznanie, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII pkt 2 ppkt 3) lit.
a) SWZ,
2.art. 57 pkt 1) i pkt 2) PZP, art. 116 ust.1 PZP w zw. z art. 266 PZP w zw. z art. 61 ust.2 PZP w zw. z §2 ust.1
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz
wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz.
2452) w zw. z Rozdziałem IX pkt 4 ppkt 3) poprzez uznanie, że Wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII pkt 2 ppkt 3) lit. a) SWZ,
3.art. 226 ust.1 pkt 2) lit. b) PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez nie odrzucenie oferty Przystępującego, który nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale VII pkt 2 ppkt 3) lit. a) SWZ.
Odwołujący wobec udostępnienia mu dokumentów złożonych przez Przystępującego Zamawiającemu w postaci
Wykazu robót budowlanych stwierdził, że zmienia faktyczne uzasadnienie na niezgodność z SW Z zobowiązania
podmiotu udostepniającego zgodnego, co do formy z Ustawą.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty; powtórzenia czynności oceny ofert i odrzucenie oferty Przystępującego.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Przystępujący przyłączył się do żądania Zamawiającego.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy.
Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako
przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika Izba oddaliła
odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika - oparła się na
dokumentacji Postępowania, oraz innych złożonych dokumentach. Izba pominęła dowód w postaci kosztorysu
sporządzonego przez Odwołującego wskazującego na wycenę przez Odwołującego robót konstrukcyjnych oraz ścianek
modułowych Budynku1 na poziomie 30 % całości objętych kosztorysem prac jako nieprzydatnego dla rozstrzygnięcia
sporu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania nie był sporny. Sporna była ocena treści
złożonych dokumentów w świetle postanowień SWZ i Ustawy.
Izba ustaliła, że zgodnie z rozdziałem VII pkt 2 ppkt 3) lit. a) SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące posiadania zdolności technicznej i zawodowej.
Zamawiający uzna ten warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że Wykonawca posiada niezbędną wiedzę i
doświadczenie tzn. w okresie ostatnich 7 lat - (przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy- w tym okresie) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną w zakresie budowy lub przebudowy
budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 5 000 000 złotych. Jednocześnie zgodnie z art. 118 ust.1 PZP i
rozdziału X pkt 1 SW Z wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających
zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W takim wypadku, zgodnie z art.
118 ust.2 PZP i rozdziałem X pkt 2 SW Z, w odniesieniu do warunku doświadczenia wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane. Izba ustaliła również, że SWZ nie zawiera doprecyzowania ww. warunku.
Izba ustaliła dalej, że Przystępujący wykazywał spełnianie warunku doświadczenia opierając się na
doświadczeniu podmiotu trzeciego - Przedsiębiorstwa Handlowo Remontowo Budowlanego ECCO- System W. K. (dalej
jako Podmiot udostępniający).
Przystępujący wskazał tutaj dla wykazania warunku udziału określonego w rozdziale VII 2 pkt 3a) SW Z
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, realizację dwóch (2) robót budowalnych, powołując się na zdolności
techniczną lub zawodową innego podmiotu - Przedsiębiorstwa Handlowo Remontowo Budowlanego ECCO-SYSTEM W.
K., wykazując:
1)przebudowę pomieszczeń IV pietra szpitala w Suchej Beskidzkiej, zakończoną 31.05.2020 r. o wartości 6 930
000 zł brutto w zakresie budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej;
2)budowę przedszkola samorządowego w Sułkowicach, zakończoną 30.09.2017 r. o wartości 5 955 323,86 zł
brutto.
Zamawiający uznał, że roboty spełniają warunek SWZ.
Samo przedstawione doświadczenie dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie było
kwestionowane odwołaniem.
Odwołujący kwestionował zakres udziału Podmiotu udostępniającego w realizacji przedmiotu zamówienia, jako
nieobejmujący całości robót dotyczących Budynku1, i w konsekwencji powodujący, że warunek udziału w postaci
zdolności technicznej i zawodowej nie został przez Przystępującego skutecznie wykazany dla całości robót dotyczących
Budynku1, co winno skutkować odrzuceniem oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy. Odwołujący podkreślał, że
zakres udostępnienia zasobów został ograniczony przez Przystępującego w ofercie, w której określono zakres
podwykonawstwa Podmiotu udostepniającego zasoby do realizacji w zakresie dotyczącym Budynku1 robót
fundamentowych i wykonywania konstrukcji drewnianej, zaś doradztwo i udostępnianie personelu, sprzętu i wiedzy i
doświadczenia przez cały okres realizacji zamówienia nie jest wystarczający dla uznania, że warunek został spełniony.
Ponadto roboty instalacyjne są szczególnie istotne. Odwołujący podnosił fakt zapewnienia kierownika budowy i
kierowników branżowych bezpośrednio przez osoby będące personelem Przystępującego oraz fakt zwrócenia się przez
Podmiot udostępniający zasoby do podmiotu trzeciego o ofertę na wykonanie przez podmiot trzeci konstrukcji dachu
wraz ze ścianami systemowymi zgodnie z projektem dla Budynku1, co w jego ocenie dodatkowo wskazuje na to że
roboty dotyczące Budynku1 nie będą wykonywane przez podmiot posiadający wymagane doświadczenie i w
konsekwencji świadczy to o nie spełnianiu warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego.
Izba ustaliła, że w ofercie Przystępujący w pkt. 7a” część powierzonego zadania i firma podwykonawcy” określił
zakres zasobów podmiotu, na jakich zamierza polegać jako: doradztwo techniczne, udostępnienie
wykwalifikowanych pracowników, udostępnienie sprzętu oraz wiedzy i doświadczenia przez cały okres realizacji
zamówienia, trwania umowy wraz z okresem gwarancyjnym oraz realizując roboty budowlane związane z budową
budynku tj. roboty fundamentowe i wykonanie konstrukcji drewnianej budynku (pkt 7.a oferty „część powierzonego
zadania i firma podwykonawcy).
Jednocześnie Izba ustaliła, że Podmiot udostępniający zobowiązał się do udostępnienia Przystępującemu
zasobów i zdolności technicznej i zawodowej, jak również w zakresie sposobu i okresu udostępnienia wykonawcy i
wykorzystania przez niego zasobów przy wykonywaniu zamówienia. Udostępniający zasoby zobowiązał się do
świadczenia na rzecz Przystępującego doradztwa techniczne, udostępnienia wykwalifikowanych pracowników,
udostępnienia sprzętu oraz wiedzy i doświadczenia przez cały okres realizacji zamówienia, i również przez
okres trwania umowy wraz z okresem gwarancyjnym oraz realizacji robót budowlanych związanych z budową
budynku stanowiącą przedmiot Postępowania.
Izba ustaliła również, że Przystępujący wykazał samodzielne spełnienie warunku w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia określonym w Rozdziale VII 2 pkt 3b) poprzez wykazanie dysponowaniem
personelem kierowniczych w odpowiednich branżach, zgodnie z załącznikiem nr 7 do SW Z tj. w zakresie kierownika
budowy i kierowników robót branżowych (sanitarnych, elektrycznych, drogowych, teletechnicznych).
Uznając wyjaśnienia Przystępującego za wiarygodne, także w świetle treści zobowiązania Podmiotu
udostępniającego zasoby, Izba przyjęła, że świadczone przez cały okres trwania umowy doradztwo techniczne oraz
udostępnianie zasobów, w tym także w zakresie osobowym obejmować będzie w szczególności pracowników
branżowych, technicznych, brygadzistów i operatorów maszyn posiadających wymagane doświadczenie i wiedzę.
Podmiot udostępniający występował z zapytaniem o oferty na wykonanie drewnianych konstrukcji dachowej oraz
ścian systemowych w Budynku1 do podmiotów trzecich. Izba ustaliła również, uznając wyjaśnienia Przystępującego za
wiarygodne, także w świetle udzielonych odpowiedzi na pytania, że zwrócenie się z zapytaniem nie oznacza powierzenia
wykonania konstrukcji dachu wraz ze ścianami modułowymi podmiotowi trzeciemu ani tego, że roboty nie będą
wykonywane przez Podmiot udostępniający czy też nie posiadający doświadczenia.
Izba ustaliła w oparciu o dokumentację postępowania – odpowiedź na pytania część 2- że Zamawiający
dopuszcza na etapie realizacji zamówienia za zgodą projektanta zmianę rozwiązań technicznych opisanych OPZ w
zakresie Budynku 1 dotyczących konstrukcji dachu, stosowania stalowych usztywnień konstrukcji modułowej dachu,
zmiany systemu ścian działowych z systemu na podkonstrukcji drewnianej na podkonstrukcję aluminiową, zmianę
układu ścian nośnych z systemu, gdzie płyta GK jest montowana bezpośrednio do konstrukcji drewnianej na system
oparty na przedściankach na stelażu aluminiowym, zamianę wypełnienia ścian systemowych z płyt z włókna drzewnego
na wypełnienie wełną mineralną czy też zmianę konstrukcji drewnianej na murową i żelbetową.
Izba ustaliła też, w świetle wiarygodnych w jej ocenie wyjaśnień Zamawiającego i Przystępującego, i stwierdziła
że zakres robót do jakich wykonania zobowiązany jest w świetle treści oferty Podmiot udostępniający dotyczących
Budynku1 tj. roboty fundamentowe, wykonanie konstrukcji drewnianej budynku obejmującej ściany, dachy i stropy oraz
doradztwo, udostępnianie personelu, w tym branżowego, sprzętu, wiedzy i doświadczenia zarówno w punktu widzenia
ich wartości (około 70% wartości prac przy Budynku1 bez uwzględnia prac związanych z zagospodarowaniem terenu,
instalacjami zewnętrznymi) jak i zakresu i charakteru są istotne dla realizacji robót dotyczących Budynku1.
Izba stwierdza, co następuje
Zgodnie z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 5 Ustawy : Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Zamówienia udziela się wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia.
Dalej Izba stwierdza, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i
przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia, co nie zostało wykazane w postępowaniu. Dla
zastosowania podstawy odrzucenia oferty z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie polega
niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia (patrz: GawrońskaBaran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany Opublikowano: LEX/el. 2023).
Jednocześnie zgodnie z art. 118 Ustawy Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego
części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów
udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi,
do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów
udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz
z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby
gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy
zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego
zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot
udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zreali-zuje roboty budowlane lub usługi, których
wskazane zdolności dotyczą.
Zgodnie z art. 119. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby
zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez
wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to
dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały
przewidziane względem wykonawcy.
Mając na uwadze treść SWZ, oferty Przystępującego, ustalenia oraz przywołane powyżej normy prawne
Izba stwierdza, że roboty, do jakich wykonania zobowiązany jest Podmiot udostępniający w świetle
zobowiązania do ich udostępnienia ograniczonego treścią oferty (fundamenty i wykonanie konstrukcji
drewnianej Budynku1 oraz doradztwo techniczne, udostępnienie wykwalifikowanych pracowników, sprzętu oraz
wiedzy i doświadczenia przez cały okres realizacji zamówienia) są wystarczające dla wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu obejmującego budowę i przebudowę budynku użyteczności publicznej o
określonej wartości robót.
Izba wskazuje tutaj, że Zamawiający dopuścił wykazanie wykonania roboty budowalnej zarówno w
zakresie wykonania jak i przebudowy budynku.
Ustawa ani SWZ nie definiują pojęcia budynku, budowy ani przebudowy.
Jednocześnie źródło definicji pojęcia budynku odnaleźć można w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
(Dz. U. 2023.682 t.j. z dnia 2023.04.121) art. 3 pkt. 2, zgodnie z którym budynkiem jest obiekt budowlany trwale
związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych, a jego wyróżnikiem jest
fundament i dach.
Ustawa i prawo budowlane definiują zaś pojęcie obiektu budowlanego:
- art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego jako budynek wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania
obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych;
- art. 7 pkt. 14 Ustawy jako wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i
wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.
Zestawienie obu pojęć, przy braku innych wskazówek, dotyczących stopnia wykonania budowy lub przebudowy
(np. pod klucz) pozwala na przyjęcie, że zakres robót Podmiotu udostępniającego zasoby jest wystarczający w świetle
normy art. 118 w zw. z art. 119 Ustawy dla uznania, że podmiot ten wykona roboty budowlane do realizacji, których te
zdolności są wymagane.
Zestawienie obu pojęć – budynek i obiekt budowlany – pozwalają na przyjęcie, że dla wykazania doświadczenia w
realizacji robót budowlanych polegających na wykonaniu budynku, nie jest konieczne wykazanie wykonania całości robót
budowalnych zapewniających możliwość użytkowania budynku zgodnie z jego przeznaczeniem w tym wykonania
instalacji zapewniających możliwość użytkowania obiektu zgodnie z przeznaczeniem.
Dodatkowo intencjonalne założenie przez Zamawiającego dopuszczenia do udziału w Postępowaniu podmiotów
mających doświadczenie zarówno w budowie jak i przebudowie, umacnia, w ocenie Izby, stanowisko przemawiające za
uznaniem decyzji Zamawiającego za prawidłową, jako zakładające dopuszczenie do udziału w Postępowaniu
wykonawców, którzy nie wykonali całości prac jakie wiążą się z wznoszeniem budynku czy kompletnego obiektu
budowlanego.
Izba wskazuje, że Ustawa ani SW Z nie definiowały pojęcia budowy i przebudowy. Jednocześnie, wobec
charakteru przedmiotu zamówienia wskazówek szukać należy w Prawie budowlanym, zgodnie z którym w zakresie robót
budowlanych mieszczą się, w zakresie relewantnym dla Postępowania: budowa (obejmująca wznoszenie nowego
obiektu budowlanego, rozbudowę, nadbudowę oraz odbudowę budynku) i przebudowa (czyli robota budowlana
zmieniająca parametry użytkowe lub techniczne istniejącego obiektu przy zachowaniu tej samej kubatury, powierzchni
użytkowej, powierzchni zabudowy, wymiarów i liczby kondygnacji, parametry związane z jego użytkowaniem).
Powyższe, w świetle treści warunku udziału w postępowaniu, wskazuje w ocenie Izby na niemożność
odrzucenia oferty Przystępującego, w której Podmiot udostępniający realizować będzie roboty obejmujące
wykonanie fundamentów oraz konstrukcji drewnianej budynku (obejmującej ściany, dachy i stropy budynku)
wraz z doradztwem i udostępnianiem zasobów (personelu i sprzętu) oraz wiedzy i doświadczenia.
Izba dodatkowo wskazuje, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje kwestia wystąpienia z zapytaniem
ofertowym, co w żaden sposób nie oznacza wykonania robót przez podmiot inny niż Udostepniającego zasoby lub
wykonania przez podmiot nie spełniający warunku udziału w Postepowaniu. Analogicznie bez znaczenia dla oceny
prawidłowości decyzji Zamawiającego pozostaje okoliczność zapewnienia kierowników budowy i branżowych w ramach
własnego personelu wykonawcy. Uprawnienia budowlane związane są z konkretnymi osobami – na marginesie, których
status zatrudnienia na osi czasu może się zmieniać - podczas gdy doświadczenie i wiedza powiązane zostały z
wykonawcą przedmiotu zamówienia. Ponad to w niniejszym przypadku Podmiot udostępniający zasoby robi to także w
zakresie personelu posiadającego doświadczenie. W niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał istnienia sprzeczności z
jednoznacznie skwantyfikowanym postanowieniem SWZ, co spowodowało oddalenie zarzutów odwołania.
Izba stoi na stanowisku, że niejednoznaczność zapisów SW Z nie może powodować negatywnych skutków dla
wykonawców a wątpliwości powinny być, co do zasady, rozstrzygane na ich korzyść.
W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do
sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie
odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało
uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego
czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy
„Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom
opisanym w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art.
553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z
2020 r. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………………..