Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 maja 2023 r., sygn. KIO 1258/23

Sygn. akt: KIO 1258/23

WYROK

z dnia 19 maja 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 4 maja 2023 r. przez odwołującego BUD-AN

sp. z o.o. z siedzibą Kaliszu

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Ślesin

przy udziale:

Konsorcjum: A.B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.P.H.U. ANDROKOP A. B. oraz

Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A.

z siedzibą w Kole, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.uwzględnia w części odwołanie i nakazuje zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Budowa

sieci kanalizacji sanitarnej w m. Kępa - etap II”:

1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Konsorcjum: A. B., prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą Z.P.H.U. ANDROKOP A. B. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych S.A. z siedzibą w Kole;

2) odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum: A. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.P.H.U.

ANDROKOP A. B. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych S.A. z siedzibą w Kole, gdyż zaistniały

wobec wykonawców przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych;

3)dokonanie ponownego badania i oceny ofert;

2.w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania;

3.kosztami postępowania obciąża BUD-AN Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu w części ½ oraz Gminę Ślesin w części ½:

a.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez BUD-AN Sp. z o.o. z siedzibą

​ w Kaliszu tytułem wpisu od odwołania;

b.zasądza od BUD-AN Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu na rzecz Gminy Ślesin kwotę

​

1.800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złoty zero groszy), tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;

c.zasądza od Gminy Ślesin na rzecz BUD-AN Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu kwotę

​

6.800 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy osiemset złoty zero groszy), tytułem wpisu od odwołania i

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

​14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………..…………

Sygn. akt: 1258/23

U z asadnie nie

Gmina Ślesin, dalej: „Zamawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zmówienia publicznego pn. „Budowa sieci

kanalizacji sanitarnej w m. Kępa – etap II” znak: BZP.271.1.TP.2023, dalej: „Postępowanie”.

Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 lutego 2023 r.

pod numerem 2023/BZP 00106224/01.

W dniu 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum: Z.P.H.U. ANDROKOP A. B. oraz

Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A., dalej: „Przystępujący” lub „Konsorcjum”

W dniu 4 maja 2023 r. BUD-AN Sp. z o.o., z siedzibą w Kaliszu, dalej: Odwołujący”

„

wniosła odwołanie zarzucając

Zamawiającemu naruszenie:

1.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum wykonawców

Z.P.H.U. ANDROKOP A. B. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A., mimo zaoferowania rażąco

niskiej ceny oraz jej istotnych części składowych oraz braku uzasadnienia realności zaoferowanej ceny ani jej

istotnych części składowych w złożonych wyjaśnieniach ceny oferty;

2.art. 226 ust. 1 Pzp pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum wykonawców

Z.P.H.U. ANDROKOP A. B. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A., mimo dokonania istotnej zmiany

treści oferty po terminie składania ofert;

3.art. 239 ust. 1 Pzp – poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo

że złożona przez niego oferta nie podlegała odrzuceniu i jako najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert

ustanowionych

​w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1.unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum wykonawców Z.P.H.U. ANDROKOP A. B. oraz Przedsiębiorstwo

Robót Drogowo-Mostowych S.A. jako najkorzystniejszej;

2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu;

3.odrzucenia oferty wykonawców Z.P.H.U. ANDROKOP A. B. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A.,

4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał:

Przechodząc następnie do uzasadnienia zarzutów I odwołania Odwołujący wskazał:

1) Kosztorys ofertowy stanowił treść oferty (pkt 9.1. ppkt 4 lit. h SW Z). Jednocześnie kosztorys ofertowy będzie miał

znaczenie na etapie realizacji umowy, bowiem wynagrodzenie należne wykonawcy za zrealizowanie zadania ma

charakter kosztorysowy (§ 5 ust. 1 wzoru umowy), rozliczane jest ono wedle stawek podanych w kosztorysie ofertowym

(§ 5 ust. 1 i 13 wzoru umowy) oraz kosztorys ofertowy stanowi załącznik do umowy (§ 21 wzoru umowy).

2) Zamawiający w ramach I wezwania z dnia 31.03.2023 r. do złożenia wyjaśnień

​w zakresie ceny oferty oraz istotnych części składowych żądał przedłożenia przez konsorcjum ANDROKOP kosztorysu

szczegółowego, z którego wynikało będzie potwierdzenie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę.

Konsorcjum ANDROKOP nie złożyło kosztorysu ofertowego ani w ramach I wyjaśnień ceny oferty z dnia 3.04.2023 r. ani

w ramach sprostowania wyjaśnień z dnia 6.04.2023 r. W związku z powyższym Zamawiający w ramach II wezwania z

dnia 12.04.2023 r. do złożenia wyjaśnień ceny oferty ponownie wezwał konsorcjum ANDROKOP do złożenia kosztorysu

szczegółowego w ramach wyjaśnień ceny oferty:

Dopiero w ramach II wyjaśnień ceny oferty z dnia 17.04.2023 r. konsorcjum ANDRKOP przedłożyło kosztorys

szczegółowy, przy czym podane tam ceny jednostkowe były inne niż ceny w kosztorysie ofertowym.

3) W przypadku niektórych cen jednostkowych - w kosztorysie szczegółowym zostały przez konsorcjum ANDROKOP

one zawyżone w stosunku do cen z kosztorysu ofertowego (przypadki te zaznaczono kolorem żółtym w tabeli).

Jednocześnie konsorcjum ANDROKOP dokonało przerzucenia kosztów realizacji poszczególnych prac:

Pozycja

1. Kanalizacja sanitarna

2. Kolektory grawitacyjne

3. Roboty ziemne

4. Roboty montażowe

5.Przykanaliki

kanalizacji

sanitarnej

6. Roboty ziemne

7. Roboty montażowe

8. Rurociągi tłoczne

9. Roboty ziemne

10. Roboty montażowe

11.Przepompownia ścieków

12. Roboty ziemne

13. Roboty montażowe

14. Doprowadzenie wody do

przepompowni

15. Ogrodzenie i utwardzenie

placu przepompowni

16. Zasilenie energetyczne do

skrzyni

sterowniczej

przepompowni

Cena w kosztorysie

ofertowym (zł)

258 317,57

496 094,40

-

Cena w kosztorysie

szczegółowym (zł)

282 012,76

363 946,19

-

Różnica (zł)

37 205,13

51 629,76

154 788,92

162 572,16

9 606,17

345 600,00

19 409,71

43 956,26

63 296,39

333 113,73

110 476,18

29 214,71

308 884,50

15 912,38

6 751,13

11 666,63

178 324,80

52 095,98

19 608,54

36 715,50

3 497,33

16 892,54

14 719,37

2 173,17

13 141,5

13 557,9

416,41

23 695,19

132 148,21

-

17. Roboty w zakresie naprawy

dróg

543 156,48

529 323,96

13 832,52

Zwrócić uwagę należy, iż w szczególności w przypadku pozycji nr 9. Roboty ziemne, pozycji nr 3. Roboty ziemne oraz

pozycji nr 12. Roboty ziemne - niedoszacowanie cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym było znaczne. W

przypadku ww. pozycji różnica między kosztorysem ofertowym a kosztorysem szczegółowym wynosi odpowiednio

​178 324,80 zł, 23 695,19 zł oraz 19 608,54 zł. Niedoszacowanie cen jednostkowych dotyczy jednocześnie cen

jednostkowych dotyczących kluczowych robót. W przypadku niedoszacowanej pozycji nr 3. Roboty ziemne jej udział w

ogólnej cenie oferty wynosi około 12.25% (przed zmianą) oraz około 13,37% (po zmianie), z kolei w przypadku

niedoszacowanej pozycji nr 9. Roboty ziemne około 7,43% (przed zmianą) oraz około 15,79% (po zmianie).

Zatem w kosztorysie szczegółowym konsorcjum ANDOKOP nie potwierdziło, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za

ceny jednostkowe podane w kosztorysie ofertowym

​w zakresie pozycji 3. Roboty ziemne; 6. Roboty ziemne; 7. Roboty montażowe; 9. Roboty ziemne; 12. Roboty ziemne

oraz 16. Zasilenie energetyczne do skrzyni sterowniczej przepompowni. W odniesieniu do powyższych pozycji z

kosztorysu szczegółowego jednoznacznie wynika, iż wykonanie zamówienia za ceny jednostkowe podane

​w kosztorysie ofertowym nie jest możliwe. Gdyby ceny jednostkowe podane w kosztorysie ofertowym były realne,

konsorcjum ANDROKOP nie musiałoby dokonywać ich podwyższenia w ramach kosztorysu szczegółowego.

4) Kluczowe przy tym jest, że ostatecznie konsorcjum ANDROKOP pozostaje związane cenami wynikającymi z

kosztorysu ofertowego oraz że wedle tych cen rozliczane będą prace realizowane przez konsorcjum w ramach umowy o

zamówienie. Powoduje to, iż wykonawca poniesie stratę na tych robotach, których ceny zaniżył w kosztorysie ofertowym.

Dotyczy to robót w zakresie pozycji 3. Roboty ziemne; 6. Roboty ziemne;

​7. Roboty montażowe; 9. Roboty ziemne; 12. Roboty ziemne oraz 16. Zasilenie energetyczne do skrzyni sterowniczej

przepompowni.

W tym miejscu wskazać należy, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się istotność cen

jednostkowych w przypadku wynagrodzenia o charakterze kosztorysowym z uwagi na rozliczanie wykonanych robót

właśnie w oparciu o ceny jednostkowe wynikające z kosztorysu ofertowego. W szczególności wskazuje się tam, iż

niedoszacowanie niektórych pozycji w kosztorysie może prowadzić do wykonania prac za wynagrodzenie

niepokrywające kosztów tych prac. Jednocześnie wskazuje się tam, iż ceny jednostkowe objęte kosztorysem ofertowym

nie mogę ulec zmianie na etapie wyjaśnień ceny oferty. Wedle Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza, to iż ceny podane

w kosztorysie ofertowym są rażąco niskie:

— Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.11.2020 r., sygn. akt KIO 2789/20:

Podkreślić należy, że nieprawidłowe skalkulowanie kosztorysów poszczególnych branż czy też określonych pozycji w ramach tych

kosztorysów ma istotne znaczenie dla rozliczeń zamawiającego z wykonawcą, może prowadzić tak do konieczności wykonania

określonych robót za wynagrodzenie niepokrywające ich kosztów, jak do nieuprawnionego zwiększania wynagrodzenia przy zawyżeniu

wyceny innych robót, a w konsekwencji do manipulowania wysokością wynagrodzenia za realizację całego przedmiotu zamówienia. W

związku z tym nie może być wątpliwości, że w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego badaniu podlega nie tylko cena całkowita, ale

też rzetelność kalkulacji w poszczególnych pozycjach kosztorysowych, jako że to na ich podstawie ustalane będzie wynagrodzenie

wykonawcy. Cena za poszczególne elementy wyceniane w kosztorysie powinna więc być skalkulowana w sposób gwarantujący

wykonanie tych elementów zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ.

— Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.07.2020 r., sygn. akt KIO 1279/20:

Trafnie w tym zakresie argumentował Zamawiający, że w niniejszym postępowaniu zostało przewidziane rozliczenie kosztorysowe w

oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe. W takim przypadku, ceny jednostkowe nie są jedynie składnikiem ceny łącznej

(wynagrodzenia wykonawcy), tak jak ma to miejsce w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, lecz pełnią funkcję samodzielnych cen, w

oparciu o które naliczane jest wynagrodzenie. Wobec powyższego, kalkulacja cen jednostkowych ma istotne znaczenie z punktu

widzenia oceny całości oferty wykonawcy, jako obarczonej zarzutem rażąco niskiej ceny. Oznacza to, że skoro zaniżone zostały

poszczególne pozycje kosztorysu (czemu nie zaprzecza Odwołujący), to Odwołujący nie będzie mógł otrzymać wynagrodzenia zgodnie

z rynkową wartością materiałów, ale będzie musiał zadowolić się wynagrodzeniem znacząco poniżej poniesionych kosztów. Kalkulacja

ceny przy przyjęciu zaniżonych cen wskazuje na cenę rażąco niską.

Jednocześnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że nie jest dopuszczalne swobodne

przerzucanie kosztów między poszczególnymi pozycjami kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu o charakterze

kosztorysowym:

—Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.04.2017 r., sygn. akt KIO 687/17. KIO 693/17

Zdaniem Izby, przy kosztorysowym charakterze wynagrodzenia istotnym jest, aby koszty prac,

​w tym koszty zakupu materiałów, sprzętu, robocizny były ujęte w odpowiednich adekwatnych dla nich pozycjach kosztorysu ofertowego

lub w pozycjach ściśle z nimi związanych. Związanie to może mieć charakter technologiczny, funkcjonalny etc. Przy wynagrodzeniu

kosztorysowym, którego istotą jest rozliczanie prac wg faktycznie zrealizowanych robót w oparciu o stawki ujęte

​w kosztorysie ofertowym wykonawcy, rzetelna wycena poszczególnych pozycji kosztorysowych ma doniosłe znaczenie. Nie można

podzielić stanowiska Odwołującego, który wskazuje jako uzasadnienie do "przerzucania" kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami

kosztorysu, brak sformułowania w SIWZ zakazu co do takiego działania. Brak możliwości przerzucania kosztów pomiędzy

poszczególnymi pozycjami, w żaden sposób nie powiązanymi ze sobą, wynika z samego charakteru wynagrodzenia kosztorysowego

oraz związanej z tym konieczności rzetelnej wyceny pozycji kosztorysowych.

Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszego postępowania należy wskazać, iż mimo że wynagrodzenie ma

charakter kosztorysowy - konsorcjum ANDROKOP nie doszacowało wartość niektórych cen jednostkowych - co

prowadzić będzie, z uwagi na wiążący charakter kosztorysu ofertowego a nie kosztorysu szczegółowego, do wykonania

tych prac poniżej kosztów ich realnego wykonania, ze stratą dla konsorcjum ANDROKOP. Jednocześnie mimo

kosztorysowego charakteru wynagrodzenia, konsorcjum ANDROKOP określiło ceny w kosztorysie ofertowym w taki

sposób, że w przypadku niektórych cen jednostkowych realne koszty wykonania prac zostały ujęte w innych pozycjach

kosztorysu (co potwierdza przerzucanie kosztów pomiędzy poszczególnymi cenami jednostkowymi w ramach

kosztorysu szczegółowego).

5) Zaznaczenia wymaga, iż zmiany cen jednostkowych między kosztorysami nie można tłumaczyć - jak uczyniło to

konsorcjum ANDROKOP w II wyjaśnieniach z dnia 17.04.2023 r. - odmiennościami w metodach sporządzenia

kosztorysu uproszczonego i kosztorysu szczegółowego, właściwościami programu kosztorysowego, parametrami

wydruków czy bazami cen. Okoliczności te nie mogą uzasadniać różnic o wartości 178 324,80 zł - co stanowi

podwyższenie aż o 115,20% (w przypadku pozycji 9. Roboty ziemne) czy 132 148,21 zł - co stanowi obniżenie o 26,63%

(w przypadku pozycji 4. Roboty montażowe).

Zatem podwyższenie cen jednostkowych w kosztorysie szczegółowym w stosunku do kosztorysu ofertowego

potwierdza, że konsorcjum ANDROKOP zaoferowało rażąco niską cenę oraz rażąco niskie ceny jednostkowe oraz nie

sprostało ciężarowi dowodu, że wykonanie zadania za ceny z kosztorysu ofertowego jest możliwe.

6) Niezależnie od powyższego w ramach wyjaśnień ceny oferty konsorcjum ANDROKOP - w celu wyjaśnienia jednego z

kluczowych kosztów realizacji zamówienia (pozycja

​17. Roboty w zakresie naprawy dróg) - ograniczyło się wyłącznie do przedłożenia dowodu

​w postaci oferty pochodzącej od jednego z konsorcjantów, bez przedstawienia jakichkolwiek szczegółowych wyjaśnień

czy wyliczeń. Wyjaśnienia w tym zakresie pozostają zdawkowe, nie uzasadniają przyjętego kosztu realizacji prac.

Wedle kosztorysu ofertowego wartość prac w pozycji nr 17. Roboty w zakresie naprawy dróg - wynosi 543 156,48 zł.

Jest to 25.76% wartości ogólnej oferty konsorcjum ANDROKOP (2 108 414,34 zł). Prace w tym zakresie stanowią zatem

istotną część składową ceny oferty konsorcjum. Jednocześnie jest to wartościowo największa cześć składowa oferty

konsorcjum.

Konsorcjum ANDROKOP wyjaśniło sposób kalkulacji przedmiotowego elementu poprzez złożenie w ramach I wyjaśnień

z dnia 3.04.2023 r. oferty - zobowiązania konsorcjanta Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych S.A. Również treść

przedmiotowej oferty jest zdawkowa. Konsorcjant przepisał zakres prac za opisem przedmiotu zamówienia oraz

oświadczył, iż wykona te prace za cenę 543 156,48 zł:

Ja niżej podpisany P. A., reprezentujący Przedsiębiorstwo Robót Drogowo

Mostowych S.A. z siedzibą w Kole, jako Konsorcjant zobowiązuję się do wykonania robót

odtworzeniowych na zadaniu inwestycyjnym „ Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w m. Kępa - II

etap" tj. w następującym zakresie :

- wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego -1.156,00 m2,

- odtworzenie nawierzchni z mieszanek mineralno - asfaltowych -1.156,00 m2

- odtworzenie nawierzchni drogi z tłucznia kamiennego - 5.684 m2,

wg parametrów określonych w dokumentacji projektowej.

Na wykonanie przedmiotowego zakresu robót będziemy potrzebować 7 dni roboczych. W/w

roboty wraz z materiałami wykonamy za kwotę - 543.156,48 zł. netto.

Jednocześnie konsorcjum ANDROKOP w ramach wyjaśnień w żaden sposób nie wyjaśniło szczegółowo kosztów

wykonania zadania w zakresie robót odtworzeniowych dróg ani nie przedstawiło w tym zakresie szczegółowych

wyliczeń.

Zatem w ramach wyjaśnień ceny oferty konsorcjum ANDROKOP w istocie nie wyjaśniło

​w ogóle sposobu kalkulacji kosztów realizacji zadania w przedmiotowym zakresie. Złożenie dowodu w postaci oferty

jednego z konsorcjantów - a zatem jednego

​z wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia a nie podmiotu trzeciego - stanowi de facto ominięcie

obowiązku złożenia wyjaśnień. Taki sposób wyjaśnienia przedmiotowego elementu jest tym bardziej nieprawidłowy, że

jego wartości stanowi

​aż 25.76% wartości ogólnej oferty konsorcjum ANDROKOP oraz wartościowo największą cześć składowa oferty tego

konsorcjum.

Niezależnie od powyższego należy wskazać, że w ramach kosztorysu szczegółowego złożonego w ramach II wyjaśnień

z dnia 17.04.2023 r. konsorcjum ANDROKOP wyceniło wartość robót w zakresie naprawy dróg na poziomie 529 323,96

zł. Różnica w powyższym zakresie wynosi 13 832,52 zł. Powyższa rozbieżność co do kluczowego elementu

kosztowego powoduje, iż wyjaśnienia konsorcjum ANDROKOP w zakresie ceny oferty są niewiarygodne.

Tymczasem z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, iż wyjaśnienia ceny oferty powinny być konkretne,

jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia:

— Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.06.2021 r., sygn. akt KIO 1311/21:

Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być

bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. [...]

Pamiętać należy, że

to wykonawca został zobowiązany do wykazania, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym załączenie

dowodów do składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są zależne od wykonawcy, a które udało mu się pozyskać

(wynegocjować, ustalić, wypracować

w kontaktach gospodarczych i innych formach etc.) na potrzeby wyceny danego zamówienia jest w zasadzie niezbędne i konieczne,

aby owo wykazanie realności zaoferowanej ceny było rzeczywiste.

— Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2017-01-19, KIO 28/17:

Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Komunalnik w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie spełniają

wymagań w zakresie wykazania, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską - są ogólnikowe i lakoniczne. [...] Wyjaśnienia nie

przedstawiają kalkulacji wszystkich niezbędnych kosztów, które muszą być poniesione, aby zamówienie zostało zrealizowane zgodnie

z wymaganiami Zamawiającego.

Ominięcie obowiązku złożenia wyjaśnień w zakresie kluczowego kosztu realizacji zamówienia oraz złożenie w tym

zakresie niespójnych wyjaśnień - potwierdza,

​iż konsorcjum ANDROKOP nie sprostało ciężarowi dowodu, że wykonanie zadania za ceny z kosztorysu ofertowego jest

możliwe.

7) Zatem konsorcjum ANDROKOP w złożonych wyjaśnieniach nie potwierdziło, iż wykonanie zamówienia za

zaoferowaną cenę jest możliwe. W ramach złożonych w toku postępowania wyjaśnień ceny oferty konsorcjum:

przedstawiło kosztorys szczegółowy,

​w którym podwyższyło niektóre ceny jednostkowe w stosunku do kosztorysu ofertowego, ominęło obowiązek wyjaśnienia

kluczowego kosztu realizacji zamówienia poprzez złożenie oferty jednego z konsorcjantów oraz przedstawiło wyjaśnienia

w zakresie kluczowego elementu kosztowego wewnętrznie sprzeczne w zakresie jego wartości.

​W takich okolicznościach Zamawiający powinien był odrzucić ofertę konsorcjum ANDROKOP na podstawie art. 226 ust.

1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. Natomiast zaniechanie odrzucenia ww. oferty stanowi naruszenie przepisów ustawy

Prawo zamówień publicznych.

II. W odniesieniu do zarzut II Odwołujący wskazał, iż w ramach wyjaśnień ceny oferty złożonych w toku postępowania

konsorcjum ANDROKOP dokonało istotnej zmiany treści oferty po terminie składania ofert.

Kosztorys ofertowy stanowił treść oferty (pkt 9.1. ppkt 4 lit. h SW Z). Jednocześnie stanowił on istotny element treści

oferty, bowiem przewidziane we wzorze umowy o zamówienie wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy (§ 5 ust. 1

wzoru umowy), rozliczane jest będzie wedle cen podanych w kosztorysie ofertowym (§ 5 ust. 1 i 13 wzoru umowy) oraz

kosztorys ofertowy stanowi załącznik do umowy (§ 21 wzoru umowy).

W takich okolicznościach konsorcjum ANDROKOP w ramach II wyjaśnień ceny oferty

​z dnia 17.04.2023 r. przedłożyło kosztorys szczegółowy, w którym zmieniło treść oferty

​w zakresie kosztorysu ofertowego. Konsorcjum podwyższyło lub obniżyło ceny jednostkowe w stosunku do kosztorysu

ofertowego:

Pozycja

1. Kanalizacja sanitarna

2. Kolektory grawitacyjne

3. Roboty ziemne

4. Roboty montażowe

5.Przykanaliki

kanalizacji

sanitarnej

6. Roboty ziemne

7. Roboty montażowe

8. Rurociągi tłoczne

9. Roboty ziemne

10. Roboty montażowe

11.Przepompownia ścieków

12. Roboty ziemne

13. Roboty montażowe

14. Doprowadzenie wody do

przepompowni

15. Ogrodzenie i utwardzenie

placu przepompowni

16. Zasilenie energetyczne do

skrzyni

sterowniczej

przepompowni

Cena w kosztorysie

ofertowym (zł)

258 317,57

496 094,40

-

Cena w kosztorysie

szczegółowym (zł)

282 012,76

363 946,19

-

Różnica (zł)

37 205,13

51 629,76

154 788,92

162 572,16

9 606,17

345 600,00

19 409,71

43 956,26

63 296,39

333 113,73

110 476,18

29 214,71

308 884,50

15 912,38

6 751,13

11 666,63

178 324,80

52 095,98

19 608,54

36 715,50

3 497,33

16 892,54

14 719,37

2 173,17

13 141,5

13 557,9

416,41

23 695,19

132 148,21

-

17. Roboty w zakresie naprawy

dróg

543 156,48

529 323,96

13 832,52

Co ważne - dokonane przez konsorcjum ANDROKOP zmiany mają charakter istotny, bowiem:

— przewidziane we wzorze umowy o zamówienie wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy (§ 5 ust. 1 wzoru umowy),

rozliczane jest będzie wedle cen podanych w kosztorysie ofertowym (§ 5 ust. 1 i 13 wzoru umowy) oraz kosztorys

ofertowy stanowi załącznik do umowy (§ 21 wzoru umowy);

— w szczególności w przypadku pozycji 9. Roboty ziemne - różnica wynosi aż 178 324,81 zł - co oznacza, że cenę

podwyższono o 115,20% oraz w przypadku pozycji 4. Roboty montażowe - różnica wynosi 132 148,21 zł - co

oznacza, że cenę obniżono o 26,63%.

Powyższe oznacza, iż konsorcjum ANDROKOP - wbrew wynikającemu z art. 223 ust.

​1 Pzp zakazowi dokonywania istotnych zmian treści oferty po terminie składania ofert - dokonał takiej zmiany w ramach

wyjaśnień ceny oferty. W takich okolicznościach postępowania Zamawiający powinien był odrzucić ofertę konsorcjum na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp. Natomiast zaniechanie odrzucenia ww. oferty stanowi

naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

W odniesieniu do z III Odwołujący wskazał, że zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutów nr I oraz II. Gdyby

Zamawiający prawidłowo przeprowadził postępowanie

​o udzielenie zamówienia, a w szczególności odrzuciłby ofertę konsorcjum ANDROKOP PRDM z uwagi na zaoferowanie

rażąco niskiej ceny oraz jej istotnych części składowych oraz dokonanie istotnej zmiany treści oferty po terminie

składania ofert, zamówienie uzyskałby Odwołujący. Jego oferta nie podlega odrzuceniu i powinna zostać uznana za

najkorzystniejszą, jako że zaoferował on najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia. W związku z tym zasadne jest

sformułowanie również zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 Pzp.

W dniu 18 maja 2023 r. Odwołujący wniósł pismo procesowe – podsumowanie, w którym wskazał, że:

1.Wyjaśnienia przystępującego nie odpowiadały treści wezwania Zamawiającego

​z dnia 31.03.2023, nie zawierały obligatoryjnego elementu – kosztorysu szczegółowego, o który Przystępujący został

jednoznacznie i wyraźnie poproszony. Co istotne – Zamawiający wskazał w kolejnym punkcie – niedostarczenie przez

wykonawcę żądanych wyjaśnień do dnia 5.04.2023 spowoduje, że Zamawiający odrzuci ofertę.

„5. Zamawiający wymaga aby Wykonawca przedstawił kosztorys sporządzony metodą kalkulacji szczegółowej dla każdej

z pozycji, z wyszczególnieniem ceny materiałów, kosztów robocizny, kosztów pracy sprzętu wraz z narzutami kosztów

pośrednich, kosztów

zakupu materiałów oraz założonego poziomu zysku.

6. Niedostarczenie przez wykonawcę żądanych wyjaśnień do dnia 05.04.2023 r. do godz.

12:00, spowoduje, że zamawiający odrzuci Państwa ofertę jako ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w

wyznaczonym terminie. Ponadto oferta podlega odrzuceniu jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią

podanej w ofercie ceny lub kosztu, zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp.”

Na uzasadnienie wskazał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, odnoszące się do tego, że wyjaśnienia nie

odpowiadają treści wezwania – jest jednolite.

2. Zamawiający wezwał w dniu 12.04.2023r. do złożenia wyjaśnień powtórnie – przy negatywnej ocenie całości

złożonych w dniu 4.04.2023r. wyjaśnień – nie było to wezwanie do „uszczegółowienia”, ale miało znamiona wezwania

powtórnego:

„Zamawiający po przeanalizowaniu złożonych przez Państwa w dniu 04.04.2023 r. wyjaśnień dot. wyliczenia ceny oferty

sprostowanych dnia 06.04.2023 r. informuje, iż treść wyjaśnień nadal budzi wątpliwości u Zamawiającego.”

Biorąc pod uwagę fakt, iż ceny Państwa oferty są rażąco niskie w stosunku do cen pozycji kosztorysu inwestorskiego, do

wyjaśnień należy załączyć kosztorys sporządzony metodą kalkulacji szczegółowej dla każdej z pozycji, z

wyszczególnieniem ceny materiałów, kosztów robocizny, kosztów pracy sprzętu wraz z narzutami kosztów pośrednich,

kosztów zakupu materiałów oraz założonego poziomu zysku, uwzględniających dane otrzymane

​w wyjaśnieniu. Tylko za pomocą kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej zamawiający będzie miał

możliwość zweryfikowania prawidłowość Państwa wyjaśnień i złożonych dowodów dotyczących kalkulacji ceny.”

Odwołujący podkreślił, że jednolite orzecznictwo wskazuje na to, że wezwanie drugie – nie może mieć charakteru

wezwania do wyjaśnień, ale ewentualnie doszczegółowienia

​i powinno być traktowane jako wyjątek.

3. Do wyjaśnień z dnia 4.04.2023 jako istotny „DOW ÓD” zostało dołączone oświadczenie Konsorcjanta (a więc samego

wykonawcy) – (było to powtórzenie elementu OPZ oraz oświadczenie, że „jest możliwe” wykonanie za określoną kwotę.

Co istotne – w ww. „Oświadczeniu wykonawcy” – nawet nie dokonano rozbicia poszczególnych elementów na kwoty, ale

potraktowano je łącznie. (Na marginesie jedynie można zauważyć, że cechy tego oświadczenia wskazują na to, że

zostało wytworzone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 31.03.2023, natomiast datowane zostało na 8 marca

2023).

Orzecznictwo jest jednolite – oświadczeniami podwykonawców (lub samego wykonawcy) – nie można zastępować

dowodów i kalkulacji.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz

Zamawiającego kosztów postępowania.

W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, odwołanie nie zasługuje jednak na uwzględnienie, ponieważ zarzuty nie są

uzasadnione. Przystępujący bowiem składając wyjaśnienia w toku postępowania wykazał, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp,

że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przystępujący, w wyjaśnieniach z 03.04.2023 r. dokonał szczegółowego

wyliczenia kosztów realizacji zamówienia, a także załączył wiarygodne dowody potwierdzające koszty dostawy

podstawowych materiałów niezbędnych

​do realizacji przedmiotowego zamówienia. Przystępujący jednocześnie podkreślił, iż

​„W oparciu o przedmiotowe ceny materiałów, dokumentację projektową oraz wizję lokalną został opracowany kosztorys

ofertowy, który był załączony do oferty, do wyceny zostały uwzględnione materiały sugerowane w dokumentacji

projektowej przedmiotu zamówienia. Dla przykładu wykonanie robót ziemnych itp., które w kosztorysach inwestorskich

​jak i wykonawczych są mocno kosztotwórcze, ale do ich prawidłowej realizacji nie potrzeba żadnych nakładów

materiałowych oprócz pracy sprzętu i ludzi (igłofiltry, obudowy wykopów, zagęszczarki, agregaty pompowe itp. jest to

wyposażenie wielokrotnego użytku). I chociażby z tego tytułu mogą wynikać różnice w kalkulacji

​na korzyść wykonawcy". Przystępujący przeanalizował i wykazał - oprócz kosztów materiałów, także niezbędne koszty

pracy, jednocześnie udowodniono, że „realny łączny koszt wykonania przedmiotu zamówienia nie uwzględniający zysku

to kwota 1.591.745,11 zł netto. Mając na uwadze, że wysokość oferty Przystępującego to kwota 2.108.414,34 zł netto, to

na zysk i ewentualne nieprzewidziane lub niedoszacowane koszty pozostaje kwota 516.669,23 zł. netto."

Dodatkowo - w związku z dalszymi wątpliwościami Zamawiającego, w wyjaśnieniach

​z dnia 17.04.2023 r. Przystępujący przedstawił i udowodnił m.in. stawki wynagrodzenia pracowników dedykowanych do

wykonania przedmiotowego zamówienia, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, ze wskazaniem kosztów po

stronie pracodawcy i innych kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników, załączył wykaz środków trwałych,

​tj. sprzętu, który stanowi jego własność i może być wykorzystany do realizacji przedmiotu zamówienia, koszty

wykorzystania tego sprzętu w części, która będzie potrzebna do realizacji zadania. Ponadto Przystępujący dokonał

również porównania cen innych podobnych inwestycji w okolicy w ostatnim czasie, co dodatkowo potwierdzało, że cena

przez niego zaproponowana jest realna, rynkowa, a jednocześnie nie jest rażąco niska.

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2023 r. (sygn. akt KIO 33/23): „Wystosowanie przez

zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie

rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę, co wynika z art. 224 ust. 5 Prawa zamówień publicznych. W

związku z tym wyjaśnienia składane na takie wezwanie powinny uwzględniać oczekiwania zamawiającego w nim

wskazane. Powinny być konkretne

​i wyczerpujące, w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, nadto wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu

zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia na straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno w

szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności właściwe dla

danego wykonawcy umożliwiły obniżenie ceny jego oferty, jakie oszczędności mógł dzięki nim osiągnąć. Za cenę rażąco

niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu

zamówienia, cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia”.

Wszystkie wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w toku postępowania spełniały powyższe wymogi, zatem

należałoby przyjąć, że wykonawca należycie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Zamawiający dodatkowo podkreślił, że zgodnie z art. 537 pkt 1 ustawy Pzp w toku podstępowania odwoławczego ciężar

dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo

uczestnikiem postępowania odwoławczego.

W zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego zmian w treści oferty Przystępującego należy także uznać, że zarzut ten

jest chybiony, ponieważ nie doszło do zmiany ceny po terminie składania oferty. Odwołujący upatrywał dokonania przez

Przystępującego zmiany oferty w fakcie, że Przystępujący w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożył kosztorys

szczegółowy z odmiennymi cenami jednostkowymi w stosunku do cen z kosztorysu ofertowego. Zamawiający dostrzegł

także te rozbieżności, dlatego wezwał Przystępującego do ich wyjaśnienia. Pismem z dnia 27.04.2023 r. Przystępujący

wyjaśnił, iż kosztorys szczegółowy nie stanowił elementu oferty, a jedynie został złożony za żądanie Zamawiającego jako

element wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ponadto Przystępujący opisał przyczyny rozbieżności, wskazując, że

„rozbieżności mogą wynikać z metody sporządzenia kosztorysu uproszczonego i szczegółowego, a przede wszystkim

może to nastąpić przy nadawaniu parametrów wydruku, podstawiania baz cenowych i innych parametrów kosztorysu w

zależności od programu kosztorysowego lub np. przenoszeniu kosztorysu z programu kosztorysowego do arkusza

kalkulacyjnego. W przypadku Przystępującego stało się to w związku z wprowadzeniem cen zaproponowanych przez

Partnera konsorcjum tj. Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych S.A. z siedzibą

​w Kole w zakresie robót drogowych (można sprawdzić wartość robót drogowych

​w kosztorysie uproszczonym, stanowiącym element oferty, wg zobowiązania PRDM SA. z dnia 08.03.2023 r.,

załączonego do wyjaśnień z dnia 03.04.2023 r., i porównać zgodność tych danych), przez co nastąpiła modyfikacja cen

w pozycjach robót kanalizacyjnych". Przystępujący wielokrotnie podkreślił w swoich wyjaśnieniach z dnia 27.04.2023 r.,

że nie prowadzi żadnych negocjacji co do cen z kosztorysu ofertowego i że to ceny z tego kosztorysu - a nie z

kosztorysu szczegółowego złożonego tylko dla wykazania braku rażąco niskiej ceny, będą podstawą do rozliczenia

należnego wynagrodzenia.

Zamawiający zatem nie mógł przyjąć, że doszło do zmiany cen, z uwagi na wyżej wskazane oświadczenia

Przystępującego co do związania cenami z kosztorysu ofertowego uproszczonego.

W ocenie Zamawiającego przedłożony przez Przystępującego kosztorys szczegółowy,

​o który został poproszony w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jest całkowicie odrębnym opracowaniem,

które może różnić się poszczególnymi cenami jednostkowymi od kosztorysu przedłożonego w ofercie, gdyż jest

opracowany zupełnie inną metodą.

​Z wyjaśnień Przystępującego wynika, że Przystępujący jest tego samego zdania co Zamawiający, ponieważ zmiana

metody sporządzenia kosztorysu może wpłynąć na zmianę wysokości stawek dla ceny jednostkowej kosztorysu i

Przystępujący nie miał na to wpływu, wcześniej kalkulując kosztorys na podstawie cen jednostkowych, które nie

uwzględniają nakładów, materiałów oraz sprzętu jako odrębnych wartości. Przykładem tego mogą być cenniki baz

cenowych, na podstawie których dokonuje się kalkulacji cenowych za pomocą programów kosztorysowych, a różni

dostawcy (Seckocenbud

​i Intercenbud) mogą mieć różne ceny. Należy również zaznaczyć, że dostawca cennika Intercenbud w swoich cennikach

dostarcza również ceny uproszczone, nie zawierające nakładów i poszczególnych składowych (materiałów, sprzętu,

robocizny) jako odrębnych części składowych, a stanowiące całość ceny.

Biorąc pod uwagę przytoczoną argumentację, Zamawiający stwierdził, że postępowanie Zamawiającego było zgodne z

przepisami, zatem wybór oferty Przystępującego nie naruszył żadnych przepisów prawa zamówień publicznych, a

Zamawiający był więc do niego zobligowany, skoro oferta Przystępującego była ofertą najkorzystniejszą.

Dodatkowo Zamawiający podkreślił, że wniosek Odwołującego o nakazanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej jest

bezzasadny, ponieważ to Zamawiający poprzez ocenę ofert i biorąc pod uwagę możliwości finansowe dokonuje wyboru

Wykonawcy.

Przystępujący w piśmie z dnia 17 maja 2023 r. Przystępujący wniósł o oddalenie wskazanego odwołania w całości,

ewentualnie i z ostrożności procesowej o nakazanie Zamawiającemu ponownego wezwania Konsorcjum do złożenia

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.

Przystępujący wskazał, że zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6

ustawy Pzp należy uznać za całkowicie chybiony. W ramach prowadzonego postępowania pn. „Budowa sieci kanalizacji

sanitarnej w miejscowości Kępa - etap II" Zamawiający zgodnie z zapisami rozdziału 9 „Wykaz podmiotowych środków

dowodowych" pkt 9.1. „Dokumenty składane razem z ofertą" ppkt 4 lit g SW Z zobowiązał wykonawców do złożenia wraz

z ofertą kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą uproszczoną zawierającego wszystkie roboty wymienione w

przedmiarach robót załączonych do SWZ.

Wskazany wyżej kosztorys ofertowy został złożony wraz z ofertą przez Konsorcjum

​i stanowiąc treść oferty nie uległ on zmianie w dalszym toku prowadzonego postępowania. Zaoferowana przez

konsorcjum w niniejszym postępowaniu cena za wykonanie przedmiotu zamówienia została określona na łączną kwotę 2

593 349,64 zł brutto

​i wyliczona na podstawie kosztorysu ofertowego złożonego wraz z ofertą i sporządzonego zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego w oparciu o całokształt dokumentacji postępowania oraz przy uwzględnieniu wszystkich wymagań

Zamawiającego oraz potencjalnych ryzyk po stronie Konsorcjum. Zamawiający na etapie składania ofert, pomimo takiej

możliwości i uprawnień Zamawiającego do kształtowania warunków i reguł postępowania, nie wymagał od wykonawców

złożenia kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej. Co więcej, Zamawiający nie przewidział również

konieczności weryfikacji i przedłożenia szczegółowego kosztorysu na dalszych etapach, chociażby przed podpisaniem

umowy lub w postaci załącznika do umowy, co częstokroć spotykane jest w praktyce. W związku z powyższym nie

sposób uznać by Konsorcjum zobowiązane było do dodatkowego przygotowania czy też posiadania kosztorysu

sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej, a Zamawiający mimo wcześniejszej możliwości określenia

wymaganych przez niego dokumentów i warunków postępowania był uprawniony do kategorycznego żądania tego

dokumentu w toku postępowania,

​w szczególności pod rygorem zastosowania wobec wykonawcy określonych sankcji.

W związku z oceną ofert oraz wątpliwościami Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną

przez Konsorcjum cenę, Zamawiający działając w oparciu

​o art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp pismem z dnia 31.03.2023 r. wezwał Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie

wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych. Następnie, w związku z udzielonymi przez Konsorcjum

wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny oraz z uwagi na dalsze wątpliwości Zamawiającego, pismami z dnia

12.04.2023 r. oraz 25.04.2023 r. Zamawiający wnosił o dalsze wyjaśnienia, czemu Konsorcjum uczyniło zadość.

Całokształt wyjaśnień Konsorcjum nie budził wątpliwości Zamawiającego, a Zamawiający, działając w sposób zgodny z

przepisami ustawy Pzp oraz dochowując należytej staranności, wzywał Konsorcjum do wyjaśnień kilkukrotnie, celem

wyjaśnienia ewentualnych dodatkowych wątpliwości Zamawiającego.

Następnie, dokonując całościowej oceny wyjaśnień oraz dowodów złożonych przez Konsorcjum w konsekwencji tychże

Zamawiający uznał, że cena zaoferowana przez Konsorcjum nie nosi znamion ceny rażąco niskiej, nie ulegało

wątpliwości również to, że rozliczenie robót w trakcie realizacji inwestycji następować będzie w oparciu i na podstawie

kosztorysu ofertowego złożonego przez Konsorcjum wraz z ofertą, „celem wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie jest

zbadanie realiów rynku, którego dotyczy przedmiot zamówienia, a stwierdzenie, że wykonawca jest w stanie ponieść

koszty związane

​z realizacją zamówienia i osiągnąć zysk z tego tytułu" (wyrok KIO z dnia 8 marca 2023 r., sygn. KIO 469/23), co zostało

udowodnione przez Konsorcjum.

Dokonanie ostatecznej oceny w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

określonymi w dokumentach zamówienia i za zaoferowaną przez danego wykonawcę cenę należy do Zamawiającego.

Co więcej Zamawiający dokonuje tej oceny w oparciu o całokształt złożonych w toku postępowania wyjaśnień oraz

dowodów, przy czym wskazać należy, że żaden przepis nie przewiduje uprawnień dla Zamawiającego do żądania od

wykonawcy konkretnego środka dowodowego, który to środek dowodowy będzie przesądzał o zasadności uznania

wyjaśnień wykonawcy.

Skoro to na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wykonawca może

czynić to za pomocą wszelkich dostępnych środków dowodowych, zamawiający zaś jest zobowiązany do oceny

całokształtu wyjaśnień oraz złożonych środków dowodowych. „Wybór sposobu wykazywania określonych okoliczności w

ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty zawsze należy do wykonawcy składającego wyjaśnienia. Ani w ustawie, ani

w orzecznictwie nie ukształtował się uniwersalny, obowiązujący wykonawców katalog dokumentów wymaganych na

poparcie składanych wyjaśnień. Zawsze decyzja co do rodzaju przedkładanych dowodów leży po stronie danego

wykonawcy" (wyrok KIO z dnia 21 marca 2023 r., sygn. KIO 604/23).

W doktrynie wskazuje się, że „Zamawiający, zwracając się do wykonawcy o wyjaśnienie wysokości ceny oferty, poza

wyjaśnieniami musi żądać także dowodów (zwraca się

​o udzielenie „wyjaśnień, w tym złożenie dowodów"). Z braku definicji dowodu należy przyjąć, że będzie to każdy

dokument, opinia, oświadczenie strony (te rodzaje dowodów są przykładowo wymienione w art. 538 p.z.p. i nie sposób

odmówić wykonawcy posługiwania się nimi także w relacjach z zamawiającym). Wykonawca, odpowiadając na

wezwanie, musi natomiast przedstawić przede wszystkim wyjaśnienia, gdyż ich niezłożenie skutkuje odrzuceniem oferty

zgodnie z ust. 6. Niezłożenie dowodów może natomiast być przyczyną uznania, że wykonawca nie podołał obowiązkowi

wykazania realności ceny, a to jego obciąża taki obowiązek. Jeśli jednak złożone same wyjaśnienia okażą się

wystarczające do przyjęcia, że cena jest skalkulowana prawidłowo, to niezłożenie dokumentów nie wywoła żadnego

negatywnego skutku dla wykonawcy" (W. D. [w:] Ł. J., J. J., M. K., M. S.,

​W . D., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 224).

Nie ulega wątpliwości, że Konsorcjum w toku udzielanych wyjaśnień wykazało, że zaoferowana przez nie cena jest ceną

realną i gwarantuje należytą realizację całości zamówienia, uwzględniając wszystkie niezbędne do tego elementy.

Wyjaśnienia te zostały poparte stosownymi dowodami i wyliczeniami.

Odnosząc się zaś do zarzutu Odwołującego dotyczącego różnic występujących

​w przedłożonym przez Konsorcjum kosztorysie sporządzonym metodą kalkulacji szczegółowej wskazać należy, że

zarzut ten odnosi się wyłącznie do wybiórczego fragmentu wyjaśnień bez uwzględnienia całościowego ich kontekstu.

Konsorcjum raz jeszcze podkreśla, że cena ofertowa nie uległa zmianie i nie była poddawana negocjacjom. Konsorcjum

w toku wyjaśnień od początku i konsekwentnie wskazywało Zamawiającemu na pomocniczy charakter złożonego

kosztorysu szczegółowego zastrzegając, że kosztorys ten jest wyłącznie wewnętrznym dokumentem roboczym,

stanowiącym wstępną poglądową kalkulację kosztów służącą do ostatecznego przygotowania kosztorysu ofertowego

załączonego do oferty. Jednocześnie Konsorcjum z uwagi na pomocniczy charakter kosztorysu uproszczonego

wskazywało również na występowanie w dokumentacji ewentualnych różnic, które w ostateczności nie mają wpływu i nie

zmieniają ostatecznej treść złożonej oferty.

W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 17.04.2023 r. Konsorcjum wskazało ponadto przyczyny pewnych

rozbieżności pomiędzy kosztorysem ogólnym, stanowiącym część oferty, a szczegółowym - o charakterze wyłącznie

pomocniczym. Wynikają one m.in.

​z metody sporządzania kosztorysów uproszczonych oraz szczegółowych.

Przedłożenie kosztorysu szczegółowego jak wskazywało Konsorcjum miało na celu jedynie wykazanie, że Konsorcjum niezależnie od przyjętej metody kalkulacji - stosując materiały (M) przedstawione w dokumentach wyjaśniających wraz z

nakładami robocizny (R) i sprzętu (S) z narzutami i zyskiem, jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia i że

ostateczna cena ofertowa nie jest rażąco niska, oraz nie odbiega od cen rynkowych.

Wskazane zagadnienie nie ma jednak wpływu na poprawność oferty, gdyż to wyłącznie kosztorys ofertowy

(uproszczony) jest jej elementem. Jest on sporządzony metodą określoną w SW Z i zawiera wszystkie składowe

określone przez Zamawiającego. Przypomnieć należy, że według SW Z, to właśnie kosztorys ofertowy stanowi

„kalkulację zaoferowanej ceny przedstawionej w formularzu ofertowym w formie kosztorysu ofertowego, sporządzonego

metodą uproszczoną zawierającego wszystkie roboty wymienione w załączonych do niniejszej SW Z przedmiarach

robót."

Dodatkowo, celem udowodnienia, iż cena zaoferowana przez Konsorcjum nie jest ceną rażąco niską i pozwala na

wykonanie niniejszego zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, Przystępujący - w odniesieniu do zarzutów

Odwołującego z pkt 6) na stronie 8 odwołania - przedstawił w załączeniu (załącznik nr 1) kosztorys ofertowyszczegółowy, dotyczący kluczowego elementu kosztowego oferty - robót ziemnych, przygotowany przez Konsorcjanta. Z

przedmiotowego dokumentu wynika wprost, że zaoferowana w tym zakresie cena z narzutami tj. 543 156,48 zł netto

została skalkulowana należycie, z uwzględnieniem zysku oraz stawki godzinowej odpowiadającej aktualnie

obowiązującym przepisom. W przedmiotowym dokumencie przedstawiono szczegółowe rozbicie wskazanej ceny, co

przesadza o jej wiarygodności i poprawności.

Zastrzec należy jednocześnie, że już sama oferta Konsorcjanta w tym zakresie, złożona w ramach wyjaśnień z dnia

3.04.2023 r., dotycząca wykonania robót ziemnych za wskazaną cenę, winna zostać uznana za wystarczającą dla

wykazania braku rażąco niskiej ceny tego elementu oferty, co znalazło zresztą swoje potwierdzenie również

​w działaniach Zamawiającego. Brak jest bowiem jakichkolwiek podstaw, aby kwestionować prawdziwość oświadczenia

spółki Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych S.A., która profesjonalnie zajmuje się realizacją wskazanych prac,

co starał się czynić Odwołujący. Całokształt wyjaśnień oraz złożonych przez Konsorcjum dowodów wykazał, że

zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, zaś działania podjęte przez Zamawiającego były prawidłowe co w dalszej

konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut

Odwołującego

​w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp należy uznać za całkowicie niezasadny.

Przepis art. 226 ust. 6 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień w

ogóle, a także jeżeli zamawiający na podstawie udzielonych wyjaśnień i dowodów uzna, że cena jest rażąco niska. W

przedmiotowym postępowaniu Konsorcjum w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie złożyło stosowne

wyjaśnienia. Zmawiający w prawidłowy sposób dokonał oceny całokształtu złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień oraz

dowodów i na tej podstawie ustalił, że Konsorcjum podołało obowiązkowi wykazania realności i prawidłowej kalkulacji

ceny, zaś wyjaśnienia Konsorcjum wraz z przedłożonymi dowodami wykazały, że zaoferowana cena nie jest rażąco

niska. W związku z powyższym odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 zw. z art. 224 ust. 6

ustawy Pzp byłoby działaniem nieprawidłowym i sprzecznym z przepisami ustawy Pzp.

Przystępujący za niezasadny uznał również zarzut Odwołującego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 1

ustawy Pzp. Przystępujący podkreślił, że w toku udzielanych przez Konsorcjum wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej

ceny nie doszło do zmiany treści oferty. Konsorcjum od początku i konsekwentnie wskazywało na pomocniczy charakter

oraz cel złożonego przez siebie dokumentu w postaci kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej, który

został przedłożony wraz z wyjaśnieniami przez Konsorcjum wyłącznie z uwagi na wyraźne życzenie Zamawiającego,

pomimo braku uprawnień Zamawiającego do żądania od wykonawców określonych rodzajowo środków dowodowych.

Konsorcjum od początku i konsekwentnie zastrzegało, że kosztorys ten jest wyłącznie wewnętrznym dokumentem

roboczym, stanowiącym wstępną poglądową kalkulację kosztów oraz występowanie ewentualnych różnic pomiędzy

dokumentami, które w ostateczności nie miały wpływu na treść złożonej ofert. Cena oferty nie uległa zmianie w toku

złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień. Cena ta została szczegółowo określona w kosztorysie ofertowym złożonym

wraz z ofertą i sporządzonym zgodnie

​z wymaganiami Zamawiającego w oparciu o całokształt dokumentacji postępowania oraz przy uwzględnieniu wszystkich

wymagań Zamawiającego oraz z uwzględnieniem zysku Konsorcjum.

Przystępujący podkreślił, że w konsekwencji argumentacji przywołanej w pkt I i II za chybiony należy uznać także zarzut

wynikowy Odwołującego w zakresie naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający przeprowadził postępowanie w

sposób prawidłowy. W toku udzielonych wyjaśnień nie doszło do zmiany treści oferty, zaś całokształt złożonych przez

Konsorcjum wyjaśnień wraz z przedłożonymi dowodami potwierdził, że złożona przez Konsorcjum oferta jest realna i

umożliwia należyte wykonanie zamówienia czyniąc je opłacalnym z punktu widzenia Konsorcjum oraz przy zachowaniu

reguł rynkowych. Tym samym brak było podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum i dokonania wyboru oferty

Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie

zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:

Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania

nie wystąpiła.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu

w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody

​w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Konsorcjum: Z.P.H.U.

ANDROKOP A. B. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A.

Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w

rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.

Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie

​z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu

odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz

dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w §

7 ust.

​2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa

​w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i

rozprawie.

Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy następujące dowody:

1.informację o wyniku postępowania,

2.formularza oferty Przystępującego wraz z załącznikami,

3.pisma Zamawiającego z dnia: 31.03.2023 r., 12.04.2023 r. oraz 25.04.2023 r.

4. pisma Przystępującego z dnia 03.04.2023 r., 17.04.2023 r., 27.04.2023 r.,

5.pisma Zamawiającego z dnia oraz wyjaśnień Przystępującego z dnia

6.pisma Zamawiającego z dnia oraz wyjaśnień Przystępującego z dnia

7.pisma zawierającego zobowiązanie Konsorcjanta do wykonania robót odtworzeniowych

​z 8 marca 2023 r.

Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który

stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z

art. 224 ust. 6 ustawy Pzp zasługiwał na uwzględnienie.

Izba ustaliła, że Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do Przystępującego trzykrotnie z

żądaniem wyjaśnień w zakresie ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych ceny, w związku z faktem, iż

stwierdził, że oferowana przez Przystępującego cena całkowita jest niższa co najmniej o 30% od średniej arytmetycznej

cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.

​1 i 10 ustawy Pzp.

Z pierwszego wezwania z dnia 31 marca 2023 r. wynikało, iż Zamawiający żądał od Przystępującego wyjaśnień, a w tym

złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, gdyż zaoferowana przez

Przystępującego cena, wydała się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budziła

wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi

w dokumentach zamówienia lub wynikającymi

​z odrębnych przepisów. Zamawiający wskazał ponadto, był zobligowany, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp

do zażądania od Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich

istotnych części składowych, gdyż zaoferowana przez Przystępującego cena całkowita była niższa co najmniej o 30%

od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1

i 10 ustawy Pzp. Zamawiający wymagał, aby wyjaśnienia Przystępującego były zgodne z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp.

Zamawiający wskazał na istotne znaczenie przepisu art. 224 ust. 4 Pzp, na którego podstawie Zamawiający -

​w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi - żąda wyjaśnień. Zamawiający wymagał, aby Wykonawca

przedstawił kosztorys sporządzony metodą kalkulacji szczegółowej dla każdej z pozycji, z wyszczególnieniem ceny

materiałów, kosztów robocizny, kosztów pracy sprzętu wraz z narzutami kosztów pośrednich, kosztów zakupu

materiałów oraz założonego poziomu zysku. Zamawiający zastrzegł, że niedostarczenie przez Przystępującego

żądanych wyjaśnień do dnia 5 kwietnia 2023 r. do godz. 12:00, spowoduje, że Zamawiający odrzuci ofertę

Przystępującego jako ofertę wykonawcy, który

nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie. Ponadto wskazał, że oferta podlega odrzuceniu, jeżeli złożone

wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny lub kosztu, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.

Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta Przystępującego nie

zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, od którego Zamawiający zażądał wyjaśnień.

W odpowiedzi na wezwanie w piśmie z 3 kwietnia 2023 r. Przystępujący wskazał, że wszystkie elementy oferty mające

wpływ na wysokość ceny zostały wycenione prawidłowo. Przystępujący dokonał wyceny materiałów, które zamierzał

użyć do realizacji

inwestycji. Załączył aktualne oferty na dostawę podstawowych materiałów, niezbędnych do realizacji zamówienia.

Przystępujący wskazał, że kosztorys ofertowy, który został załączony do oferty został opracowany w oparciu o

wskazane ceny materiałów, dokumentację projektową oraz wizję lokalną oraz że do wyceny zostały uwzględnione

materiały sugerowane w dokumentacji projektowej przedmiotu zamówienia. Zauważył, że dla przykładu wykonanie robót

ziemnych itp., które w kosztorysach inwestorskich jak

​i wykonawczych są mocno kosztotwórcze, ale do ich prawidłowej realizacji nie potrzeba żadnych nakładów

materiałowych oprócz pracy sprzętu i ludzi (igłofiltry, obudowy wykopów, zagęszczarki, agregaty pompowe itp. to

wyposażenie wielokrotnego użytku).

​Z tego tytułu mogą wynikać różnice w kalkulacji na korzyść wykonawcy, a firma Przystępującego jest dobrze

zorganizowana oraz posiada nowoczesne

​i energooszczędne maszyny i urządzenia, realizacja przedmiotowego zadania zajmie około 75 dni roboczych tj. około

czterech miesięcy kalendarzowych, wykorzystując do tego

jedną brygadę składającą się z pięciu osób (przy ostrożnych szacunkach, że jedna brygada wykonuje dziennie średnio

25 mb kolektora sanitarnego grawitacyjnego i około 50 mb kolektora tłocznego). Przystępujący przedstawił wyliczenie, z

którego wynikało, że:

1. Budowa kolektorów grawitacyjnych:1.004,00 mb/kolektory grawitacyjne główne

​+ przyłącza: 25 mb/dzień = 40 roboczodni dla jednej brygady,

2. Budowa kolektorów tłocznych: 1.143,00 mb : 50m/dzień = 23 roboczodni dla jednej brygady,

3. Wykonanie robót uzupełniających tj. montaż przepompowni 3 ścieków – (2 dni jedna przepompownia) – 6 dni,

4. Zagospodarowanie terenu wokół przepompowni + przyłącze energetyczne – 3 dni,

5. Wykonanie przyłączy wody do przepompowni – 3 dni. Razem: 75 roboczodni.

Wykonanie robót odtworzeniowych tj. wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego – 1.156,00 m2, odtworzenie

nawierzchni z mieszanek mineralno – asfaltowych – 1.156,00 m2 i odtworzenie nawierzchni drogi z tłucznia kamiennego

– 5.684 m2. Przystępujący wskazał, ze Konsorcjant tj. Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A. z siedzibą w

Kole zobowiązał się wykonać w ciągu 7 dni za kwotę 543.156,48 zł netto łącznie

​z materiałem. Przystępujący dalej wyjaśnił, że przyłącza wykonuje się znacznie szybciej niż kanały główne tzn. przy

sprzyjających warunkach można wykonać nawet ponad 40 mb dziennie, a kolektora tłocznego nawet 100 mb dziennie,

przedmiotowe zadanie jest proste w wykonawstwie ze względu na płytkie wykopy (kanalizacja grawitacyjna - śr. 2,5 m

ppt.,kanalizacja tłoczna – 1,70 m ppt.), a kolektory są w pasie dróg gminnych częściowo

Utwardzonych z mało skomplikowanymi robotami odtworzeniowymi i z małą ilością kolizji, średniomiesięczny koszt

utrzymania brygady ze sprzętem to ok. 90.000,00 zł netto (koszty wynagrodzeń z pochodnymi pięcioosobowej ekipy przy

wynagrodzeniu znacznie wyższym niż minimalne tj. średnio ok. 5.500,00 zł brutto na miesiąc, koszty paliw, amortyzacji,

napraw, bhp itp.), w związku z tym łatwo wyliczyć, że dodając koszt netto wszystkich materiałów i robót

odtworzeniowych, to wykonanie inwestycji z dodaniem kosztów geodezyjnych (15.000,00 zł netto), kosztów urządzenia

placu budowy (20.000,00 zł netto) jest opłacalne (koszt podstawowych materiałów z załączonej oferty to 253.721,33 zł

netto /rury , studnie, włazy, armatura wod-kan./ + koszt piasku /podsypki i obsypki /– 2.300,00 t x 15,00 zł = 34.500,00 zł.

netto + koszt materiałów pozostałych /ogrodzenie, krawężniki, kostka brukowa/ – 7.167,30 zł netto + koszty dostawy

przepompowni ścieków 3 kpl. – 298.200,00 zł netto + koszty robót odtworzeniowych /drogi/ - 543.156,48 zł).

Przystępujący poinformował, że na inne nieprzewidziane koszty np. nie ujęte

​w przedmiarze robót takie jak materiały pomocnicze itp. przewidział kwotę 60.000,00 zł (10 % wartości wszystkich

materiałów), z tego wynikało, że oprócz godziwego zysku będzie dysponować jeszcze rezerwą na ewentualne

nieprzewidziane koszty. Przystępujący wskazał, że jako właściciel firmy konsorcjanta uczestniczy bezpośrednio

​w realizacji tych robót, co dodatkowo wpływa na lepszą organizację pracy i wydajność oraz przyczynia się do

minimalizowania innych kosztów np. administracyjnych, które mogłyby powstać przy realizacji przedmiotowego zadania.

Przystępujący przedstawił uproszczone zestawienie kosztów:

- koszty robocizny i sprzętu – 4 (miesiące) x 100.000,00 zł. = 360.000,00 zł netto,

- koszty podstawowych materiałów (rury, studnie, włazy, piasek, przepompownie ścieków, armatura wod.- kan., kostka

brukowa, krawężniki, ogrodzenie itp. ) – 593.588,63 zł netto,

- koszty obsługi geodezyjnej – 15.000,00 zł netto,

- koszty urządzenia placu budowy – 20.000,00 zł netto,

- materiały pomocnicze – 60.000,00 zł netto,

- roboty odtworzeniowe nawierzchni – 543.156,48,00 zł

Realny łączny koszt wykonania przedmiotu zamówienia nie uwzględniający zysku to kwota 1.591.745,11 zł netto,

wysokość oferty Przystępującego to kwota 2.108.414,34 zł netto, to na zysk i ewentualne nieprzewidziane lub

niedoszacowane koszty pozostaje kwota 516.669,23 zł netto. Przystępujący wskazał, że ustalając ceny nie kierował się

tylko nakładami norm, wynikających z KNR, KNNR itp., bo były to wyliczenia pomocnicze zwłaszcza w stosunku do

robocizny i sprzętu, firma ma dobrą organizację pracy, doświadczony personel i dysponuje nowoczesnym zapleczem

sprzętowym, co dodatkowo wpływa na szybką i dobrą jakość wykonywanych robót, działa zgodnie z przepisami ochrony

środowiska, nie korzysta z pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, z której ewentualne

korzystanie miałoby wpływ na wysokość ceny ofertowej, oświadczył, że zatrudnia pracowników zgodnie z przepisami

prawa pracy

​i zabezpieczenia społecznego.

Izba wskazuje, że do pisma zawierającego wyjaśnienia Przystępujący nie załączył wymaganego przez Zamawiającego

kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej dla każdej z pozycji, z wyszczególnieniem ceny materiałów,

kosztów robocizny, kosztów pracy sprzętu wraz z narzutami kosztów pośrednich, kosztów zakupu materiałów oraz

założonego poziomu zysku.

Zamawiający, po przeanalizowaniu złożonych przez Przystępującego w dniu 3 kwietnia 2023 r. wyjaśnień dot. wyliczenia

ceny oferty, sprostowanych dnia 06.04.2023 r. w piśmie z dnia 12 kwietnia 2023 r. poinformował, iż treść wyjaśnień nadal

budzi jego wątpliwości.

W związku z powyższym poprosił o uszczegółowienie wyjaśnień celem możliwości oceny, jakie okoliczności i w jaki

sposób wpłynęły na obniżenie ceny oraz poparcie dowodami poszczególnych informacji przedstawionych w piśmie

Przystępującego, wykazujących,

​w jakim zakresie Wykonawca uzyska oszczędności, w szczególności brakujących:

- stawek godzinowych wynagrodzenia każdego z pracowników (wraz z kosztami po stronie pracodawcy),

- kosztów sprzętów, wraz ze wskazaniem czy stanowią one zasoby własne, czy będzie to sprzęt wynajmowany.

Dodatkowo Zamawiający zauważył rozbieżność dat w przedłożonej wraz z pismem z dnia 03.04.2023 r. ofercie cenowej

z 24.03.2023 r. Wskazana data ważności oferty była datą przed wystawieniem oferty cenowej.

Zamawiający wskazał, że biorąc pod uwagę fakt, iż ceny oferty Przystępującego są rażąco niskie w stosunku do cen

pozycji kosztorysu inwestorskiego, do wyjaśnień należy załączyć kosztorys sporządzony metodą kalkulacji szczegółowej

dla każdej z pozycji,

​z wyszczególnieniem ceny materiałów, kosztów robocizny, kosztów pracy sprzętu wraz

​z narzutami kosztów pośrednich, kosztów zakupu materiałów oraz założonego poziomu zysku, uwzględniających dane

otrzymane w wyjaśnieniu. Zamawiający podkreślił, że tylko za pomocą kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji

szczegółowej Zamawiający będzie miał możliwość zweryfikowania prawidłowość wyjaśnień Przystępującego

​i złożonych dowodów dotyczących kalkulacji ceny.

Zamawiający podkreślił, że niedostarczenie przez wykonawcę żądanego wyjaśnienia

​i kosztorysu w wyznaczonym terminie uniemożliwi Zamawiającemu dokonanie prawidłowej oceny oferty wraz z

wcześniej złożonymi wyjaśnieniami i dowodami pod kątem rażąco niskiej ceny. Ponadto oferta podlega odrzuceniu, jeżeli

złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny lub kosztu, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy

Pzp.

W odpowiedzi pismem z dnia 17 kwietnia 2023 r. Przystępujący podtrzymał wcześniejsze stanowisko, iż wszystkie

elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny zostały wycenione prawidłowo. W związku z wątpliwościami

Zamawiającego w załączeniu przestawił stawki wynagrodzenia pracowników dedykowanych do wykonania

przedmiotowego zamówienia, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, ze wskazaniem kosztów po stronie

pracodawcy i innych kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników (załącznik nr 1). Załączył wykaz środków

trwałych tj. sprzętu, który stanowi własność Przystępującego i może być wykorzystany do realizacji przedmiotu

zamówienia (załącznik nr 2). Poza tym przedstawił koszty wykorzystania tego sprzętu w części, która będzie potrzebna

do realizacji tego zadania (w załączniku nr 3), załączył poprawioną ofertę cenową nr 24/03/2023, wystawioną przez

HYDRO-INSTAL KONIN Sp. z o.o.

​i wyjaśnił, że wg oświadczenia wystawcy oferty nastąpił błąd pisarski, który nie ma wpływu

na ceny materiałów w niej zawartych (oferta z prawidłową datą ważności oferty stanowi załącznik nr 4).

Przystępujący wskazał stawki przyjęte do kalkulacji kosztorysowej (szczegółowej) tzn.

- roboczogodzina (r-g) - 25,00 zł (uśredniona stawka dla wszystkich rodzajów robót),

- koszty pośrednie (r-g) - 40 %,

- koszty pośrednie (S) – 10 %,

- zysk (r-g) – 10 %,

- zysk (S) – 10 %,

- koszty zakupu (M) – 3 %.

Przystępujący podkreślił, że przygotowując ofertę rzetelnie i z należytą starannością dokonał wyceny materiałów, które

zamierzał użyć do realizacji inwestycji, w oparciu

​o przedmiotowe ceny materiałów, dokumentację projektową oraz wizję lokalną został opracowany kosztorys ofertowy

sporządzony metodą uproszczoną, wskazał, że żądanie na tym etapie kosztorysu szczegółowego nie spowoduje

zmiany ceny oferty jednak mogą wystąpić różnice wynikające z metody sporządzania kosztorysu uproszczonego

​i sporządzania kosztorysu szczegółowego, ponieważ nadanie parametrowi wydruku tzw. cen scalonych często

powoduje zmiany pomiędzy pozycjami jednak zachowując całkowitą wartość robót, jest to zależne od programu

kosztorysowego, rodzajów parametrów wydruków, baz cen itp. Przystępujący nadmienił, że Zamawiający określił w

SW Z, że Wykonawca może posiłkować się przedmiarami, które stanowią tylko i wyłącznie materiał pomocniczy, w

związku z tym kosztorys zawierający ceny scalone (ze wszystkimi składnikami i narzutami) , należy traktować jako

narzędzie pomocnicze przy rozliczaniu zaliczki lub zaangażowania robót wykonanych częściowo, zaznaczył, że do

wyceny zostały uwzględnione materiały sugerowane w dokumentacji projektowej przedmiotu zamówienia. Przystępujący

wskazał, że we wcześniejszych wyjaśnieniach, które Zamawiający uznał za niewystarczające podkreślał, że jego firma

jest dobrze zorganizowana oraz posiada nowoczesne i energooszczędne maszyny oraz urządzenia, oraz że realizacja

przedmiotowego zadania zajmie około 75 dni roboczych, tj. około czterech miesięcy kalendarzowych, wykorzystując do

tego jedną brygadę składającą się z pięciu osób, były to szacunki bardzo ostrożne, co można potwierdzić przez

specjalistów i rzeczoznawców z branży wodociągowo-kanalizacyjnej, niezależnie od metody kalkulacji, jasno widać, że

zadanie to jest możliwe do zrealizowania na dobrych warunkach, za cenę przedstawioną w ofercie Przystępującego.

Przystępujący wskazał, że warto byłoby się zastanowić, czy ceny ofertowe pozostałych oferentów nie są cenami „rażąco

wysokimi”, co spowodowało, że średnia arytmetyczna wszystkich ofert powoduje, że oferta Przystępującego może

budzić wątpliwości, ten fakt nie oznacza automatycznie, że ma się

do czynienia z rażąco niską ceną. Mając na uwadze fakt, że Zamawiający przeznaczył na

realizacje przedmiotu zamówienia kwotę 3.372.500,00 zł. Przystępujący uznał, że jest to wartość szacunkowa

zamówienia, porównanie oferty cenowej do tej kwoty, oznacza że oferta Przystępującego jest niższa od tej wartości

jedynie o 23,10 %, a w przypadku gdyby inne oferty mieściły się w kwocie przeznaczonej przez Zamawiającego na

realizację tego zadania oznaczałoby to, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. Podkreślił, że obecnie

cena wskaźnikowa wykonania 1 mb kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej DN 150-300 to kwota między 600,00 a 1.100,00 zł

brutto w zależności od zakresu robót odtworzeniowych, natomiast cena wskaźnikowa wykonania kanalizacji sanitarnej

tłocznej DN 80-225 to kwota w przedziale 300,00-600,00 zł brutto. Uwzględniając zakres robót w m. Kępa tj. 1004,00 mb

kanalizacji grawitacyjnej (1.004,00 X1.100,00 zł = 1.104.400,00 zł) i 1.143,00 mb kanalizacji tłocznej (1.143,00 X 600,00 zł

= 685.800,00 zł), doliczając do tego koszt 3 przepompowni ścieków ( 3 x 140.000,00 zł = 420.000,00 zł), to okazuje się,

że cena wskaźnikowa do tego zadania liczona po najdrożej cenie wskaźnikowej wychodzi- 2.210.200,00 zł brutto.

Wskaźnikowa cena wykonania

​1 mb kanalizacji na przedmiotowym zadaniu wg naszej oferty to kwota 1.207,89 zł brutto (2.593.349,64 zł /2147,00 mb)

licząc jako równoważną kanalizację grawitacyjną i tłoczną, biorąc pod uwagę fakt, że w przedmiotowym zamówieniu

ponad 50 % to kolektory tłoczne, a ilość robót odtworzeniowych jest niewielka, to Przystępujący uznał, że jego cena

wskaźnikowa wykonania tego zadania jest bardzo wysoka i atrakcyjna dla niego jako wykonawcy. Przystępujący wskazał,

że gdyby sugerował się tym, że to zadanie należy wykonywać wg nakładów rzeczowych przez ok. 16.000,00 r-g, to

przedmiotowe zadanie wykonywałaby jedna brygada pięcioosobowa (5 etatów x 168 godzin = 840,00 r-g na miesiąc)

przez 19 miesięcy, co w tych okolicznościach jest absurdem. Dla potwierdzenia tej tezy, że cena ofertowa jest korzystna

dla Przystępującego jako wykonawcy i atrakcyjna dla Zamawiającego jako inwestora podał poniżej ostatnie

rozstrzygnięcia przetargów

​z rejonu Przystępującego:

1. Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Pietrzyków Kolonia i Ksawerów, nr sprawy: ZP.271.04.2023 Gmina Pyzdry:

- kanalizacja sanitarna grawitacyjna DN160-200 – 4.921,00 mb,

- kanalizacja sanitarna tłoczna PE DN110 – 2.534,00 mb,

- przepompownia ścieków – 4 kpl.

Cena brutto – 4.999.950,00 zł,

2. Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami w miejscowości Tuliszków, Zadworna, Ogorzelczyn, Tarnowa - Etap

II, Nr sprawy - RRG.271.18.2022 – Gmina Tuliszków:

- kanalizacja sanitarna grawitacyjna DN160-200 – 4.602,00 mb,

- kanalizacja sanitarna tłoczna PE DN110 -160 – 1914 ,00 mb,

Cena brutto - 6.658.660,52 zł,

3. Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Michalcza i Ułanowo, gmina Kłecko, Nr sprawy: RFZ.271.12.2022

– Gmina Kłecko:

- kanalizacja sanitarna grawitacyjna DN160-200 – 3.707,00 mb,

- kanalizacja sanitarna tłoczna PE DN110 – 3.175,00 mb,

- tłocznie ścieków – 4 kpl.

Cena brutto – 5.880.000,00 zł,

4. Budowa kanalizacji wraz z przebudową sieci wodociągowej w Nieborzynie. Numer postępowania: IGN.271.3.2022 –

Gmina Kleczew:

- kanalizacja sanitarna grawitacyjna DN160-200 – 1133,82,00 mb,

Cena brutto – 1.217.184,15 zł,

5 . Budowa kanalizacji sanitarnej Sadlno-Wierzbinek w formule zaprojektuj i wybuduj. Numer sprawy - OŚiZP.271.2.2023

– Gmina Wierzbinek:

- kanalizacja sanitarna grawitacyjna DN160-200 – 2.520,00 mb,

- kanalizacja sanitarna tłoczna PE DN110 – 1.920,00 mb,

- przepompownia ścieków – 2 kpl.

Cena brutto – 2 978 299,86,

6. Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przykanalikami w miejscowości Drzewce, Zagórów i Zalesie. Nr sprawy IKZP.271.26.2022 – Gmina Zagórów:

- kanalizacja sanitarna grawitacyjna DN160-250 – 5.687,00 mb,

- kanalizacja sanitarna tłoczna PE DN110 – 2.096,00 mb,

- przepompownie ścieków – 2 kpl.

Cena brutto – 3.536.296,49 zł,

7. Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Biele jako III etap projektu budowlanego. Nr sprawy:

RZZ.271.4.2022 – Gmina Sompolno:

- kanalizacja sanitarna grawitacyjna DN160-250 – 1.873,00 mb,

Cena brutto – 1.351770,00,

8. Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Posoka. Nr sprawy: IZP.271.1.1.2023 – Gmina Stare Miasto:

- kanalizacja sanitarna grawitacyjna DN 160-200 – 5.282,00 mb,

- kanalizacja sanitarna tłoczna PE DN110 – 1.945,00 mb,

- przepompownia ścieków – 4 kpl.

Cena brutto – 4 379 352,80 zł,

9. Budowa sieci kanalizacji sanitarnej na terenie miasta i gminy Sompolno. Nr sprawy: RZZ.271.6.2022:

- kanalizacja sanitarna grawitacyjna DN160-200 – 2.503,00 mb,

- kanalizacja sanitarna tłoczna PE DN 125 – 510,00 mb

- przepompownia ścieków – 1 kpl.

Cena brutto – 2.298.870,00 zł.

Przystępujący wskazał, że z w/w przykładów nasuwa się jednoznaczny wniosek tzn., że inwestycję w m. Kępa z

powodzeniem można zrealizować za cenę 2.593.349,64 zł brutto. Zamawiający ma możliwość sprawdzenia jego

wiarygodności w sąsiednich gminach,

​ale również na terenie własnej gminy, gdzie inwestorem był Zarząd Dróg Powiatowych

​w Koninie. Wszystkie roboty kanalizacyjne na odcinku Różopole -Licheń Stary - Grąblin były zrealizowane przez firmę

Przystępującego, zaprosił również do oceny jego wiarygodności i jakości wykonanych robót na terenie gminy Kleczew i

Sompolno,

​w ostatnim czasie Przystępujący wykonał tam zadania teoretycznie po rażąco niskiej cenie, te zadania są już

zakończone, w związku z tym można dokonać oceny ich jakości wykonania. Na terenie gminy Kleczew dotyczy to

budowy kanalizacji w miejscowości Nieborzyn i Budzisław Kościelny, a na terenie gminy Sompolno dotyczy budowy

kanalizacji w miejscowości Biele. W/w inwestycje również teoretycznie zawierały rażąco niskie ceny. Mając na uwadze

fakt, że siedziba firmy Przystępującego znajduje się

​w sąsiedniej gminie, można odwiedzić Przystępującego i sprawdzić jego wiarygodność pod względem wyposażania w

sprzęt jak również w zapasy materiałowe.

Przystępujący nadmienił, że ewentualne odrzucenie jego oferty może prowadzić do naruszenia art. 44 ust. 1 ustawy z

dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu wydatki publiczne powinny być

dokonywane m.in.

​w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b)

optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.

Wskazując na wszystkie okoliczności Przystępujący jeszcze raz podkreślił, że ustalając ceny nie kieruje się tylko

nakładami norm, wynikających z KNR, KNNR itp., bo są to wyliczenia pomocnicze zwłaszcza w stosunku do robocizny i

sprzętu, jego firma ma dobrą

organizację pracy, doświadczony personel i dysponuje nowoczesnym zapleczem sprzętowym, co dodatkowo wpływa na

szybką i dobrą jakość wykonywanych robót, działa

zgodnie z przepisami ochrony środowiska, nie korzysta z pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych

przepisów, z której ewentualne korzystanie miałoby wpływ na wysokość ceny ofertowej, oświadczył, że zatrudnia

pracowników zgodnie z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, podkreślił, że jego oferta została

sporządzona z należytą starannością i uwzględnia wszystkie elementy wynikające z dokumentacji technicznej,

przedmiaru robót, oględzin i SWZ, co umożliwia należyte wykonanie zamówienia.

Załącznikiem do wskazanych powyżej wyjaśnień był kosztorys sporządzony metodą kalkulacji szczegółowej. Ceny

jednostkowe wskazane w kosztorysie sporządzonym metodą uproszczoną, który stanowił załącznik do oferty złożonej

przez Przystępującego różnią się od cen wskazanych w kosztorysie sporządzonym metodą kalkulacji szczegółowej. W

przypadku niektórych ceny jednostkowe z kosztorysu szczegółowym były wyższe od cen jednostkowych z kosztorysu

uproszczonego, np. różnica dotyczyła cen Robót ziemnych - w poz. Nr 3 roboty ziemne oraz pozycji nr 3 oraz poz. Nr 12

wynosi kilkanaście tysięcy złotych. Różnice w cenach jednostkowych dotyczą kluczowych robót.

Zamawiający zauważając powyższe różnice po raz trzeci, pismem z dnia 25 kwietnia 2023 r. wezwał Przystępującego

do złożenia wyjaśnień dotyczących wszystkich rozbieżności pomiędzy cenami jednostkowymi zawartymi w kosztorysie

uproszczonym załączonym do oferty, a w kosztorysie szczegółowym załączonym do pisma z dnia 17.04.2023 r.

Zamawiający wskazał, że zgodnie z zapisami projektowanych postanowień umownych, za wykonanie przedmiotu

umowy Zamawiający przyjął wynagrodzenie kosztorysowe ustalone na podstawie oferty i kosztorysu ofertowego

Wykonawcy, co oznacza, że kosztorys jest elementem oferty, zatem nie może on ulegać zmianie. Z art. 223 ust. 1 zd.

drugie Pzp wynika wprost, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym, a wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Złożenie przez wykonawcę kosztorysu szczegółowego na wezwanie zamawiającego powinno wykazać, że złożona

oferta – w tym kosztorys uproszczony, nie zawierają rażąco

niskiej ceny. Wobec tego, z uwagi na przyjęcie wynagrodzenia kosztorysowego, wykonawca nie mógł modyfikować w

jakiejkolwiek części stawek jednostkowych zaproponowanych w kosztorysie ofertowym uproszczonym.

Z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2022 r. (KIO 3725/21) wynika, że: „Uprawnienie Zamawiającego

do żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do negocjacji z wykonawcą, w tym do dokonania zmiany w

treści złożonej oferty,

​z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 223 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Wyjaśnienia treści złożonej

oferty ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści, jakie zawiera złożona oferta”. Ponadto

zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2022 r. „Poprawienie w ofercie odwołującego omyłki

w zakresie jednej z pozycji kosztorysu nie prowadzi do istotnej zmiany treści oferty, jeśli wycena tej pozycji kosztorysu

jak i cena całej oferty nie ulegną zmianie, a poprawienie omyłki będzie polegać jedynie na zmianie opisu tej pozycji

zgodnie z ostateczną wersją przedmiaru.”

Z uwagi na powyższe, Zamawiający wskazał, że zmuszony będzie potraktować wersję kosztorysu szczegółowego

załączoną do pisma z dnia 17.04.2023 r. jako zmianę oferty, ponieważ ceny jednostkowe są niezgodne z cenami

zawartymi w kosztorysie uproszczonym załączonym do oferty.

W odpowiedzi Przystępujący w piśmie z 27 kwietnia 2023 r. wyjaśnił, że powyższe rozbieżności mogą wynikać z metody

sporządzenia kosztorysu uproszczonego

​i szczegółowego, a przede wszystkim może to nastąpić przy nadawaniu parametrów wydruku, podstawiania baz

cenowych i innych parametrów kosztorysu w zależności od programu kosztorysowego lub np. przenoszeniu kosztorysu

z programu kosztorysowego do arkusza kalkulacyjnego. W przypadku Przystępującego stało się to w związku

​z wprowadzeniem cen zaproponowanych przez Partnera konsorcjum, tj. Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych

S.A. z siedzibą w Kole w zakresie robót drogowych (można to sprawdzić wartość robót drogowych w kosztorysie

uproszczonym, stanowiącym element oferty, wg zobowiązania PRDM S.A. z dnia 08.03.2023 r., załączonego do

wyjaśnień z dnia 03.04.2023 r., i porównać zgodność tych danych), przez co nastąpiła modyfikacja cen w pozycjach

robót kanalizacyjnych. Nie ma to wpływu na poprawność oferty, gdyż to kosztorys ofertowy uproszczony jest elementem

oferty. Jest on sporządzony metodą określoną w SW Z i zawiera wszystkie składowe określone przez Zamawiającego.

Według SW Z „Kosztorys ofertowy – kalkulacja zaoferowanej ceny przedstawionej w formularzu ofertowym w formie

kosztorysu ofertowego, sporządzonego

metodą uproszczoną zawierającego wszystkie roboty wymienione w załączonych do niniejszej SW Z przedmiarach

robót. Przedstawiona kalkulacja winna określać ilość, cenę

jednostkową i wartość wszystkich pozycji”. I te wszystkie właściwości posiada sporządzony przez kosztorys

uproszczony, stanowiący składnik oferty. Przystępujący nadmienił, że jako wykonawca tak przygotowuje kosztorys i

dobieramy parametry, aby przy zachowaniu standardu narzuconego przez Zamawiającego (w tym wypadku był to

kosztorys uproszczony), był to kosztorys konkurencyjny względem innych oferentów. Natomiast kosztorys szczegółowy

przedstawiony na dalszym etapie postępowania nie jest elementem oferty, a stanowi jedynie dowód na to, że

Przystępujący jest w stanie wykonać zamówienie za cenę zaproponowaną w ofercie. Przystępujący zgodził się

​z Zamawiającym, że kosztorys jest elementem oferty, ale w tym przypadku jest to kosztorys uproszczony, załączony do

formularza oferty, a nie kosztorys szczegółowy przedstawiony w toku wyjaśnień, w swoich wyjaśnieniach Przystępujący

nie sugerował zmiany ceny i jej składników zaproponowanych w kosztorysie uproszczonym, stanowiącym element

prawidłowo sporządzonej oferty. To Zamawiający próbował zinterpretować fakt przedłożenia kosztorysu szczegółowego

w toku wyjaśnień jako element negocjacji. Przystępujący nie wnosił o zmianę ceny oferty i cen składowych kosztorysu

uproszczonego załączonego do oferty, a w związku z tym nie dokonał zmian w treści oferty. Kosztorys szczegółowy był

jedynie elementem wyjaśnień, nie mógł być

​i nie był elementem oferty. Składając kosztorys Przystępujący wskazał, że chciał jedynie udowodnić, że stosując

materiały (M) przedstawione w dokumentach wyjaśniających wraz z nakładami robocizny (R) i sprzętu (S) z narzutami i

zyskiem, może z powodzeniem wykonać przedmiot zamówienia i że cena ofertowa nie jest rażąco niska, oraz nie

odbiega od cen rynkowych. Przygotowując kosztorys, kształtował go na warunkach ekonomicznych i rynkowych, które

pozwalają oczekiwać wygrania postępowania przetargowego za satysfakcjonującą cenę. Gdyby Zamawiający w SW Z

określił, że nierozłącznym elementem oferty jest kosztorys szczegółowy, to sprawa byłaby oczywista i od razu w wraz z

ofertą Przystępujący złożyłyby kosztorys szczegółowy. Nadto zauważył, że nawet Zamawiający na etapie szacowania

wielkości zamówienia nie miał obowiązku posiadania kosztorysu szczegółowego, bo kosztorys inwestorski co do zasady

przygotowuje się metodą uproszczoną.

Przystępujący wskazał, że stoi na stanowisku, że kosztorys uproszczony, załączony do oferty jest kosztorysem

właściwym i może służyć do rozliczenia robót zarówno

​z Zamawiającym jak również z partnerem konsorcjum. Jest jednocześnie dokumentem sposobu obliczenia ceny

(iloczyny ilości przedmiarowych i cen jednostkowych, zaoferowanych przez oferenta), a nadto jako oferent Przystępujący

nie mógł przewidzieć, że jego cena ofertowa będzie potraktowana jako rażąco niska i że Zamawiający będzie żądał

wyjaśnień w postaci kosztorysu szczegółowego, skoro nie przewidywała tego SW Z ani projektowane postanowienia

umowy. Dlatego też, kosztorys szczegółowy przed przygotowanie oferty stanowił jedynie element pomocniczy przy

ustalaniu ceny oferty i był dokumentem wewnętrznym (roboczym) wykonawcy. Biorąc pod uwagę brak wymogu

sporządzania kosztorysu szczegółowego we wszystkich dokumentach związanych

​z postepowaniem tj. w szczególności w SW Z i projektowanych postanowieniach umowy, to kosztorys szczegółowy

należy potraktować jedynie jako dokument składany w toku wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, tak samo jak oferta

na dostawę materiałów, zestawienia kosztów sprzętu, wynagrodzeń itp. Zamawiający próbuje sugerować oferentowi, że

złożony w toku wyjaśnień kosztorys szczegółowy jest próbą modyfikacji oferty, co było niezgodne z prawdą, ponieważ

kosztorys uproszczony, stanowiący składnik oferty jest właściwy i Przystępujący nie wnosił o jego modyfikację na

podstawie przedstawionego kosztorysu szczegółowego. Przystępujący podkreślił, że ceny zawarte w kosztorysie

uproszczonym są satysfakcjonujące dla obu partnerów konsorcjum. Przytoczony przez Zmawiającego wyrok KIO z dnia

12 stycznia 2022 r.(KIO 3725/21) został przez Zamawiającego błędnie zinterpretowany i przyporządkowany do sytuacji

Przystępującego, gdyż jako wykonawca uważa, że nie prowadzi jakichkolwiek negocjacji z Zamawiającym, a tym bardziej

nie podejmuje próby dokonania zmiany złożonej przez oferty. Przytoczenie wyroku KIO z dnia 14 czerwca 2022 r. było

również niezrozumiałe, bo taka sytuacja w ofercie Przystępującego nie występuje, oferta nie zawiera braków pozycji

kosztorysowych, zastosowania nieprawidłowych pozycji wynikających

​z przedmiaru oraz nie zawiera błędów i omyłek rachunkowych , które powodowałyby zmianę ceny oferty. Kosztorys

szczegółowy nie może być traktowany jako konieczny wymóg formalny, gdyż nie było to określone w SW Z oraz w

projektowanych postanowieniach umowy. Formalnym dokumentem jest kosztorys uproszczony, który jest

elementem oferty i z którego wynika cena ofertowa. Przystępujący wskazał, że ma wątpliwości, czy żądanie

przedstawienia kosztorysu szczegółowego było w ogóle uprawnione, skoro złożył kompletny, bez żadnych braków i

dobrze wyliczony kosztorys w formie uproszczonej, wymagany przez Zamawiającego w SWZ. Kosztorys szczegółowy

przedstawiony w toku wyjaśnień nie był uzupełnieniem oferty, bo oferta jest kompletna. Przedstawiając kosztorys

szczegółowy jako element pomocniczy wyjaśnień, nie Przystępujący nie wnosił o zmianę kosztorysu załączonego do

naszej oferty, jak również nie wnosił o zmianę cen jednostkowych w nim zawartych, co próbuje zasugerować

Zamawiający. Jeżeli Zamawiający miałby intencję rozliczania robót wg kosztorysu szczegółowego, to na etapie składania

ofert powinien zażądać takiego kosztorysu wraz

​z określeniem wskaźników kosztorysowych typu stawka robocizny (R), Koszty zakupu materiałów (M), narzuty , zysk itp.

i określić te zasady w SW Z oraz projektowanych postanowieniach umowy. Kosztorys ofertowy Przystępującego jako

składnik oferty został sporządzony w oparciu o wymagania Zamawiającego tj. metodą uproszczoną. W związku z tym

potraktowanie przez Zamawiającego kosztorysu szczegółowego, załączonego

​w toku wyjaśnień pismem z dnia 17.04.2023 r. jako zmianę oferty było absurdem.

Przystępujący nadmienił również, że na podstawie wszystkich wyliczeń, przedstawionych dokumentów, ale także na

podstawie jego dotychczasowego doświadczenia i wiedzy technicznej jest oczywiste, że cena jego oferty, w powiązaniu

z jego wyjaśnieniami jest

​z punktu widzenia wykonawcy bardzo atrakcyjna. W tej sytuacji Zamawiający winien być zadowolony z faktu, że może w

sposób oszczędny dla swojego budżetu wykonać przedmiot zamówienia. Przystępujący wskazał, że czasami można

odnieść wrażenie, że Zamawiający chce zapłacić więcej za robotę budowlaną, której cena rynkowa jest o wiele niższa i

podkreślił, że jego oferta jest kompletna, poprawnie wyliczona, co udowodnił na kilka sposobów, oświadczył, że

przygotowując ofertę rzetelnie i z należytą starannością dokonał wyceny materiałów, które zamierza użyć do realizacji

przedmiotowej inwestycji. W oparciu o przedmiotowe ceny materiałów, dokumentację projektową oraz wizję lokalną

został opracowany kosztorys ofertowy sporządzony metodą uproszczoną, który nie posiada żadnych braków.

Zamawiający w SW Z zawarł zapis, że: „Wykonawca może posiłkować się przedmiarami, które stanowią tylko i wyłącznie

materiał pomocniczy”, co świadczy o niespójności w sporządzaniu SW Z, bo z kolei z projektowanych postanowień

umowy wynika, że w tym zamówieniu mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym, dlatego też Przystępujący

stwierdził, że dołożył należytej staranności przygotowując ofertę i oświadczył, że za cenę ofertową wykonał przedmiot

zamówienia

​z należytą starannością, a ceny składników kosztorysu uproszczonego stanowiącego element oferty zostały

skalkulowane w taki sposób, aby odzwierciedlały satysfakcjonujące

wynagrodzenie dla partnerów konsorcjum. W dotychczasowej karierze zawodowej Przystępującego nie wystąpił

przypadek nie ukończenia lub wadliwego wykonania zamówienia publicznego. Przystępujący podkreślił, że jego oferta

wraz z kosztorysem uproszczonym, stanowiącym jej element, została sporządzona z należytą starannością

​i uwzględnia wszystkie składniki wynikające z dokumentacji technicznej, przedmiaru robót, oględzin i SW Z, co umożliwia

należyte wykonanie zamówienia.

W ocenie Izby, wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum dotyczące tych elementów oferty, które miały wpływ na wysokość

ceny nie spełniły wymagania wykazania, że cena oferty wykonawcy nie jest ceną rażąco niską. W szczególności z

przedstawionego przez Konsorcjum kosztorysu szczegółowego wynika, że ceny jednostkowe zostały zawyżone

​w stosunku do cen z kosztorysu ofertowego. Konsorcjum dokonało równocześnie przeniesienia kosztów realizacji

określonych prac pomiędzy pozycjami kosztorysu ofertowego i pozycjami kosztorysu szczegółowego, co było

szczególnie widoczne

​w przypadku pozycji nr 9. Roboty ziemne – różnica pomiędzy kosztorysem szczegółowy a kosztorysem ofertowym

(uproszczonym) wynosi, aż 178 324,80 zł. W pozycji nr

​3. Roboty ziemne ta różnica kształtuje się na poziomie 23 695,19 zł, natomiast w pozycji nr 12. Roboty ziemne różnica to

19 608,54 zł. Przy czym, podkreślenia wymaga, że różnice w poz. 3, 9 i 12 dotyczą cen jednostkowych kluczowych

robót.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 687/17, KIO 693/17, wyraziła pogląd

zgodnie z którym brak jest możliwości przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami, w żaden sposób nie

powiązanymi ze sobą, wynika z samego charakteru wynagrodzenia kosztorysowego oraz związanej z tym konieczności

rzetelnej wyceny pozycji kosztorysowych, który to pogląd skład orzekający

​podziela w niniejszej sprawie.

Podkreślenia wymaga fakt, iż Konsorcjum nie wyjaśniło różnic cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu

szczegółowego i kosztorysu ofertowego. Wyjaśnień Przystępującego, zgodnie z którymi różnice mogą wynikać z metody

sporządzenia kosztorysu uproszczonego i szczegółowego, przy nadawaniu parametrów wydruku, podstawiania baz

cenowych i innych parametrów kosztorysu w zależności od programu kosztorysowego lub przenoszeniu kosztorysu z

programu kosztorysowego do arkusza kalkulacyjnego nie można uznać za racjonalne. Wynikające z przyjętej metody

sporządzania kosztorysów różnice mogłyby ewentualnie opiewać na niewielkie kwoty rzędu kilku lub kilkudziesięciu

złotych, a nie kilkuset tysięcy złotych, co wynika

​z kosztorysu szczegółowego załączonego do pisma Konsorcjum z 17 kwietnia 2023 r.

​(w aktach postępowania).

Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, to na wykonawcy spoczywa obwiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny lub kosztu, przy czym powinny być to wyjaśnienia konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego

przedmiotu zamówienia, tak zamawiający uzyskał pewność co do możliwości zrealizowania zamówienia za cenę

podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego były nieuzasadnione. W odpowiedzi wykonawca

powinien wykazać w rzetelny i jak najpełniejszy sposób, w tym poprzez złożenie dowodów odpowiadających

wyjaśnieniom składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich.

Podkreślenia wymaga, że wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu zamawiającego w sytuacji, gdy

zamawiający szczegółowo wskaże, które elementy ceny budzą jego wątpliwości. Powyższe stanowisko prezentowane

jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w wyrokach z dnia: 6 kwietnia 2022 r., sygn. akt: KIO 788/22, 18

stycznia 2022 r. ,sygn. akt: KIO 3750/21, które to stanowisko podziela również skład orzekający. Przystępujący

zignorował fakt, iż Zamawiający żądając wyjaśnień w postaci przedstawienia kosztorysu szczegółowego wskazał na

zakres danych, które budzą jego wątpliwości. Przystępujący wskazał w odpowiedzi na pierwsze wezwanie dowody, które

w jego ocenie stanowić miały uzasadnienie dla przyjętych przez niego cen jednostkowych w kontekście wykazania, że

oferta nie zawiera rażąco niskich cen.

Zamawiający wyraźnie wskazał w kolejnym piśmie zawierającym ponowne żądanie wyjaśnienia w zakresie wyliczenia

ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych, że tylko za pomocą kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji

szczegółowej będzie miał możliwość zweryfikowania prawidłowość wyjaśnień Przystępującego i złożonych dowodów

dotyczących kalkulacji ceny.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niska cenę lub koszt w

stosunku do przedmiotu zamówienia.

Natomiast przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,

podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień

​w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub

kosztu.

W ocenie Izby, Konsorcjum nie tylko nie zastosowało się do wezwania Zamawiającego

​i nie przedstawiło kosztorysu szczegółowego w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, ale także przesyłając kosztorys

dopiero w odpowiedzi na drugie wezwanie, nie udzieliło

​w oparciu o ten dokument jasnych, konkretnych i spójnych wyjaśnień. Zamawiający po wystosowaniu trzeciego z kolei

wezwania do Konsorcjum, nie tylko nie uzyskał wyjaśnień, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, ale w

konsekwencji z uwagi na różnice cen w kosztorysach szczegółowym i ofertowym powziął przekonanie, że Konsorcjum

zmieniło ofertę – (pisma Zamawiającego z 31.03.2023 r., 12.04.2023 r. oraz 25.04.2023 r. oraz pisma Konsorcjum z

03.04.2023 r., 12.04.2023 r. oraz 27.04.2023 r. – w aktach sprawy odwoławczej).

Zamawiający ostatecznie zaakceptował wyjaśnienia Konsorcjum wybierając jego ofertę jako najkorzystniejszą. Jednak w

ocenie Izby wyjaśnienia Konsorcjum nie tylko nie wyjaśniały wątpliwości Zamawiającego, że oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny, ale wręcz je pogłębiały, o czym świadczy trzecie wezwanie Zamawiającego.

W ocenie Izby drugie i trzecie wezwanie kierowane do Konsorcjum stwarzało dla Konsorcjum nieuzasadnioną, kolejną

szansę przedstawienia wyjaśnień, która stanowiła jednocześnie naruszenie określonych w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp,

podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców.

Wobec powyższego, Konsorcjum nie tylko przedstawiło wyjaśnień w zakresie ceny oferty, a nadto w kosztorysie

szczegółowym Konsorcjum nie potwierdziło, iż jest możliwe wykonanie zamówienia za ceny jednostkowe podane w

kosztorysie ofertowym w zakresie pozycji 3. Roboty ziemne; 6. Roboty ziemne; 7. Roboty montażowe; 9. Roboty ziemne;

12. Roboty ziemne oraz 16. Zasilenie energetyczne do skrzyni sterowniczej przepompowni, ponieważ ceny jednostkowe

w kosztorysie szczegółowym zostały zmienione. Ceny te nie były spójne z cenami w kosztorysu ofertowego.

Wobec powyższego, Zamawiający powinien odrzucić ofertę Przystępującego.

W ocenie Izby, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz

zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, okazały się niezasadne.

Izba ustaliła, że Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 25 kwietnia 2023 r., udzielając wyjaśnień

dotyczących rozbieżności pomiędzy cenami jednostkowymi zawartymi w kosztorysie uproszczonym załączonym do

oferty i kosztorysem szczegółowym, wyjaśniło, że kosztorys szczegółowy został przedstawiony na dalszym etapie

postępowania i nie jest elementem oferty, stanowi jedynie dowód na to, że Przystępujący jest w stanie wykonać

zamówienie za cenę zaproponowaną w ofercie.

​K onsorcjum podkreśliło, że w wyjaśnieniach nie sugerowało, ani nie wnosiło o zmianę ceny i jej składników

zaproponowanych w kosztorysie uproszczonym, a w związku z tym nie dokonało zmian w treści oferty. To Zamawiający

zinterpretował fakt przedłożenia kosztorysu szczegółowego w toku wyjaśnień jako element negocjacji. Kosztorys

szczegółowy stanowił jedynie elementem wyjaśnień, nie mógł być i nie był elementem oferty. Przystępujący wskazał, że

składając kosztorys chciał jedynie udowodnić, że stosując materiały przedstawione w dokumentach wyjaśniających wraz

z nakładami robocizny i sprzętu z narzutami i zyskiem, może z powodzeniem wykonać przedmiot zamówienia i że cena

ofertowa nie jest rażąco niska, oraz nie odbiega od cen rynkowych. Konsorcjum podkreśliło, ze gdyby Zamawiający w

SW Z określił, że nierozłącznym elementem oferty jest kosztorys szczegółowy, to Konsorcjum w wraz z ofertą złożyłoby

kosztorys szczegółowy. Nadto zauważyło, że nawet Zamawiający na etapie szacowania wielkości zamówienia nie miał

obowiązku posiadania kosztorysu szczegółowego, bo kosztorys inwestorski co do zasady przygotowuje się metodą

uproszczoną.

Konsorcjum wskazało, że kosztorys uproszczony, załączony do oferty jest kosztorysem właściwym i może służyć do

rozliczenia robót zarówno z Zamawiającym jak również

​z partnerem konsorcjum. Jest jednocześnie dokumentem sposobu obliczenia ceny (iloczyny ilości przedmiarowych i cen

jednostkowych, zaoferowanych przez oferenta),

​a nadto jako oferent Konsorcjum nie mogło przewidzieć, że jego cena ofertowa będzie potraktowana jako rażąco niska i

że Zamawiający będzie żądał wyjaśnień w postaci kosztorysu szczegółowego, skoro nie przewidywała tego SW Z ani

projektowane postanowienia umowy. Dlatego też, kosztorys szczegółowy przed przygotowaniem oferty stanowił jedynie

element pomocniczy przy ustalaniu ceny oferty i był dokumentem wewnętrznym (roboczym) wykonawcy. Biorąc pod

uwagę brak wymogu sporządzania kosztorysu szczegółowego we wszystkich dokumentach związanych z

postepowaniem,

​tj. w szczególności w SW Z i projektowanych postanowieniach umowy, to kosztorys szczegółowy należało potraktować

jedynie jako dokument składany w toku wyjaśnień

​na wezwanie Zamawiającego, tak samo jak ofertę na dostawę materiałów, zestawienia kosztów sprzętu, wynagrodzeń

itp. Kosztorys szczegółowy nie może być traktowany jako konieczny wymóg formalny, gdyż nie było to określone w SW Z

oraz w projektowanych postanowieniach umowy. Formalnym dokumentem jest kosztorys uproszczony, który jest

elementem oferty i z którego wynika cena ofertowa.

W ocenie Izby, Zamawiający zaakceptował powyższe wyjaśnienia, choć Konsorcjum nie sprostało obowiązkowi

wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

W ocenie Izby, powyższe wyjaśnienia Konsorcjum znajdują uzasadnienie w świetle okoliczności, w jakich nastąpiło

wezwanie Konsorcjum do ich złożenia i należy uznać, iż kosztorys szczegółowy służyć miał jedynie wykazaniu, że

Konsorcjum jest w stanie zrealizować zamówienie według cen wskazanych w kosztorysie ofertowym (pismo

Zamawiającego z dnia 31 marca 2023 r. oraz pismo Konsorcjum z 27 kwietnia 2023 r. – w aktach sprawy odwoławczej).

Izba oceniła zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w

świetle kryteriów oceny ofert ustanowionych w postępowaniu jako przedwczesny. W związku z uwzględnieniem przez

Izbę zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, Izba zobowiązała Zamawiającego do unieważnieniaczynności

wyboru oferty najkorzystniejszej Konsorcjum, jej odrzucenia oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert.

​W obec powyższego, w ocenie Izby powyższy zarzut podlegał oddaleniu.

W przedmiotowej sprawie odwołanie, z przyczyn wskazanych powyżej, okazało się zasadne w zakresie dwóch zarzutów

oraz niezasadne w zakresie jednego zarzutu. Izba rozdzieliła koszty: wpis od odwołania oraz wynagrodzenie

pełnomocników w stosunku odpowiadającym wynikowi postępowania tj. rozdzieliła je po połowie i dlatego od

Zamawiającego zasądziła na rzecz Odwołującego kwotę ½ wpisu tj. 5000 zł oraz 1800 zł wynagrodzenia pełnomocnika,

​a od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1800 zł koszt wynagrodzenia pełnomocnika.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574

​ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.

​w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.

Przewodniczący: ……………………………