Sygn. akt: KIO 1232/25
WYROK
Warszawa, dnia 25 kwietnia 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Luiza Łamejko
Protokolant:Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2025 r.
przez wykonawcę Linux Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego postępowanie prowadzi: Biuro
Informatyki Urzędu m.st. Warszawy we współpracy
z Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie
uczestnicy po stronie zamawiającego:
A.Tameshi Investment Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi
B.Chaos Gears S.A. z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego uznania przez Zamawiającego, że wykonawca Tameshi
Investment Sp. z o.o. przedstawiając Wykaz usług i dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówień
wskazanych w wykazie, wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt. 12.2.1. SW Z i
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania
i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Tameshi Investment Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych do wyjaśnień w zakresie usługi wykonanej na rzecz T-Mobile Polska S.A.
2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.Kosztami postępowania obciąża Linux Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew ½ oraz Miasto Stołeczne
Warszawa, w imieniu którego postępowanie prowadzi: Biuro Informatyki Urzędu m.st. Warszawy we współpracy z
Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie w ½ i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Linux Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
poniesioną przez Linux Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Miasto Stołeczne Warszawa, w
imieniu którego postępowanie prowadzi: Biuro Informatyki Urzędu m.st. Warszawy we współpracy z Biurem Zamówień
Publicznych Urzędu m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
3.2. zasądza od Miasta Stołecznego Warszawa, w imieniu którego postępowanie prowadzi: Biuro Informatyki Urzędu
m.st. Warszawy we współpracy z Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie na
rzecz Linux Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy).
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:…………..
Sygn. akt: KIO 1232/25
Uzasadnie nie
Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego postępowanie prowadzi: Biuro Informatyki Urzędu m.st.
Warszawy we współpracy z Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pod nazwą „Udostępnienie Zamawiającemu Systemu EZD-RP w chmurze publicznej w modelu Saas wraz z jego
utrzymaniem”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 listopada 2024 r. pod numerem 668742-2024.
W dniu 31 marca 2025 r. wykonawca Linux Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego:
1) czynności ponownego wyboru oferty wykonawcy Tameshi Investment Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „TAMESHI”)
jako najkorzystniejszej w Postępowaniu,
2) bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego z Postępowania z uwagi na bezpodstawne uznanie, że Odwołujący nie
wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu,
3) bezpodstawnego uznania, że wykonawca TAMESHI wykazał spełnienie warunków udziału w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej w Postępowaniu, podczas gdy wykonawca TAMESHI winien zostać co najmniej wezwany do
uzupełnienia i wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych potwierdzających wykazanie spełnienia warunków udziału
w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b) w zw. art. 16 pkt 1, 2, 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt. 12.2.2. lit. a) SWZ, pomimo że:
a) Odwołujący złożył wszystkie wymagane w SW Z dokumenty niezbędne do wykazania spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu określonego w pkt. 12.2.2. lit. a) SWZ,
b) Zamawiający nie miał przy pierwszym wyborze oferty TAMESHI wątpliwości co do spełnienia przez Odwołującego
warunków udziału w Postępowaniu, zaś odrzucenie oferty Odwołującego należy traktować jedynie jako niedozwoloną
zmianę własnej oceny dokumentów złożonych przez Odwołującego przy zastosowaniu zawężającej interpretacji
warunku udziału w Postępowaniu, a co za tym idzie, niezgodną z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności próbę zniechęcenia Odwołującego do złożenia odwołania do Krajowej
izby Odwoławczej celem zakwestionowania oferty wykonawcy TAMESHI, który nie wykazał spełnienia warunków udziału
w Postępowaniu. [Zarzut#1]
2) art. 226 ust.1 pkt 2) lit. b), c), art 128 ust.1, 4 ustawy Pzp oraz §9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415) w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez
bezpodstawne uznanie, że wykonawca TAMESHI przedstawiając Wykaz usług i dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie zamówień wskazanych w wykazie, wykazał spełnienie warunków udziału w Postępowaniu określonych w pkt.
12.2.1. SWZ, podczas gdy
z odtajnionych i udostępnionych przez Zamawiającego Odwołującemu dokumentów wynika, że Zamawiający nie miał
podstaw do takowej oceny i zaniechał wezwania wykonawcy TAMESHI do uzupełnienia i wyjaśnień podmiotowych
środków dowodowych złożonych przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu.
[Zarzut#2]
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy TAMESHI jako najkorzystniejszej
w Postępowaniu, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z Postępowania,
2) przywrócenia do Postępowania oferty Odwołującego,
3) dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
4) wezwania wykonawcy TAMESHI do wyjaśnień i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dot. wykazania,
5) ewentualnie – odrzucenia oferty TAMESHI z Postępowania z uwagi na brak wykazania spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu, w przypadku gdyby okazało się, że Zamawiający uprzednio wzywał wykonawcę TAMESHI do uzupełnia i
wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych.
Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą, która zostanie przedłożona na
rozprawie.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący argumentował jak następuje.
[Zarzut#1 – bezpodstawne odrzucenie oferty Linux ]
Odwołujący zwrócił uwagę, że przy pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy TAMESHI, który
został unieważniony w związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2025 r. w sprawie o sygn. akt
KIO: 7/25 Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości odnośnie dokumentów składanych przez Odwołującego, również
w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu.
Odwołujący stoi na stanowisku, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty jest wadliwa i narusza art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonał błędnej interpretacji postanowień SW Z
dotyczących wymaganych certyfikatów w pkt. 12.2.2. lit. a) SWZ, zawężając ich zakres w sposób nieuzasadniony
i sprzeczny z literalnym brzmieniem dokumentacji postępowania.
Odwołujący stwierdził, że złożone przez niego certyfikaty, tj. Cloud Native Certified Kubernetes Administrator oraz
Certified Administrator in Kubernetes, w pełni odpowiadają wymaganiom Zamawiającego, które dotyczyły pokrycia
obszaru technologii wykorzystywanych do realizacji usługi. Zamawiający nie sprecyzował w SW Z, że certyfikaty mają
dotyczyć wyłącznie konkretnej chmury (np. Microsoft Azure), a jedynie wskazał ogólny zakres certyfikacji. W pkt 12.2.2.
lit. a) SW Z Zamawiający wskazał, że „zakres certyfikatu musi pokrywać obszar technologii wykorzystywanych do
realizacji usługi”. Z treści przytoczonego postanowienia nie wynika, w ocenie Odwołującego, że Zamawiający żąda
certyfikatu producenta rozwiązania, które dany Wykonawca chce dostarczyć. Zamawiający w treści SW Z odwołał się do
zakresu certyfikatu, który powinien pokrywać obszar technologii wykorzystywanych do realizacji usługi. Jak pisał
Odwołujący w swoich wyjaśnieniach z 2 grudnia 2024 r.: „w celu spełnienia wskazanych z OPZ warunków dotyczących
usługi udostępnienia systemu EZD RP będzie bazował na platformie Kubernetes. Azure Kubernetes Service (AKS) nie
jest własną dystrybucją Kubernetesa, lecz zarządzaną usługą opartą na standardowym, open-source'owym Kubernetese,
który jest rozwijany przez społeczność pod auspicjami Cloud Native Computing Foundation (CNCF). Microsoft korzysta z
oryginalnych wersji Kubernetesa i dostosowuje je do swoich potrzeb w ramach AKS, co oznacza, że użytkownicy mają
dostęp do tych samych funkcji i aktualizacji, które są dostępne w innych implementacjach Kubernetesa, w tych
udostępnionych na platformach takich jak AW S (Amazon Web Service) czy GCP (Google Public Cloud). Oznacz to, że
posiadane przez Wykonawcę kompetencje w zakresie zarządzania klastrami Kubernetes są w pełni kompatybilne i
transferowalne do środowiska Microsoft Azure Kubernetes Service.”
Odwołujący zaznaczył, że przed pierwszym wyborem oferty wykonawcy TAMESHI Zamawiający uznał złożone
przez Odwołującego wyjaśnienia w pełni.
Odwołujący zauważył, że certyfikaty, które przedstawił, potwierdzają wysokie kompetencje osób skierowanych do
realizacji zamówienia w zakresie technologii chmurowych, w tym Kubernetes, który jest kluczowym elementem
infrastruktury chmurowej, niezależnie od dostawcy chmury. Zdaniem Odwołującego, ograniczenie wymagań
Zamawiającego wyłącznie do certyfikatów specyficznych dla jednej platformy chmurowej jest nieuzasadnione
i dyskryminujące. Odwołujący wskazuje, że rozumienie warunku obecnie prezentowane przez Zamawiającego jest jakby
niezgodne z logiką budowania warunków udziału w Postępowaniu przyjętą przez Zamawiającego. Odwołujący zwrócił
uwagę, że przedmiot zamówienia dotyczy dostawy systemu EZD-RP, mimo wszystko Zamawiający nie wymagał w
warunku udziału
w Postępowaniu określonym w pkt. 12.2.1. SW Z jako warunku koniecznego by wykonawca legitymował się
doświadczeniem w dostawie systemu EZD-RP. Nie ma zatem żadnych podstaw ku temu, by Zamawiający nagle zmienił
swoją optykę na własne warunki udziału
w Postępowaniu i w sposób zawężający intepretował akurat warunek z pkt. 12.2.2. lit. a) SWZ.
Odwołujący powołał się na utrwaloną linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, która konsekwentnie
podkreśla, że ocena kwalifikacji wykonawcy winna być dokonywana
w sposób obiektywny, proporcjonalny i niedyskryminujący. W wyroku z dnia 30 września 2024 r., sygn. XXIII Zs 115/24
Sąd Okręgowy w Warszawie jednoznacznie wskazał na nakaz jednakowego traktowania wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich
właściwości.
W opinii Odwołującego, Zamawiający nie powinien dokonywać takiego zawężenia, ponieważ sama dostawa
chmury jest relatywnie prostą usługą. W omawianym przypadku, jeśli Zamawiający wymaga certyfikatów specyficznych
dla jednej platformy chmurowej (np. Azure), podczas gdy ogólne kompetencje chmurowe są wystarczające do wykonania
zamówienia, narusza zasadę proporcjonalności równego traktowania wykonawców. Odwołujący stwierdził, że jeśli
Zamawiający raz akceptuje certyfikaty danego wykonawcy, a później je kwestionuje, to narusza ww. zasady. Podobnie,
jeśli Zamawiający faworyzuje wykonawców posiadających certyfikaty konkretnej platformy chmurowej.
W opinii Odwołującego, Zamawiający po pierwszym wyborze oferty, który został unieważniony wyrokiem KIO z
dnia 7 lutego 2025 r. sygn. akt KIO 7/25, zaczął inaczej interpretować wymagania dotyczące certyfikatów, co oznacza, że
dokonał niedopuszczalnej zmiany oceny w trakcie trwania Postępowania. Zamawiający dokonał zawężającej
i nieuprawnionej interpretacji zakresu certyfikacji, wykraczając poza literalne brzmienie SW Z. Taka interpretacja narusza
zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także proporcjonalności wyrażone w
art. 16 pkt 1, 2, 3 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, żądanie posiadania wyłącznie certyfikatów producenckich (np. Azure Administrator
Associate) w sytuacji, gdy oferowany personel posiada certyfikacje
o charakterze bardziej zaawansowanym, stanowi naruszenie zasady proporcjonalności. Zdaniem Odwołującego, tego
rodzaju zawężenie kwalifikacji może być postrzegane li tylko jako ukryta forma dyskryminacji wykonawców posiadających
szersze, bardziej uniwersalne kompetencje techniczne.
[Zarzut#2 – brak wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przez TAMESHI, zaniechanie wezwania do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych]
W ocenie Odwołującego, oferta wybranego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, ponieważ TAMESHI nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych w
pkt. 12.2.1. SW Z. Z udostępnionych dokumentów przez Zamawiającego po ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej
TAMESHI nie wynika, że Zamawiający wzywał do uzupełnienia dokumentów podmiotowych tego wykonawcę na
podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, czy też choćby do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Jednakże
biorąc pod uwagę strategię przyjętą przez Zamawiającego polegającą na braku przekazywania również dokumentów,
które są oczywiście jawne w świetle art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, Odwołujący stwierdził, że nie może być pewny, że wszystkie dokumenty, w tym
wezwania wykonawcy TAMESHI do uzupełnienia, czy wyjaśnień Wykazu usług i dokumentów potwierdzających należyte
wykonania zamówień, zostały mu przekazane.
Odwołujący podniósł, że dokumenty przedstawione przez wybranego wykonawcę razem z Wykazem usług nie
potwierdzają w sposób w sposób niezbity, jednoznaczny, że usługi, na które się powołuje, były realizowane w zasobach
chmury publicznej.
W przedłożonych dokumentach występuje szereg niespójności w zakresie ciągłości
i charakteru świadczonych usług oraz brak jednoznacznego potwierdzenia spełnienia warunków określonych przez
Zamawiającego w pkt. 12.2.1. SWZ.
Odwołujący wskazał, że na skutek wyroku KIO z dnia 7 lutego 2025 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 7/2025 r. Zamawiający obowiązany był odtajnić 4/5 Wykazu usług wraz
z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień wskazanych w Wykazie usług.
Odwołujący odniósł się do 4/5 zamówień wskazanych w Wykazie usług przez wykonawcę TAMESHI, wskazując
na zastrzeżenia, które powinny być co najmniej przyczyną wezwania wykonawcy TAMESHI do uzupełnienia Wykazu
usług i dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie oraz złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych
dokumentów.
Zamówienie realizowane dla TUI Poland Dystrybucja Sp. z o.o.
W dokumencie „Oświadczenie wyjaśniające w sprawie spełniania warunków udziału
w postępowaniu ZP/EM/271/III-194/24” (dot. pozycji nr 1 w wykazie usług; TUI Poland Dystrybucja Sp. z o.o.) wykonawca
Tameshi wslazał, że usługa obejmowała kilka umów realizowanych w trybie ciągłym, pokrywających się co najmniej w
zakresie świadczenia usług dostawy i utrzymania w chmurze publicznej (AW S), utrzymania w sprawności
dostarczonego rozwiązania, tworzeniu i aktualizacji dokumentacji rozwiązania. Dostarczone rozwiązanie obsługuje
ponad 8000 osób logujących się, a wartość świadczonej usługi w ujęciu 12 miesięcznym przekracza 1.000.000,00 PLN
brutto.”. Odwołujący zwrócił uwagę, że SW Z nie wskazuje, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu może wynikać
z realizacji kilku umów, a ponadto wykonawca TAMESHI oprócz oświadczenia własnego, nie przedstawił żadnego innego
dowodu, który poświadczałby, że usługi realizował należycie oraz wskazywałby, jakie umowy obejmowały jakie konkretnie
usługi oraz w jakim okres były one realizowane.
Zamówienie realizowane dla Privat Bank
W dokumencie „Oświadczenie wyjaśniające w sprawie spełniania warunków udziału
w postępowaniu ZP/EM/271/III-194/24” (dot. pozycji nr 2 w wykazie usług; Privat Bank (Joint-Stock Company Commercial
Bank) wykonawca TAMESHI wskazuje, że usługa obejmowała kilka umów realizowanych w trybie ciągłym,
pokrywających się co najmniej w zakresie świadczenia usług dostawy i utrzymania w chmurze publicznej (AW S),
utrzymania
w sprawności dostarczonego rozwiązania, tworzeniu i aktualizacji dokumentacji rozwiązania. Dostarczone rozwiązanie
obsługuje ponad 8000 osób logujących się, a wartość świadczonej usługi w ujęciu 12 miesięcznym przekracza
1.000.000,00 PLN brutto.”. Odwołujący zwrócił uwagę, że SW Z nie wskazuje, że spełnienie warunku udziału w
postępowaniu może wynikać z realizacji kilku umów, a ponadto wykonawca Tameshi Investment oprócz oświadczenia
własnego nie przedstawił, żadnego innego dowodu, który poświadczałby, że usługi realizował należycie oraz
wskazywałby, jakie umowy obejmowały jakie konkretnie usługi oraz w jakim okres były one realizowane.
Zamówienie realizowane dla T-Mobile
W ocenie Odwołującego, w zakresie, jaki dotyczy projektu migracyjnego dla T-Mobile (poz. nr 3 w wykazie usług)
widać szereg nieprawidłowości. W dokumencie „2023 Customer Sign-Off Template” wyraźnie wskazano, że projekt
migracji zasobów obejmował infrastrukturę chmury prywatnej (Cloud Migration formTMPL private cloud). W dokumencie
„2023 Customer Sign-Off Template” oraz dokumencie “Szablon Potwierdzenia Zakończenia Projektu na rok 2023” jako
rzeczywiste daty rozpoczęcia i zakończenia projektu podano odpowiednio: 01.06.2023 oraz 27.02.2024, co nie dowodzi
terminu realizacji usługi nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy. W mailu datowanym na 19 grudnia 2024 r.,
którego nadawcą jest H.A., wskazano, że projekt migracyjny realizowany jest w okresie od 11.07.2023 do lutego 2024 i
następnie od 2025 r – co oznacza, że w momencie składania wykazu terminu realizacji usługi nie obejmował 12 miesięcy
i nie ma ona nieprzerwanego charakteru. Na marginesie należy dodać, że wykonawca Tameshi przedkładając niniejszy
dokument powołuje się na usługę, którą dopiero będzie świadczył od 2025 r. Z treści maila wynika również, że migracja
dotyczyła chmury publicznej, co stoi w sprzeczności z treścią dokumentów „2023 Customer Sign-Off Template” oraz
“Szablon Potwierdzenia Zakończenia Projektu na rok 2023”, które mówią o chmurze prywatnej. Na protokołach odbioru z
T-Mobile daty nie wskazują na fakt realizacji usługi przez okres 12 miesięcy, dodatkowo ich przedmiot również nie
wskazuje jasno na fakt usługi dostawy chmury (np. protokół odbioru etapy 6 dotyczy wyłącznie spotkań projektowych).
Zamówienie realizowane dla Stokrotka Sp. z o.o.
W dokumencie (dot. pozycji nr 5 w wykazie usług; Stokrotka Sp. z o.o.) wykonawca Tameshi wskazuje, że usługa
obejmowała kilka umów realizowanych w trybie ciągłym, pokrywających się co najmniej w zakresie świadczenia usług
dostawy i utrzymania w chmurze publicznej (AWS), utrzymania w sprawności dostarczonego rozwiązania, tworzeniu
i aktualizacji dokumentacji rozwiązania. Dostarczone rozwiązanie obsługuje ponad 8000 osób logujących się, a wartość
świadczonej usługi w ujęciu 12 miesięcznym przekracza 1.000.000,00 PLN brutto.”. Jak zauważył Odwołujący, SW Z nie
wskazuje, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu może wynikać z realizacji kilku umów, a ponadto wykonawca
Tameshi oprócz oświadczenia własnego, nie przedstawił żadnego innego dowodu, który poświadczałby, że usługi
realizował należycie oraz wskazywałby jakie umowy obejmowały jakie konkretnie usługi oraz w jakim okresie były one
realizowane. Dodatkowo, w dokumencie zatytułowanym jako „Oświadczenie” z treści wynika, że spółka Tameshi
realizowała swoje usługi od stycznia 2023 do grudnia 2023, a w czasie obowiązywania zamówienia SLA usług hostingu
na AW S nie spadło poniżej 99.9% od stycznia 2023 do grudnia 2023, co oznacza, że usługi były realizowane w okresie
krótszym niż wymagane 12 miesięcy oraz dotyczyły hostingu a nie dostawy usługi w chmurze publicznej, co nie jest
tożsame. Usługa hostingu polega na wynajęciu fizycznej lub wirtualnej przestrzeni serwerowej, klient najczęściej
otrzymuje dostęp do serwera lub jego części, zasoby mają ograniczoną skalowalność oraz stałą moc obliczeniową,
klient sam zarządza oprogramowaniem i konfiguracją, usług taka najczęściej wiąże się z wynajmem konkretnego sprzętu
lub jego części. Dostawa usługi chmurowej oferuje dynamiczne, elastyczne zasoby obliczeniowe, pełną skalowalność
zasobów w czasie rzeczywistym, model pay-as-you-go (płatność tylko za faktycznie wykorzystane zasoby), możliwość
niemal natychmiastowego zwiększania lub zmniejszania zasobów.
Dodatkowo Odwołujący wskazał na wątpliwą wiarygodność dokumentów przedstawionych przez wybranego
wykonawcę jako pochodzące od klientów, ponieważ są one podpisane przez osoby nieujęte w KRS tych firm, co
podważa ich autentyczność. Odwołujący zwrócił uwagę, że oświadczenie dot. firmy Stokrotka zostało podpisane przez
osobę, której nie można zidentyfikować z imienia i nazwiska, protokoły dotyczące T-Mobile S.A. mają nieprawidłowy
podpis (Protokół Odbioru etapu 1, Protokół Odbioru etapu 2) oraz nie wynika
z nich, że osoby, które składały na nich podpis były uprawnione do odebrania prac objętych ww. dokumentami.
Odwołujący podkreślił ponadto, że oświadczenia własne, które złożyło Tameshi, nie są wystarczające do
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia, wykonawca
usług powinien przedstawić dowody, które wskazują, że usługi opisane w wykazie zostały wykonane należycie,
dowodami mogą być referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dane usługi zostały
wykonane. Jako wyjątek ustawodawca dopuszcza - jeżeli wykonawca
z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Oznacza
to, że oświadczenie własne może być złożone
w określonych okolicznościach, np. w przypadku braku możliwości uzyskania innych dokumentów. Zdaniem
Odwołującego, wykonawca Tameshi nie wykazał, że zachodziły takie okoliczności. Jak zauważył Odwołujący,
wykonawca powołuje się, brak możliwości uzyskania od klientów potwierdzenia odpowiadającego treścią wymogom
SW Z z uwagi na czas końca roku oraz ograniczoną dostępność pracowników klienta. Niemniej z treści oświadczeń
wynika, że usługi realizowane są od 2022 i 2023 roku, co oznacza, że wykonawca Tameshi mógł uzyskać referencje lub
inne dokumenty potwierdzające prawidłowe wykonane usług od poszczególnych podmiotów. Jest to normalna praktyka
biznesowa, zmierzająca do zabezpieczenia interesów firm, które mają doświadczenie w udziale w postępowaniach
zakupowych na rynku publicznym. Z punktu widzenia Odwołującego, nie zachodzą żadne obiektywne okoliczności, które
uniemożliwiałyby wykonawcy Tameshi uzyskanie referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na
rzecz którego dane usługi zostały wykonane.
Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy Tameshi
Investment Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Chaos Gears S.A.
z siedzibą w Warszawie.
Pismem z dnia 16 kwietnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego odrzucenie w
zakresie zarzutu 1 oraz oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 2.
W toku posiedzenia Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania
w zakresie zarzutu 1. Izba stwierdziła, że samo wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie odzwierciedla decyzji
Zamawiającego, nie jest to czynność ostateczna. Odwołujący mógł pozostawać w przekonaniu, że Zamawiający po
otrzymaniu odpowiedzi Odwołującego uzna, że złożone przez Odwołującego dokumenty są prawidłowe. Izba podkreśliła,
że wezwanie do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego nie jest równoznaczne z decyzją Zamawiającego o
odrzuceniu oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie
zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z
oświadczeniami i stanowiskami stron
i uczestników postępowania odwoławczego złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy
zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z
art. 16 pkt 1, 2, 3 ustawy Pzp przez uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 12.2.2. lit. a SWZ.
Izba ustaliła, że w pkt 12.2.2. lit. a SW Z Zamawiający wymagał od wykonawców ubiegających się o przedmiotowe
zamówienie wykazania dysponowania w całym okresie realizacji zamówienia co najmniej:
„a) dwoma certyfikowanymi inżynierami w zakresie zaproponowanego do realizacji usługi rozwiązania chmury publicznej
– zakres certyfikatu musi pokrywać obszar technologii wykorzystywanych do realizacji usługi;”.
Izba stwierdziła, że treść przedmiotowego warunku bez wątpienia wskazuje, że Zamawiający wymagał, aby
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponowali inżynierami posiadającymi certyfikaty w zakresie
zaproponowanego do realizacji usługi rozwiązania chmury publicznej, który to zakres pokrywa obszar technologii
wykorzystywanych do realizacji usługi.
W złożonym Formularzu Ofertowym Odwołujący zaoferował wykorzystanie Platformy Microsoft Azure, lecz nie
złożył dokumentów potwierdzających posiadanie przez wskazanych inżynierów certyfikatów dla zaoferowanego
rozwiązania chmury publicznej. Certyfikaty posiadane przez wskazanych przez Odwołującego inżynierów (Cloud Native
Certified Kubernetes Administrator oraz Certified Administrator in Kubernetes), jakkolwiek specjalistyczne, nie obejmują
pełnego zakresu zaoferowanego przez Odwołującego rozwiązania. Wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga
szerszych kompetencji niż objęte złożonymi certyfikatami.
Bez znaczenia jest przy tym na obecnym etapie postepowania celowość wymagania sformułowanego przez
Zamawiającego, bowiem przedmiotowy warunek nie został zakwestionowany w ustawowym terminie. Izba miała również
na względzie, że, jak oświadczył Zamawiający, pozostali wykonawcy prawidłowo zrozumieli warunek udziału w
postępowaniu
i złożyli certyfikaty w pełni pokrywające obszary zaoferowanych przez nich technologii.
Bez wpływu na rozpoznanie przedmiotowego zarzutu pozostaje również okoliczność, że w pierwotnym
rozstrzygnięciu postępowania Zamawiający nie stwierdził uchybień
w wykazaniu spełniania warunków przez Odwołującego. Zamawiający jest uprawniony do weryfikacji własnych
czynności, a wynik decyzji Zamawiającego może być zakwestionowany przez wykonawcę, co też miało miejsce.
Za zasadny Izba uznała zarzut dotyczący uznania przez Zamawiającego, że wykonawca Tameshi przedstawiając
Wykaz usług i dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówień wskazanych w wykazie, wykazał spełnienie
warunków udziału
w postępowaniu określonych w pkt. 12.2.1. SWZ.
W pkt 12.2.1. SWZ Zamawiający stwierdził, że za spełniającego warunki udziału
w postępowaniu Zamawiający uznał wykonawców, którzy:
„w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest
krótszy, w tym okresie, należycie zrealizowali lub realizują co najmniej dwie usługi polegające na świadczeniu usług
realizowanych na zasobach chmury publicznej, w tym w szczególności na:
•dostawie usługi w chmurze publicznej,
•utrzymaniu w sprawności dostarczonego rozwiązania realizowanego w zasobach chmury publicznej,
•tworzeniu lub aktualizacji dokumentacji rozwiązań IT realizowanych w chmurze publicznej,
z których każda spełnia co najmniej jedno z poniższych kryteriów:
•usługa była/jest realizowana nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy i system objęty usługą posiada co najmniej 8000
użytkowników logujących się do systemu,
•usługa była/jest realizowana nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy
i była/jest realizowana w zakresie dostarczenia/wdrożenia systemu EZDRP,
•usługa była/jest realizowana nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy
i wartość świadczonej usługi w ujęciu dwunastomiesięcznym była/jest nie mniejsza niż
1 000 000,00 zł brutto.”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uznając, że wykonawca Tameshi spełnia przedmiotowy
warunek udziału w postępowaniu wziął pod uwagę doświadczenie nabyte podczas realizacji usług wskazanych w
pozycjach nr 3 i 4 Wykazu usług złożonego przez wykonawcę Tameshi.
Izba stwierdziła, że usługa powołana w pozycji 4 Wykazu usług spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Oświadczenie wykonawcy zawarte w wykazie zostało potwierdzone dokumentem sporządzonym przez podmiot, na
rzecz którego usługi zostały wykonane. Dokument ten potwierdza zarówno termin realizacji usługi, zakres usługi, jak też
jej należyte wykonanie. Przedstawienie szerszego uzasadnienia w zakresie przedmiotowej usługi nie jest możliwe, jako
że treść ta pozostaje zastrzeżona przez Tameshi jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W zakresie usługi wykonanej na rzecz T-Mobile Polska S.A. Izba stwierdziła, że zarzut podniesiony w odwołaniu
dotyczył niespójności złożonych dokumentów – w dokumencie Szablon Potwierdzenia Zakończenia Projektu na 2023 rok
jest mowa o chmurze prywatnej („Nazwa Projektu: Migracja Chmurowa dla TMPL (chmura prywatna)”), podczas gdy
z korespondencji elektronicznej pochodzącej od przedstawiciela T-Mobile Polska S.A. z dnia 19 grudnia 2024 r. oraz
oświadczenia własnego Tameshi z dnia 18 grudnia 2024 r. wynika, że migracja dotyczyła chmury publicznej. Takie też
oświadczenie zostało złożone w poz. 3 Wykazu usług. Podniesiony przez Odwołującego zarzut obejmuje również
niespójność dokumentów co do terminu realizacji usługi.
Po analizie złożonych przez Tameshi dokumentów dotyczących usługi na rzecz
T-Mobile Polska S.A. Izba stwierdziła, że niezbędne jest wezwanie wykonawcy Tameshi na podstawie art. 128 ust. 4
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie tego, czy powołana usługa dotyczyła chmury publicznej. Złożone
dokumenty w tym zakresie przedstawiają sprzeczne informacje. Z uwagi na to, że warunek udziału w postępowaniu
wymagał realizacji usług na zasobach chmury publicznej, niezbędne jest wykazanie przez wykonawcę w sposób nie
budzący wątpliwości, że usługa na rzecz T-Mobile Polska S.A. spełnia przedmiotowy wymóg.
Jednocześnie, Izba uznała, że wątpliwości podniesione przez Odwołującego
w zakresie terminu realizacji usługi na rzecz T-Mobile Polska S.A. są nieuzasadnione
i wynikają z nieprawidłowego odczytu dokumentu pochodzącego od przedstawiciela ww. podmiotu. W informacji z dnia
19 grudnia 2024 r. stwierdzono, że Tameshi realizuje usługę na rzecz T-Mobile Polska S.A. od dnia 11 lipca 2023 r.,
której pierwsza faza zakończyła się
w lutym 2024 r., zaś druga toczy się do 2025 r.
Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do przyjęcia, że wykazana została przez Tameshi należyta realizacja
pozostałych powołanych w wykazie usług.
Wykonawca Tameshi na potwierdzenie realizacji poszczególnych usług złożył oświadczenia własne nie
wykazując przy tym, że z przyczyn niezależnych od siebie nie jest
w stanie uzyskać dokumentów pochodzących od podmiotów, na rzecz których usługi były wykonywane.
Tymczasem zgodnie z §9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy
i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu zamawiający może żądać wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały
wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego usługi zostały wykonane/są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy.
Z powyższego w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że co do zasady, wykonawca zobowiązany jest złożyć
dokumenty pochodzące od podmiotu, na rzecz którego usługi zostały wykonane/są wykonywane. Możliwość złożenia
oświadczenia własnego wykonawcy stanowi wyjątek od tej zasady i obwarowana jest wykazaniem, że wykonawca nie
jest w stanie uzyskać stosownych dokumentów od ww. podmiotów z przyczyn od siebie niezależnych. Wykonawca
Tameshi nie wykazał, że pozyskanie takich dokumentów jest choćby utrudnione, nie podjął próby wykazania, że starał się
takowe dokumenty pozyskać. W tych okolicznościach, oświadczenia własne wykonawcy Tameshi nie mogą być uznane
za wystarczające.
Za spełniającą warunek nie może zostać uznana usługa dla Stokrotka Sp. z o.o. Wykonawca Tameshi nie
wykazał, że usługa ta była wykonywana przez 12 miesięcy – nie potwierdza tego ani wykaz usług, ani dokument
pochodzący od Stokrotka Sp. z o.o. (pismo z dnia 9 lipca 2024 r.). Zakreślenie terminu od stycznia 2023 go grudnia 2023
nie stwarza pewności co do dwunastomiesięcznego okresu realizacji usługi.
Izba nie stwierdziła uchybienia w tym, że dokumenty pochodzące od podmiotów, na rzecz których realizowane
były usługi nie zostały podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji tych podmiotów. Jako oświadczenia wiedzy,
dokumenty referencyjne nie muszą pochodzić od takich osób.
W tych okolicznościach, Izba za zasadne uznała nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym wezwania wykonawcy Tameshi na
podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnień w zakresie usługi wykonanej na rzecz T-Mobile Polska S.A.
Jednocześnie, zaznaczenia wymaga, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba orzeka
w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba
rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik
postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego
wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i
wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b).
Zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty
ponoszą odwołujący i zamawiający. W takim przypadku Izba rozdziela wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od
zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła (§ 7 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia). Analogicznie Izba rozdziela koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia.
W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez
Odwołującego stosunkowo, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,
do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku ½ i bezzasadne w takiej
samej części. Kosztami postępowania obciążono zatem po połowie Odwołującego
i Zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości
15 000 zł oraz koszty poniesione przez obie strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocników (w wysokości 3 600 zł każda
ze stron) - łącznie 22 200 zł. Różnica pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami
postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku, wynosiła 7 500 zł. Różnicę tę Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego.
Przewodnicząca:…………..