Sygn. akt KIO 1208/23
WYROK
z dnia 15 maja 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę A. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Sieciowe Systemy Informatyczne, A. K. w Oławie w postępowaniu prowadzonym przez Państwowy Fundusz
Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w Warszawie
przy udziale wykonawcy POLINTEGRA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zgłaszającego sprzeciw od uwzględnienia
przez zamawiającego odwołania w całości
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Państwowemu Funduszowi Rehabilitacji Osób
Niepełnosprawnych w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie badania i
oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy POLINTEGRA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Katowicach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Prawa zamówień publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę POLINTEGRA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę A. K., prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Sieciowe Systemy Informatyczne, A. K. w Oławie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy POLINTEGRA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach na
rzecz wykonawcy A. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Sieciowe Systemy
Informatyczne, A. K. w Oławie, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Uz as adnienie
I. Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w Warszawie (dalej: Zamawiający), prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „Asysta Techniczna i Konserwacja dla urządzeń LAN oraz urządzeń serwerowych i
oprogramowania wirtualizacyjnego przez okres 36 miesięcy”, nr sprawy: ZP/27/22 – część 2.
W dniu 28 kwietnia 2023 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę A. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Sieciowe Systemy Informatyczne, A. K. w Oławie (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Polintegra, który nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych w zakresie
personelu;
2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Polintegra, który złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji potwierdzając w wykazie
osób nieprawdziwe informacje na temat dysponowania potencjałem kadrowym.
W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Polintegra oraz dokonanie odrzucenia oferty tego wykonawcy na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego wykonawca Polintegra spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach (dalej:
Przystępujący albo Polintegra) skutecznie zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego. Zamawiający uwzględnił
zarzuty odwołania w całości, i Przystępujący wniósł sprzeciw od tej czynności, dlatego Izba rozpoznała odwołanie na
rozprawie.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa zamówień publicznych, skutkujących
odrzuceniem odwołania.
II. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie należy
uwzględnić.
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono
materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie kopii dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy, dowodów
złożonych przez strony oraz ich stanowisk.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Warunek udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego dla części 2 zamówienia został określony w Roz. V
pkt 2.2 lit. d SWZ: „Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże w szczególności, że dysponuje
lub będzie dysponował minimum dwiema osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i posiadającymi
następujące kwalifikacje zawodowe i doświadczenie: - posiadających certyfikat producenta urządzeń firmy Huawei
właściwy dla urządzeń
przechowywania danych na poziomie HCIE – Storage - dotyczy Części nr 2;
- posiadających certyfikat producenta urządzeń firmy Huawei właściwy dla urządzeń
serwerowych na poziomie HCIA Data Center - dotyczy Części nr 2;
- posiadających certyfikat producenta oprogramowania VMware 6.x lub wyższej na poziomie minimum VMware
VCAP-DCV lub nowszym - dotyczy Części nr 2;
Zamawiający dopuszcza realizację wymagań dotyczących dysponowania osobami w dowolnej konfiguracji z
zastrzeżeniem wymogu posiadania każdego z rodzaju certyfikatów przez minimum dwóch inżynierów.”
Ponadto, w pkt 3.9 załącznika nr 3 do SWZ stanowiącego OPZ, Zamawiający wskazał, że „Wszyscy inżynierowie muszą
posługiwać się biegle językiem polskim w mowie oraz w piśmie. Realizacja wszystkich incydentów oraz komunikacja z
Zamawiającym w zakresie realizacji incydentów musi odbywać się wyłącznie w języku polskim.”
Wykonawca Polintegra w wykazie osób wskazał 9 osób, przy czym na potwierdzenie posiadania certyfikatu HCIE
Storage osobę z poz. 5, z poz. 6. Na potwierdzenie posiadania
certyfikatu HCIA Data Center wykonawca powołał osobę z poz. 2 pana R. G., poz. 7 M. S.. Na potwierdzenie certyfikatu
Vmware wykonawca wskazał osoby w poz. 3 i 4 wykazu.
W wykazie znalazły się 3 osoby, które zamieszkują poza granicami Polski (w poz. 5, 6, 7). Osoby te pochodzą
odpowiednio z Gruzji (p. G.), Kazachstanu (p. Z.) i Paragwaju (p. S.).
Odwołujący w odwołaniu podnosił, że oceniając spełnienie warunku zdolności technicznej i zawodowej przez wskazane
w wykazie osoby należy zwrócić uwagę, że wykonawca powinien był dla każdego rodzaju certyfikatu wskazać co
najmniej dwie osoby inżynierów, którzy je posiadają. W zakresie certyfikatu HCIE Storage można byłoby ewentualnie
uznać osoby wskazane w poz. 5 i 6 gdyby jednak władały one biegle językiem polskim. Jedynie bowiem te osoby
posiadają certyfikaty. Osoby z poz. 1 i 8 nie posiadają bowiem certyfikatu, gdyż jak wskazał wykonawca oczekują dopiero
na termin egzaminu.
W tym zakresie Odwołujący wyjaśniał, że proces certyfikacji realizowany przez Huawei polega na zdobyciu przez osobę
wiedzy przez udział w szkoleniach, kursach, warsztatach, samodzielną edukację i zebrane doświadczenie zawodowe.
Procedurę tę wieńczy egzamin i dopiero po jego zdaniu osoba uzyskuje stosowny certyfikat. Wobec tego nie ma
możliwości, aby uznać, że spełniają warunek udziału osoby, które oczekują na termin egzaminu gdyż nie posiadają one
pożądanego certyfikatu.
Z kolei w zakresie certyfikatu HCIA Data Center wykonawca w ogóle nie posiada dwóch osób z takim certyfikatem.
Osoba powołana w poz. 2 tj. pan R. G. nie jest zasobem którym dysponuje wykonawca gdyż zobowiązał się on do
współpracy na wyłączność z Odwołującym. Z załączonego do odwołania oświadczenia z dnia 24 kwietnia 2023 r. Pana
G. wynika również, iż nie deklarował woli współpracy z jakimkolwiek innym poza Odwołującym podmiotem w zakresie
postępowania prowadzonego przez PFRON. Oświadczenie stanowi załącznik nr 6 do odwołania. Ponadto, R. G. złożył
na potrzeby niniejszego postępowania zobowiązanie Odwołującemu z dnia 9 grudnia 2022 r. do współpracy.
Ponadto Odwołujący podnosił, że osoba wskazana w poz. 7 po pierwsze również zaprzecza, jakoby oferowała
współpracę wykonawcy Polintegra na potrzeby niniejszego zamówienia, a ponadto nie spełnia wymagania OPZ
posługiwania się językiem polskim. Powyższe wynika z korespondencji e-mail z panem M. S., którą zainicjował Pan A.
K..
Osoba z poz. 9 wykazu osób, nie ukończyła procedury certyfikacji, gdyż oczekuje na termin egzaminu, co jak wskazano
wyżej powinno doprowadzić do negatywnej oceny w przedmiocie spełniania warunku udziału.
Podsumowując, Odwołujący stwierdzał, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania co najmniej 2 osób z
certyfikatami Huawei nie został spełniony. W zakresie certyfikatu HCIE Storage można byłoby rozważać jedynie osoby z
poz. 5 i 6. Są to jednak zdaniem wykonawcy przypadkowe osoby, które wykonawca wpisał w wykaz na
podstawie dostępnych w Internecie informacji, bez jakiejkolwiek oferty współpracy czy choćby kontaktu. Natomiast w
zakresie certyfikatu HCIA Data Center wykonawca, jak wykazano powyżej w ogóle nie dysponuje osobą, która stosowny
certyfikat posiada. W zakresie Pana G. wykazano, że nie oferował on współpracy wykonawcy Polintegra, w zakresie
Pana M. S. również uzyskano informację e-mail, że nie składał nikomu oferty współpracy, nie zna języka polskiego i co
najważniejsze, obecna umowa z pracodawcą w ogóle nie pozwala mu na wykorzystywanie certyfikatu HCIA dla innych
podmiotów – korespondencja w załączniku nr 9. Osoba wskazana w poz. 9 nie posiada jeszcze ukończonej certyfikacji.
Wobec powyższych faktów, Odwołujący stwierdzał, że Odwołujący nie posiada osób z certyfikatami wymaganymi
warunkiem udziału tj. HCIE Storage oraz HCIA Data Center, a co za tym idzie jego oferta powinna zostać odrzucona.
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.
Stosownie do art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Prawa zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Izba uznała, że Przystępujący nie spełnił warunków udziału w
postępowaniu – nie wykazał, że dysponuje osobami posiadającymi wymagane przez Zamawiającego certyfikaty. Izba nie
tylko uznała, na podstawie dowodów złożonych przez Odwołującego, że że znajomość języka polskiego przez osoby
wskazane w pozycjach [w poz. 5, 6, 7 ‒ osoby pochodzące odpowiednio z Gruzji (p. G.), Kazachstanu (p. Z.) i Paragwaju
(p. S.)] jest wątpliwa, ale przede wszystkim stwierdziła, że Przystępujący nie dysponuje osobą Pana R. G. z poz. 2
wykazu.
Co do znajomości języka polskiego, to Przystępujący argumentował, że zarzuty Odwołującego są oparte na błędnych
przesłankach, bowiem z samego obcojęzycznego brzmienia nazwiska nie można wnioskować, że dana osoba nie zna
języka polskiego; Przystępujący powoływał się na emigrację z Polski do Kazachstanu i Ameryki Południowej wskazując,
na możliwość znajomości języka obcego przez osoby mieszkające tamże. Zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący
złożyli do akt sprawy korespondencję mailową m.in. z Panem S. (z różnych adresów mailowych), przy czym bardziej
wiarygodna wydaje się korespondencja prowadzona przez Odwołującego za pomocą adresu ustalonego na portalu
LinkedIn, z której wynika że ta osoba nie zna języka polskiego, niż przedstawiona przez Przystępującego, z adresem w
ogólnie dostępnej domenie. Ponadto korespondencja złożona przez Przystępujący prowadzona jest w języku angielskim,
a jedynie oświadczenia o biegłej znajomości języka polskiego są złożone w języku polskim. Kwestie te można byłoby
ewentualnie wyjaśnić, jednak Izba uznała, że nie jest to możliwe w tym postępowaniu,
ponieważ i tak oferta Przystępującego podlega odrzuceniu z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Przystępujący opierał swoją argumentację o twierdzenia nie poparte przekonującymi dowodami. Twierdził, że certyfikat
R&S jest najwyższy w hierarchii i niejako obejmuje wszystkie inne certyfikaty (nie przedstawiając żadnych dowodów), a
certyfikat DataCom jest równoważny do certyfikatu DataCenter, wymaganego przez Zamawiającego. To ostatnie
stwierdzenie poparł informacją, z której wynika jedynie, że certyfikat DataCenter nie jest już obecnie wystawiony.
Odwołujący złożył na rozprawie wydruk korespondencji mailowej z wystawcą certyfikatu, z której wynika (mail z 21 maja
2023 r.), że „wcześniejsza ścieżka zawierała także elementy rozwiązań serwerowych, wirtualizacji czy np. elementów
cloud-computingu”. Na tej podstawie Izba uznała, że zakres obu certyfikatów nie pokrywa się, dlatego nie można uznać
automatycznie, że późniejszy zastąpił wcześniejszy pod względem posiadanej wiedzy.
Zatem, zgodnie z wykazem Przystępującego, certyfikat DataCenter posiadałby wyłącznie Pan S. (poz. 7 wykazu),
którego znajomość języka polskiego jest wątpliwa, oraz Pan R. G. (poz. 2 wykazu), co do którego, po przeprowadzeniu
postępowania dowodowego okazało się, że Przystępujący nim nie dysponuje.
Odnośnie Pana R. G. to umowa pomiędzy Pol-Integra a Loopos spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Antonie w §
2 ust. 3 przewiduje sposób, za pomocą którego może dojść do wykorzystania certyfikatów posiadanych przez Pana G. –
należy uzyskać zgodę pocztą elektroniczną na wykorzystanie certyfikatów w określonym celu. Z kolei § 3 określa warunki
współpracy. W tym kontekście Odwołujący słusznie podnosił, że jedynym dowodem, że przystępujący może
dysponować p. Górskim byłby mail Loopos o przekazaniu p. G. i jego certyfikatu w celu realizacji umowy z
Zamawiającym. Przystępujący takiej korespondencji nie przedstawił. Za dowód przekazania możliwości korzystania z
certyfikatów nie można uznać mail, złożonych przez Przystępującego do akt. Przystępujący zadał ogólne pytanie, bez
wskazania konkretnego celu użycia certyfikatów, a więc Loopos nie mógł mieć świadomości kontekstu, w jakim pytanie
zostało zadane, dlatego nie można z tej korespondencji wywieść, że został przekazany certyfikat i możliwość
dysponowania Panem Górskim, zgodnie § 2 ust. 3 umowy. Odwołujący załączył do odwołania jednoznaczne
oświadczenie Pana G., z którego wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że Przystępujący nim nie dysponuje.
Podsumowując, Odwołujący nie miał żadnych podstaw to twierdzenia, że dysponuje osobą Pana G., i Izba stwierdziła, że
informacje podane w tym zakresie są niezgodne z rzeczywistością tak dalece, że musi to zrodzić negatywne
konsekwencje dla Przystępującego w tym postępowaniu. Oferta Przystępującego podlega odrzuceniu z postępowania na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Prawa zamówień publicznych,
zgodnie z którym odrzuca się ofertę złożonego przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Przystępujący nie był wzywany odnośnie wyjaśnień i uzupełnień w zakresie dotyczącym warunków udziału w
postępowaniu, jednak rację ma Odwołujący, że oświadczenia Przystępującego odnośnie posiadanych certyfikatów (i
osób, którymi dysponuje – w szczególności osobą Pana G.), tak dalece odbiegały od rzeczywistości, że trzeba je uznać
za informacje nieprawdziwe, a w ocenie składu orzekającego z art. 16 Prawa zamówień publicznych, stanowiącego
podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych ‒ uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ‒
można wywieść regułę, że nieprawdziwych informacji nie można zastąpić prawdziwymi. Reguła ta ma w ocenie składu
orzekającego niezależnie od okoliczności, czy zamawiający przewidział w SWZ fakultatywną przesłankę wykluczenia, o
której mowa w art. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Prawa zamówień publicznych (czego w tym postępowaniu Zamawiający nie
uczynił). Zgodnie z art. 109 ust 1 pkt 8 i 10, jeżeli zamawiający wskaże to w dokumentach zamówienia, to z
postępowania o udzielenie zamówienia może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych lub który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie składu orzekającego, przywołane wyżej
fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy podlegają osobnej ocenie w ramach badania ewentualnych podstaw
wykluczenie wykonawcy. Natomiast nie można przyjąć, że celem ustawodawcy było dopuszczenie podawania
nieprawdziwych informacji w postępowaniach, w których zamawiający nie przewidział tychże fakultatywnych przesłanek
wykluczenia, bowiem stoi temu na przeszkodzie art. 16 Prawa zamówień publicznych. Jednak w ocenie Izby nie można
przyjąć, że w sytuacji, jeżeli zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia związanych z
wprowadzeniem zamawiającego w błąd, to, niejako automatycznie, w przypadku złożenia tego rodzaju informacji, należy
zastosowań art. 226 ust. 1 pkt 7) Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7) ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym odrzuca się ofertę została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, dlatego Izba oddaliła zarzut w tym zakresie.
Reasumując, informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd mogą być badane
zarówno w świetle podstaw wykluczenia
wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji, czy też, jak w tym postępowaniu, z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16
Prawa zamówień publicznych. Każdorazowo zależy to od sytuacji w danym postępowaniu.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, nakazując Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Prawa zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art.
575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……