Sygn. akt: KIO 1193/23
WYROK
z dnia 11 maja 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę BECTON DICKINSON POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr. Władysława Biegańskiego w
Grudziądzu,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz
dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr. Władysława
Biegańskiego w Grudziądzu i:
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BECTON DICKINSON POLSKA sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego Regionalnego Szpitala Specjalistycznego im. dr. Władysława
Biegańskiego w Grudziądzu na rzecz wykonawcy BECTON DICKINSON POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych),
stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .............................
Sygn. akt: KIO 1193/23
Uz as adnienie
Regionalny Szpital Specjalistyczny im dr. Władysława Biegańskiego w Grudziądzu, zwany dalej: „Zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej:
„Pzp”, którego przedmiotem są sukcesywne dostawy przez Wykonawcę do Zamawiającego przez okres 24 miesięcy
asortymentu medycznego jednorazowego użytku”. (nr referencyjny: Z/46/PN/22), zwane dalej
„Postępowaniem” w podziale 23 części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 sierpnia 2022 r.,
pod numerem DZ.U./S164 464075-2022.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 3 ust. 1 Pzp.
W dniu 28 kwietnia 2023 r. wykonawca BECTON DICKINSON POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej:
„Odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami Pzp obejmujące
podjęcie w postępowaniu o udzielenie zamówienia niezgodnej z przepisami ustawy czynności polegającej na
unieważnieniu Postępowania w zakresie zadania 20, podczas gdy nie zachodzą przesłanki do unieważnienia
Postępowania zgodnie z art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, w szczególności ze względu na fakt, że wymóg opisany przez
Zamawiającego w zakresie zadania 20 jest prawidłowy i umożliwia złożenie prawidłowej, ważnej oferty.
Tym samym w ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego stanowiło naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp w związku z art.
16 pkt 1), 2) i 3) Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania na tej podstawie, pomimo braku obarczenia
postępowania niemożliwą do usunięcia wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania, o którym poinformowano w dniu 19 kwietnia 2023 roku oraz dokonania ponownej czynności
badania i oceny ofert w postępowaniu.
W uzasadnieniu w pierwszej kolejności Odwołujący przywołał fragmenty dokumentacji zamówienia w której Zamawiający
wskazał, że w zakresie zadania nr 20 w pozycji 3 będzie żądał od wykonawców kaniuli o następujących parametrach:
Poz. 3
Kaniula dożylna przeznaczona do małych, delikatnych żył u pacjentów neonatologicznych, pediatrycznych i osób
starszych. Posiadająca wyjmowany uchwyt w którym schowane są skrzydełka kaniuli, ułatwiające kaniulację naczynia.
Bez dodatkowego portu górnego. Kaniula widoczna w promieniach RTG, 6 wtopionych pasków radiocieniujących.
Wykonana z unikalnego poliuretanu, biokompatybilnego, o potwierdzonym klinicznie wpływie na zmniejszenie ryzyka
wystąpienia zakrzepowego zapalenia żył (potwierdzone badaniami 2
klinicznymi dołączonymi do oferty) Dodatkowy otwór przy ostrzu igły umożliwiający natychmiastowe wzrokowe
potwierdzenie wejścia do naczynia podczas kaniulacji (system 3-krotnego potwierdzenia wypływu krwi). Pakowane po 50
sztuk w opakowaniu. Rozmiary: 26G – fioletowy - 0,6 x 19 mm. – przepływ 14 ml/min i 24G – żółty - 0,7 x 19 mm. –
przepływ 19 ml/min do wyboru zamawiającego.
Następnie Zamawiający na skutek odpowiedzi na pytanie z dnia 13 stycznia 2023 r. dokonał modyfikacji wymagań w
zadaniu numer 20 w poz. 2 w następujący sposób:
Kaniula dożylna przeznaczona do małych, delikatnych żył u pacjentów neonatologicznych, pediatrycznych i osób
starszych (lub kaniule do żył obwodowych typu Introcan Safety). Posiadająca wyjmowany uchwyt w którym schowane są
skrzydełka kaniuli, ułatwiające kaniulację naczynia. Bez dodatkowego portu górnego. Kaniula widoczna w promieniach
RTG, 6 (lub 4) wtopione paski radiocieniujące. Wykonana z unikalnego poliuretanu, biokompatybilnego. Dodatkowy otwór
przy ostrzu igły umożliwiający natychmiastowe wzrokowe potwierdzenie wejścia do naczynia podczas kaniulacji (system
3-krotnego potwierdzenia wypływu krwi). Pakowane po 50 sztuk w opakowaniu. Rozmiary: 26G – fioletowy - 0,6 x 19 mm.
– przepływ 14 ml/min i 24G – żółty - 0,7 x 19 mm. – przepływ 19 ml/min do wyboru zamawiającego (lub 0,7 x19mm 22
ml/min 24G).
Zamawiający po otwarciu ofert oraz przeprowadzeniu badania i oceny ofert stwierdził, że udzielona przez niego
odpowiedź na pytanie z dnia 13 stycznia 2023 r. spowodowała, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wadą, która
uniemożliwia według Zamawiającego zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy jest fakt, że dopuszczone przez
Zamawiającego kaniule do żył obwodowych typu Introcan Safety nie posiadają dodatkowych otworów przy ostrzu igły
umożlwiających natychmiastowe wzrokowe potwierdzenie wejścia do naczynia podczas kaniulacji (zwane dalej kaniule
typu Introcan Safety).
Zgodnie z treści pisma Zamawiającego z dnia 19 kwietnia 2023 r.:
Zamawiający w trakcie trwania procesu badania i oceny ofert dostrzegł błąd w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie
zadania nr 20 poz. 3 polegający na tym, że w jednej pozycji dopuścił możliwość zaoferowania kaniul do żył obwodowych
typu Introcan Safety, które nie posiadając dodatkowego otworu przy ostrzu igły umożliwiającego natychmiastowe
wzrokowe potwierdzenie wejścia do naczynia podczas kaniulacji, natomiast w dalszej części opisu pozostawił wymóg
posiadania powyżej opisanego dodatkowego otworu.
W związku z powyższym de facto uniemożliwiło to zaoferowanie przedmiotu zamówienia tj. kaniul do żył obwodowych
typu Introcan Safety, które zgodnie z treścią odpowiedzi na zapytania i modyfikacji Zamawiający dopuścił.
(…)
Jednoznaczne ustalenie rzeczywistego zakresu wymogów technicznych specyfikacji nie jest możliwe tj. dla pozycji 3
Zamawiający dopuszcza wprost kaniule dla żył obwodowych typu Introcan Safety, przy czym, wyartykułowany dalej w
specyfikacji wymóg „dodatkowego otworu przy ostrzu 3
igły”, który musi być spełniony łącznie, a nie alternatywnie, powoduje, że wyżej wskazane dopuszczenie kaniul Introcan
Safety jest pozorne, nie umożliwiające złożenia ważnej oferty.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób błędny dokonał kwalifikacji przedmiotowego stanu faktycznego jako
wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy. Zamawiający wymagał bowiem dwóch rodzajów kaniul,
które były równorzędnie dopuszczone dla wykonawców do zaoferowania w niniejszym postępowaniu. Dozwolone było
zatem złożenie oferty dotyczącej kaniuli dożylnej przeznaczonej do małych, delikatnych żył u pacjentów
neonatologicznych, pediatrycznych i osób starszych lub kaniuli do żył obwodowych typu Introcan Safety. Zamawiający
tym samym chciał w ocenie Odwołującego dopuścić możliwe szeroki zakres wykonawców, tak by zapewnić odpowiedni
poziom konkurencyjności w postępowaniu i uzyskać najbardziej korzystną ofertę, co należało uznać za działanie
prawidłowe i zgodne z ustawą Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający miałby nawet prawo do próby ograniczenia
konkurencji, czego w niniejszej sprawie nie uczynił, gdyż uznał że zachowanie uczciwej konkurencji oraz otrzymanie jak
największej ilości ofert jest celem nadrzędnym.
Jak wskazał Odwołujący zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej Pomimo konieczności zachowania
uczciwej konkurencji zamawiający ma prawo tak opisać przedmiot zamówienia aby uwzględnione zostały jego
rzeczywiste potrzeby. To zamawiający jest bowiem gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia. To
zamawiający wie jaki cel chce osiągnąć i charakteryzuje go, przygotowując opis przedmiotu zamówienia. Celem tak
przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia jest umożliwienie zaspokojenia potrzeb zamawiającego w warunkach
konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danej branży
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. KIO 1924/22).
Odwołujący zaznaczył, że modyfikacja wymogów dotyczących kaniul została dokonana na wniosek jednego z
wykonawców, zaś Zamawiający kierując się słusznym interesem publicznym nie chciał ograniczać konkurencji poprzez
wymagania jedynie jednego rodzaju kaniul. Zamawiający dopuścił zatem zdaniem Odwołującego również kaniule typu
Introcan Safety pod warunkiem, że spełnia ona wymagania wyraźnie wskazane w dokumentacji zamówienia.
Ponadto Odwołujący podniósł, że odpowiedzialność za złożenie prawidłowych ofert, zgodnych z treścią warunków
zamówienia spoczywa wyłącznie na wykonawcach, a także że żaden z wykonawców nie wniósł odwołania od treści
modyfikacji dokonanej przez Zamawiającego, co za tym idzie wyrazili oni zgodę na tą zmianę i ją zaakceptowali. Skoro
zatem wykonawcy znali wymagania Zamawiającego, tj. że mają prawo zaoferować kaniule typu Introcan Safety pod
warunkiem, że spełnia ona wymagania Zamawiającego, to zdaniem Odwołującego nic nie stało na przeszkodzie
wykonawcom, aby złożyli oni prawidłowe oferty.
Odwołujący podkreślił, że rozwój w dziedzinie technologii medycyny jest niezwykle szybki i gwałtowny, zaś Zamawiający
nie ma obowiązku znać wszystkich dostępnych na rynku rozwiązań, więc modyfikując treść wymagań (na wniosek
jednego z wykonawców), dopuścił zatem według Odwołującego możliwość pojawienia się na rynku kaniul typu Introcan
Safety, które spełniają wymagania Zamawiającego. Niezwykle istotna jest okoliczność, że w niniejszej sprawie kaniule
typu 4
Introcan Safety nie są jedynymi wymaganymi przez Zamawiającego gdyż w jego ocenie Zamawiający – w sposób jak
najbardziej słuszny – dopuścił nie tylko kaniule Introcan Safety, ale także wszystkie inne, które są typem tych kaniul.
Wymaganie Zamawiającego brzmi bowiem: „lub kaniule typu Introcan Safety”, zatem wykonawcy mając tak opisany
przedmiot zamówienia mogli zweryfikować czy ich kaniule w typie Introcan Safety posiadają wszystkie wymagania
Zamawiającego i złożyć ważną ofertę.
W związku z powyższym zdaniem Odwołującego nie istnieje żadna podstawa, która umożliwiałaby unieważnienie
postępowania w niniejszej sprawie, gdyż istnieje możliwość złożenia ważnej i zgodnej z wymaganiami Zamawiającego
oferty, czego przykładem jest oferta Odwołującego. Wystarczającym w niniejszym postępowaniu było, aby każdy z
wykonawców, którzy chcieli złożyć oferty zweryfikowali jasne, precyzyjne wymagania Zamawiającego w zakresie kaniul,
zaś Zamawiający w treści pisma unieważniającego nie wskazał, że wymagania te były niezrozumiałe, wprowadzające w
błąd lub mogące być w odmienny sposób interpretowane. Wymagania w tym zakresie były zdaniem Odwołującego
przejrzyste i racjonalne, zaś Zamawiający wskazał jedynie – chcąc dopuścić możliwie szeroki wachlarz wykonawców –
na dodatkową możliwość tj. zaoferowania kaniul typu Introcan Safety byleby spełniały wymagania Zamawiającego.
Przedmiotowa okoliczność nie powoduje zatem według Odwołującego możliwości uznania jej za wadę postępowania
uniemożliwiającą zwarcie ważnej umowy. Wykonawcy mieli możliwość złożenia ważnych, zgodnych z warunkami
zamówienia ofert. Wymaganie Zamawiającego nie powoduje także, że wykonawcy mogliby złożyć nieporównywalne
oferty (tj. jedne spełniające wymagania dotyczące kaniul a drugie nie), gdyż wymagania dla obu rodzajów kaniul były
identyczne.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy
Pzp w przypadku którego unieważnienie może nastąpić wyłącznie w sytuacji, w której doszłoby do zawarcia umowy
podlegającej unieważnieniu.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z doktryną ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie
określonego naruszenia przepisów PZP do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu,
określonych w art. 457 ust. 1 PZP. Wady te stanowią konsekwencję znaczących uchybień w stosowaniu przepisów
odnoszących się do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez zamawiającego. Na poparcie powyższego
stanowiska Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2022 r., KIO sygn. 3049/22, zgodnie
z którym Wykładnia celowościowa przepisu art. 255 pkt 6 Prawa zamówień publicznych prowadzi do wniosku, że
niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego to każda niedająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy.
Z analizy przepisu art. 457 ustawy Pzp według Odwołującego bezsprzecznie wynika, że nie zachodzi żadna z
przesłanek w nim określonych w niniejszej sprawie, zaś Zamawiający błędnie
przyjął, że opisane przez niego wymogi w zadaniu numer 20 poz. 3 są niemożliwe do spełnienia i wzajemnie się
wykluczające.
Zdaniem Odwołującego istniała zatem możliwość zaoferowania prawidłowych kaniul, a wymaganie Zamawiającego
zostało sformułowane w sposób zgodny z ustawą Pzp, zaś wyłącznie na wykonawcach spoczywała odpowiedzialność
za poprawną weryfikację tych wymagań względem zaoferowanych produktów, a Zamawiający nie jest za tą czynność
odpowiedzialny.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w swoim piśmie z dnia 19 kwietnia 2023 r. precyzyjnie określił uzasadnienie
faktyczne oraz prawne podejmowanej przez siebie decyzji, zaś godnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej
Instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy, a tym samym przesłanki unieważnienia postępowania,
w tym określone art. 255 pkt 6 Prawa zamówień publicznych nie mogą być interpretowane rozszerzająco.
(…)Zamawiający podejmując czynność unieważnienia postępowania powinien wykazać, że w okolicznościach
faktycznych, z których wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania, brak było możliwości podjęcia innych
alternatywnych czynności, umożliwiających kontynuowanie postępowania. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
marca 2022 r., sygn. KIO 667/22)
W związku z powyższym zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego bezsprzecznie wykazano w treści odwołania, że
postępowanie nie zawiera żadnych wad, które mogłyby doprowadzić do niemożliwości zwarcia umowy niepodlegającej
unieważnieniu, a tym samym postawiony zarzut jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie.
W piśmie z dnia 9 maja 2023 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przestawił
argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.
Do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Aesculap Chifa
Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Tomyślu. Wobec zgłoszonego przystąpienia opozycję zgłosił Odwołujący, wskazując na
brak interesu zgłaszającego przystąpienie. Po zapoznaniu się ze stanowiskami stron Izba uznała, że odwołujący
uprawdopodobnił, że zgłaszający przystąpienie nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia na korzyść strony, do której
przystąpił. Izba wskazuje, iż interes, o którym mowa w art. 525 ust. 1 Pzp winien mieć charakter realny, a nie
hipotetyczny, gdyż tylko w takim wypadku udział danego podmiotu, jako uczestnika postępowania odwoławczego należy
uznać za czyniący zadość jego uzasadnionym interesom prawnym i faktycznym. Ponadto interes zgłaszającego
powinien być związany z przedmiotem zarzutów, których rozstrzygnięcie jest przedmiotem rozstrzygania przez Izbę.
Przedmiotem zarzutu odwołania w przedmiotowej sprawie jest dokonana przez Zamawiającego czynność unieważnienia
postępowania. Tymczasem zgłaszający przystąpienie argumentując posiadanie interesu wskazywał na wadliwy opis
przedmiotu zamówienia, który eliminuje z przetargu konkurencyjne w stosunku do produktu oferowanego przez
Odwołującego produkty zgłaszającego przystąpienie. Zgłaszający przystąpienie stwierdził, że badanie i ocena ofert
przeprowadzone w odniesieniu do wadliwie skonstruowanego opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) mogłoby prowadzić
do odrzucenia ofert konkurencyjnych w stosunku do oferty Odwołującego (w tym Zgłaszającego przystąpienie) jako nie
spełniających wymogów specyfikacji, tym samym pozbawiając Zgłaszającego przystąpienie możliwości uzyskania
zamówienia. Tym samym uzasadniając swój interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje, Zgłaszający przystąpienie odnosił się do kwestii, które nie były przedmiotem orzekania przez Izbę, tj.
wadliwości OPZ oraz oceny oferty Zgłaszającego przystąpienie w świetle zapisów OPZ, co nie jest przedmiotem
rozstrzygania w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto za uprawdopodobnieniem braku interesu przemawiał fakt, że
oferta Zgłaszającego przystąpienie złożona w tym postępowaniu, sklasyfikowana na pierwszym miejscu według kryteriów
punktowych określonych w Rozdziale XVII ust. 1 SWZ (cena – 100 %) nie została uznana za niezgodną z warunkami
zamówienia i nie została odrzucona. Tym samym argumentacja Zgłaszającego przystąpienie odnosiła się do zdarzeń
przyszłych i niepewnych tj. do ewentualnego stwierdzenia niezgodności jego oferty z treścią warunków zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby zostało uprawdopodobnione, że Zgłaszający przystąpienie nie posiada
interesu w rozstrzygnięciu postepowania na korzyść strony do której przystąpił tj. uznania unieważnienia postępowania
na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp za czynność prawidłową.
Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 Pzp.
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp..
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest sukcesywne dostawy przez Wykonawcę do Zamawiającego przez okres 24 miesięcy asortymentu
medycznego jednorazowego użytku”. (nr referencyjny: Z/46/PN/22), zwane dalej „Postępowaniem” w podziale 23 części.
W zakresie zadania nr 20, zgodnie z pierwotnym brzmieniem szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia zawartym w
treści Formularza cenowego, stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ, w poz. 3, Zamawiający wymagał zaoferowania
asortymentu:
Kaniula dożylna przeznaczona do małych, delikatnych żył u pacjentów neonatologicznych,
pediatrycznych i osób starszych. Posiadająca wyjmowany uchwyt w którym schowane są skrzydełka kaniuli, ułatwiające
kaniulację naczynia. Bez dodatkowego portu górnego. Kaniula widoczna w promieniach RTG, 6 wtopionych pasków
radiocieniujących. Wykonana z unikalnego poliuretanu, biokompatybilnego, o potwierdzonym klinicznie wpływie na
zmniejszenie ryzyka wystąpienia zakrzepowego zapalenia żył (potwierdzone badaniami klinicznymi dołączonymi do
oferty). Dodatkowy otwór przy ostrzu igły umożliwiający natychmiastowe wzrokowe potwierdzenie wejścia do naczynia
podczas kaniulacji (system 3-krotnego potwierdzenia wypływu krwi). Pakowane po 50 sztuk w opakowaniu. Rozmiary:
26G – fioletowy - 0,6 x 19 mm. – przepływ 14 ml/min i 24G – żółty - 0,7 x 19 mm. – przepływ 19 ml/min do wyboru
zamawiającego.
Przedmiotowa pozycja formularza cenowego była – na skutek pytań wykonawców – przedmiotem siedmiokrotnych
wyjaśnień Zamawiającego (wyjaśnienia z dnia 19.10, 21.11., 28.11, ponownie 28.11, 22.12., 30.12.2022 r. oraz
10.01.2023 r.). W wyniku tych wyjaśnień treść przedmiotowej pozycji formularza, której zaoferowania wymagał
Zamawiający została ustalona jako:
Kaniula dożylna przeznaczona do małych, delikatnych żył u pacjentów neonatologicznych, pediatrycznych i osób
starszych (lub kaniule do żył obwodowych typu Introcan Safety). Posiadająca wyjmowany uchwyt w którym schowane są
skrzydełka kaniuli, ułatwiające kaniulację naczynia. Bez dodatkowego portu górnego. Kaniula widoczna w promieniach
RTG, 6 (lub 4) wtopione paski radiocieniujące. Wykonana z unikalnego poliuretanu, biokompatybilnego. Dodatkowy otwór
przy ostrzu igły umożliwiający natychmiastowe wzrokowe potwierdzenie wejścia do naczynia podczas kaniulacji (system
3-krotnego potwierdzenia wypływu krwi). Pakowane po 50 sztuk w opakowaniu. Rozmiary: 26G – fioletowy - 0,6 x 19 mm.
– przepływ 14 ml/min i 24G – żółty - 0,7 x 19 mm. – przepływ 19 ml/min do wyboru zamawiającego (lub 0,7 x19mm 22
ml/min 24G).
W toku postępowania oferty w zakresie części 20 złożyło dwóch wykonawców:
1.
Odwołujący – na poziomie 825 984,00 zł brutto – oferta sklasyfikowana została przez
zamawiającego na drugim miejscu.
2.
Aesculap Chifa sp. z o. o. z siedzibą w Nowym Tomyślu – na poziomie 682 884,00 zł
brutto – oferta sklasyfikowana została przez zamawiającego na pierwszym miejscu.
W dniu 19.04.2023 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie w zakresie części 20 na podstawie art. 255
pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu tej czynności Zamawiający – odwołując się do wskazanej powyżej treści wyjaśnień wskazał,
że udzielając odpowiedzi na zadane przez Wykonawcę Aesculap zapytania w zakresie zadania nr 20 poz. 3 jego intencją
było umożliwienie zaoferowania konkurencyjnych produktów, zgodnie z zasadą równego traktowania Wykonawców i
zasadą uczciwej konkurencji.
Zamawiający w trakcie trwania procesu badania i oceny ofert dostrzegł błąd w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie
zadania nr 20 poz. 3 polegający na tym, że w jednej pozycji dopuścił możliwość zaoferowania kaniul do żył obwodowych
typu Introcan Safety, które nie posiadając dodatkowego otworu przy ostrzu igły umożliwiającego natychmiastowe
wzrokowe 8
potwierdzenie wejścia do naczynia podczas kaniulacji, natomiast w dalszej części opisu pozostawił wymóg posiadania
powyżej opisanego dodatkowego otworu. W związku z powyższym de facto uniemożliwiło to zaoferowanie przedmiotu
zamówienia tj. kaniul do żył obwodowych typu Introcan Safety, które zgodnie z treścią odpowiedzi na zapytania i
modyfikacji Zamawiający dopuścił.
Z uwagi na powyższe należy stwierdzić, że doszło do wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, który stanowi
naruszenie dyspozycji przepisu art. 16 pkt 1 i art. 99 p.z.p. Wskazania wymaga, że w myśl art. 99 ust. 1 i ust. 4 p.z.p.
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, że w zakresie zadania nr 20 poz. 3 stał on się
niespójny i niejednoznaczny. Jednoznaczne ustalenie rzeczywistego zakresu wymogów technicznych specyfikacji nie
jest możliwe tj. dla pozycji 3 Zamawiający dopuszcza wprost kaniule dla żył obwodowych typu Introcan Safety, przy
czym, wyartykułowany dalej w specyfikacji wymóg „dodatkowego otworu przy ostrzu igły”, który musi być spełniony
łącznie, a nie alternatywnie, powoduje, że wyżej wskazane dopuszczenie kaniul Introcan Safety jest pozorne, nie
umożliwiające złożenia ważnej oferty.
Taka sytuacja narusza art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p., który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
Wykonawców oraz w sposób przejrzysty.
Wystąpienie przesłanek do unieważnienia przedmiotowego postepowania w zakresie zadania nr 20 na podstawie art.
255 ust. 6 p.z.p. potwierdza Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. KIO 909/22 z dnia 27.04.2022 r.: „Dokonanie opisu
zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 16 pkt 1 p.z.p. stanowi niemożliwą do usunięcia
wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku
z powyższym zachodzą przesłanki określone w art. 255 ust. 6 p.z.p. i Zamawiający w tych okolicznościach sprawy
powinien przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego unieważnić”. Z uwagi na okoliczności jak
powyżej obowiązkiem Zamawiającego jest unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
Art. 255 pkt 6) – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego
Izba zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron, Izba uznała, że odwołanie
zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że dla oceny czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia podstawowe
znaczenie ma treść uzasadnienia tej czynności przekazanego przez
zamawiającego wykonawcom. Izba ocenia czynność zamawiającego w kontekście powodów ujawnionych w treści ww.
uzasadnienia.
W dalszej kolejności, w ramach rozważań ogólnych, skład orzekający przyjął, że przypadku zaistnienia okoliczności, o
których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, zamawiający będzie miał obowiązek unieważnienia postępowania jeżeli łącznie
zostaną spełnione następujące okoliczności: - po pierwsze, postępowanie musi być obarczone wadą o nieusuwalnym
charakterze;
- po drugie wada taka, musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Podstawą do unieważnienia postępowania jest zatem obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć
wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania
poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o
marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są
wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania.
Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady
postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym
postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być
dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów Pzp do przyczyn, z powodu
których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Wady te stanowią konsekwencję
znaczących uchybień, w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez
zamawiającego.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba doszła do przekonania, że okoliczności
przedmiotowej sprawy nie stanowiły podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp. Powyższe
oznaczało, że zamawiający w sposób nieuzasadniony dokonał unieważnienia postępowania, co czyniło zasadnym
zarzut odwołania.
W pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę na treść uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania.
Zamawiający stwierdził w nim, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na opisaniu
przedmiotu zamówienia w zakresie określenia parametrów asortymentu wskazanego w poz. 3 załącznika nr 2 do SWZ
Formularz ofertowy w zakresie części 20 niezgodnie z intencją Zamawiającego. Argumentacja taka nie może zasługiwać
na aprobatę. Izba pragnie podkreślić, że SWZ oraz sporządzone na jej podstawie ogłoszenie o zamówieniu stanowią
oświadczenie woli zamawiającego co do kształtu przyszłego zobowiązania umownego między zamawiającym a
wykonawcą, który złoży najkorzystniejszą ofertę i Zamawiający jest zobowiązany formułować wszystkie swoje intencje i
potrzeby w treści tych dokumentów. Postanowienia SWZ są bowiem wiążące dla Zamawiającego i wykonawców. Nie
mogą być one
zmieniane po terminie składania ofert i uzupełniane o niewyrażone w ich treści intencje
Zamawiającego. Analogicznie takie niewyrażone wprost w dokumentacji postępowania intencje nie 10
mogą same w sobie stanowić podstawy do stwierdzenia zaistnienia przesłanki wady postępowania, skutkującej jego
unieważnieniem na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Taki ma bowiem charakter jedynie wada postępowania obejmująca
naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia. Takiego przypadku dotyczył przywoływany przez
Zamawiającego wyrok Izby sygn. KIO 909/22 z dnia 27.04.2022 r., który dotyczył oczekiwania od wykonawców
zaoferowania określonego leku jako leku refundowanego, podczas gdy lek taki nie występował w obrocie prawnym, co
zostało ocenione przez Izbę jako naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wadliwości postępowania dopatruje się natomiast w fakcie, że
wyartykułowane w OPZ wymagania techniczne „dodatkowego otworu przy ostrzu igły” uniemożliwia w jego ocenie
zaoferowanie konkretnego produktu tj. kaniul Introcan Safety. W tym miejscu Izba pragnie w pierwszej kolejności
zauważyć, że okoliczność że konkretny produkt nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego nie stanowi
samo w sobie naruszenia przepisów. Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. wyrok KIO z
dnia 17 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 80/07, w którym Izba stwierdziła, że „sama okoliczność, że opis przedmiotu
zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez Odwołującego nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych, skoro na rynku działają podmioty mogące brać udział w postępowaniu samodzielnie
lub w ramach konsorcjum”. Podobnie Izba w wyroku z dnia 9 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1024/08 wskazała,
że „Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa, ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia
o określonych minimalnych standardach jakościowych i technicznych. Okoliczność o charakterze notoryjnym, że nie
wszyscy wykonawcy dysponują produktem spełniającym wymagania Zamawiającego opisane w siwz i mogą go
zaoferować oraz, że wymagania techniczne są trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców, nie oznacza, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej
konkurencji”.
W ocenie składu orzekającego w przedmiotowej sprawie przywoływana przez Zamawiającego okoliczność nie wskazuje
na wystąpienie naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia, których skutkiem jest brak możliwości
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Należy zauważyć, że przywoływany przez Zamawiającego typ kaniul
stanowi jedynie jedno z dopuszczonych do zaoferowania rozwiązań. Jednocześnie Zamawiający wprowadzając nazwę
konkretnego rodzaju produktu, w opisie tego asortymentu użył rozwiązania sformułowania „typu”, określając kategorię
produktów oraz wskazując w opisie parametry oraz minimalne standardy jakościowe i techniczne, których oczekuje od
wykonawców składających oferty.
Ponadto w ocenie Izby nie bez znaczenia jest fakt, że opis ten był przedmiotem szczególnej uwagi ze strony
wykonawców, w wyniku której Zamawiający aż siedmiokrotnie udzielał wyjaśnień odnośnie jego zapisów. Pytania te
dotyczyły także podnoszonej na obecnym etapie przez Zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia postępowania
kwestii dodatkowego otworu. W wyjaśnieniach z dnia 19.10.2022 r. w odpowiedzi na pytanie nr 3: „Czy Zamawiający
dopuści kaniule (…) bez otworu przy ostrzu igły (…)?” Zamawiający poinformował, że nie przewiduje zmian w zakresie
zapytania Wykonawcy i pozostaje przy zapisach SWZ. Z kolei w wyjaśnieniach z dnia
28.11.2022 r. w odpowiedzi na pytanie o dopuszczenie kaniuli dożylnej bez dodatkowego otworu przy ostrzu,
Zamawiający ponownie poinformował, że nie przewiduje zmian w zakresie pytania wykonawcy i pozostawia zapisy SWZ
bez zmian. Pomimo zatem wielokrotnych zapytań dot. opisu asortymentu w poz. 3 zadania nr 20, w tym pytań
dotyczących bezpośrednio zawartego w opisie parametru obejmującego wymóg posiadania przez oferowane kaniule
dodatkowego otworu przy ostrzu, a także wprowadzanych w opisie wymagań dla tej pozycji modyfikacji, Zamawiający
konsekwentnie pozostawił ww. wymóg bez zmian jak również go nie usunął.
Nie może zatem w świetle powyższego spotkać się z akceptacją twierdzenie Zamawiającego postawione już na etapie
badania i oceny ofert, że doszło do wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, gdyż w ocenie Izby opis ten w zakresie
przywoływanego parametru jest sporządzony w sposób jednoznaczny czy też wyczerpujący, zaś wymagania i potrzeby
Zamawiającego zostały w sposób dostateczny wyrażone. Tym samym na uznanie nie zasługuje twierdzenie, że opis ten
narusza przepisy art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp w związku z art. 16 ust. 1 Pzp co miałoby skutkować koniecznością
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie
faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób
nieprawidłowy dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5
pkt 1 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od
odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Przewodniczący: …………………………….