Sygn. akt KIO 1160/23
WYROK
z dnia 15 maja 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie:
Andrzej Niwicki
Anna Osiecka-Baran
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 24 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Comarch Polska spółka akcyjna w Krakowie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Warszawie
przy udziale wykonawcy 3Soft spółka akcyjna w Katowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Narodowemu Funduszowi Ochrony Środowiska i
Gospodarki Wodnej w Warszawie unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania
i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy 3Soft spółka akcyjna w Katowicach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2 lit b Prawa zamówień publicznych. Pozostałe zarzuty oddala.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki
Wodnej w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Comarch Polska spółka akcyjna w Krakowie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w
Warszawie na rzecz wykonawcy Comarch Polska spółka akcyjna w Krakowie, kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Członkowie:
……………………..…
Sygn. akt KIO 1160/23
Uz as adnienie
I. Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo
zamówień publicznych albo Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są „Usługi
wsparcia i rozwoju dla wybranych informatycznych systemów dziedzinowych”, numer referencyjny: AOOZ/28/2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 250-729515
w dniu 28.12.2022 r.
W dniu 24 kwietnia 2023 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę Comarch Polska spółka akcyjna w Krakowie (dalej:
Odwołujący) zostało wniesione odwołanie.
Odwołujący wniósł odwołanie od następującej czynności Zamawiającego:
1. Zarzut nr 1 - oceny i wyboru oferty złożonej przez wykonawcę 3Soft S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej
„3Soft”) mimo, iż:
i. Zarzut 1.1. - ze złożonych w toku postępowania przez 3Soft dokumentów (oraz dokumentów uzupełnionych na
wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp.) wynika, że Wykonawca 3Soft nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu i nie złożył, pomimo uzupełnienia części dokumentów, w terminie podmiotowych środków
dowodowych, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i
zawodowej oraz od wadliwego uznania, że część dokumentów pierwotnie złożona w ofercie, nie potwierdzająca
spełniania warunku, kwalifikują się jedynie do wyjaśnienia, co faktycznie stanowiło obejście obowiązku wezwania
do uzupełnienia dokumentów – a w konsekwencji od zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy 3Soft - co stanowi
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a, b, c) Pzp w zw. z art. 16 Pzp. oraz art. 128 ust. 1 ) w zw. z art. 16 Pzp.,
ii. Zarzut 1.2. - oferta 3Soft została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji, a tym samym od zaniechania odrzucenia tej oferty – co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp. w zw.
z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7) Uznk w zw. z art. 16 Pzp.
2. Zarzut nr 2 (zarzut ewentualny) – w razie nieuwzględnienia Zarzutu nr 1) dotyczącego zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy 3Soft – zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych
środków dowodowych, to jest dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganej zdolności technicznej i zawodowej – co stanowi naruszenie art. 128 ust. 1) i 4) Pzp w zw. z
art. 16 Pzp. oraz art. art. 223 ust 1 Pzp.,
3. Zarzut nr 3 - zaniechanie poddania pełnej, wszechstronnej i opartej na równym traktowaniu wykonawców
analizie ceny oferty 3Soft i zaniechania wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia ceny oferty, co prowadzi
jednocześnie do naruszenia zasady przejrzystości, proporcjonalności oraz zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji – co stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 w związku z art. 16
Ustawy Pzp.
W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty 3Soft;
2. Powtórzenie czynności oceny ofert;
3. Odrzucenie oferty 3Soft z przyczyn podanych w uzasadnieniu Zarzutu 1.1. lub Zarzutu 1.2. odwołania;
4. Ewentualnie – w razie nieuwzględnienia zarzutu 1 odwołania - unieważnienia oceny ofert i wyboru ofert 3Soft
oraz wezwania wykonawcy 3Soft do uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych;
5. Wezwania wykonawcy 3Soft do wyjaśnienia ceny i kosztu ofert, w podziale na elementy składowe:
i. kosztu budowy i utrzymania (przez okres 6 lat) środowiska testowego i developerskiego, w tym kosztów licencji
obcych
ii. Koszty pracy zespołu
iii. Kosztów wynagrodzeń i pochodnych, przy uwzględnieniu przyjętej przez Wykonawcę 3Soft pracochłonności
realizacji poszczególnych usług,
A) Kosztów wynagrodzeń z urlopami, nieobecnościami, L4
B) Kosztów szkoleń
C) kosztów podróży służbowych/dojazdów – z uwzględnieniem siedziby wykonawcy w Katowicach
iv. Pracochłonności usług – z uwzględnieniem Metodyki pracy
v. Kosztów 36 miesięcznej gwarancji
vi. Kosztów niepłatnego okresu przejściowego
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego wykonawca 3Soft spółka akcyjna w Katowicach (dalej: Przystępujący albo 3Soft)
skutecznie zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa zamówień publicznych, skutkujących
odrzuceniem odwołania.
II. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono
materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie kopii dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez Zamawiającego, dowodów złożonych do akt
sprawy oraz stanowisk Stron.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Zasadniczym zarzutem odwołania był zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a, b, c) w zw. z art. 16 Pzp. oraz art. 128
ust. 1) w zw. z art. 16 Prawa zamówień publicznych. Odwołujący twierdził, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu i nie złożył, pomimo uzupełnienia części dokumentów, w terminie podmiotowych środków dowodowych,
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej oraz od
wadliwego uznania, że część dokumentów pierwotnie złożona w ofercie, nie potwierdzająca spełniania warunku,
kwalifikują się jedynie do wyjaśnienia, co faktycznie stanowiło obejście obowiązku wezwania do uzupełnienia
dokumentów. Odwołujący w odwołaniu kwestionował poszczególne pozycje wykazu usług, złożonego przez
Przystępującego, natomiast na posiedzeniu wycofał zarzut nr 1.1 w odniesieniu do podstawy faktycznej związanej z
pozycją wykazu nr 3 i w tym zakresie postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu.
Odwołujący w odniesieniu do 4 pozycji wykazu usług Przystępującego wskazywał, że tylko ona ma dokumentować
spełnienie warunku oznaczonego w SIWZ lit. g i h.
Izba ustaliła, że w SIWZ Zamawiający wskazał, że Zamawiający w pkt. VIII ppk 1.4.1. SWZ zamieścił następujący
warunek udziału w postępowaniu:
„Wykonawca w celu potwierdzenia, że spełnia warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej zobowiązany
jest wykazać, że:
1.4.1. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3-krotnie zrealizował lub realizuje umowy na świadczenie
usług informatycznych, przy czym w ramach każdej z nich przez okres co najmniej 11 miesięcy świadczył usługi
w zakresie prac rozwojowych i utrzymaniowych systemów informatycznych, obsługujących co najmniej 45
jednocześnie zalogowanych osób w sieci lokalnej lub co najmniej 220 jednocześnie zalogowanych użytkowników
internetowych, przy czym:
a) prace rozwojowe, świadczone w ramach w/w usług polegały na dostosowywaniu systemu informatycznego do
potrzeb zdefiniowanych przez Odbiorcę, a dostosowanie to polegało co najmniej na rozwijaniu lub modyfikacji
kodów źródłowych tego systemu w celu budowy nowych funkcjonalności;
b) prace utrzymaniowe polegały na zapewnieniu dostępności systemu informatycznego objętego usługą zgodnie
z uzgodnionym SLA (określone czasy reakcji i naprawy problemów);
c) co najmniej jedna usługa dotyczyła sytuacji, w której Wykonawca objął pracami rozwojowymi i
utrzymaniowymi system, który był wcześniej użytkowany przez Odbiorcę i który był zaprojektowany i wdrożony
(wraz z dostarczonymi kodami źródłowymi) przez inny podmiot niż Wykonawca;
d) co najmniej jeden z systemów obsługiwał lub obsługuje składanie wniosków w postaci formularzy
elektronicznych;
e) co najmniej jeden z systemów wykorzystywał lub wykorzystuje technologie internetowe jako mechanizm
zdalnego dostępu użytkowników do aplikacji;
f) co najmniej jeden z systemów wykorzystywał lub wykorzystuje technologię webservice lub Open API do
wymiany danych z innym systemem informatycznym;
g) co najmniej jeden z systemów współpracował lub współpracuje w trybie automatycznym (tj. z wykorzystaniem
API) z systemem E-PUAP (Elektroniczna Platforma Usług Administracji Publicznej);
h) co najmniej jeden z systemów współpracował lub współpracuje w trybie automatycznym (tj. z wykorzystaniem
API) ze stroną login.gov.pl (tzw. Węzeł Krajowy)”.
Przystępujący w poz. 4 wykazu usług wskazał, usługę wykonaną na rzecz Biblioteki Narodowej w Warszawie, opisaną w
sposób następujący: „Przedmiot-opis usługi: SYSTEM
KRONIK@ (Krajowe Repozytorium Obiektów Nauki i Kultury) pozwala na zebranie i udostępnianie w jednym miejscu
zasobów polskiego dziedzictwa narodowego z zakresu nauki, kultury oraz administracji. Repozytorium i platforma, która
integruje dotychczas istniejące zbiory oraz wprowadza jednolite standardy zarządzania cyfrowymi danymi. Moduł
Archiwizacji odpowiada za archiwizację obiektów z systemu przechowywania treści RCBN. Moduł Archiwizacji
umieszcza dane na kasetach w bibliotece taśmowej w postaci paczek ze zdefiniowaną strukturą zawierająca metadane i
zawartość obiektów oraz kopiuje paczki na wiele instancji archiwów, w tym odpowiednio (w zakresie, w jakim dotyczy): okres świadczenia prac utrzymaniowych i rozwojowych: 13 miesięcy, - liczba jednocześnie zalogowanych użytkowników
internetowych: 753 - pozostałe inf. w zakresie pkt VIII.1.4.1.a) VIII.1.4.1.h) warunku: a), g),h)”
Na potwierdzenie wykonania powyższej usługi Przystępujący załączył referencję, wydaną dla 3Soft, z dnia 19 stycznia
2023 roku o treści: „Biblioteka Narodowa potwierdza, że w okresie 19.10.2021 do 19.01.2023, firma 3Soft S.A. realizowała
usługi informatyczne polegające na integracji i automatyzacji systemu Kronik@ i modułu archiwizacji RCBN”.
Odwołujący w odwołaniu odnośnie usługi z poz. 4 Wykazu usług Odwołujący zarzucał że w przypadku tej usługi,
zrealizowanej na rzecz Biblioteki Narodowej, w nie dość że (jak dla innych pozycji) brak jakiegokolwiek, choćby
skróconego opisu usługi, to brakuje nawet frazy o realizowaniu usług utrzymania czy rozwoju systemu „przez
specjalistów 3Soft”. Złożone w tej posesji Wykazu oświadczenie nie potwierdza żadnego doświadczenia wykonawcy.
Podano jedynie uproszczony opis systemu Kronik@ (na co pozwala, że zbiera zasoby dziedzictwa narodowego). Odnosi
się (niejasno) do „Repozytorium i platformy, która integruje dotychczas istniejące zbiory” (niejsne, czy czynni to system
Kronik@, czy Repozytorium Cyfrowe Biblioteki Narodowej). Odnosi się wreszcie do Modułu Archiwizacji w systemie
RCBN, wskazując na funkcjonalność archiwizowania zborów w tym module (w postaci paczek). Wykonawca ograniczył
się do uzupełnienia liczby miesięcy świadczenia usług (13), podania liczby użytkowników internetowych jednocześnie
zalogowanych (753) oraz odesłał do numeracji wymagań, które potwierdzą tą usługą (a), g), h) oddając czas
świadczenia 10.2021-01.2023.
W świetle zaprezentowanej treści wykazu w tej pozycji zdaniem Odwołującego, nie było podstaw do przyjęcia, że
Wykonawca 3Soft spełnia warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucał, że pozycja 4 Wykazu usług nie
potwierdza spełnienia warunku w zakresie obligatoryjnych usług utrzymaniowych (lit. b) w/w warunku). Nie wynikają one
w ogóle z Wykazu usług. Co więcej – nie potwierdzają ich referencje złożone wraz z Wykazem. Treść tej referencji
dowodzi odmiennego stanu faktycznego, niż wymagany warunkiem. Odbiorca (Biblioteka Narodowa) w dniu 19 stycznia
2023 rok potwierdził jedynie, że: „Biblioteka Narodowa potwierdza, że w okresie 19.10.2021 do 19.01.2023, firma 3Soft
S.A. realizowała usługi informatyczne polegające na integracji i automatyzacji systemu Kronik@ i modułu archiwizacji
RCBN”. Odwołujący zarzucał zatem, że: referencja ta w ogóle nie potwierdza faktu należytego wykonania usług,
stwierdza jedynie iż były one wykonywane, referencja w ogóle nie potwierdza wykonywania usług utrzymania, wątpliwe w
świetle referencji jest świadczenie usług rozwoju w rozumieniu SWZ, bowiem referencja potwierdza jedynie „integracje”
systemu Kronika@ z jednym modułów CRBN, podczas gdy integracji nie można uznać za prace rozwojowe (są usługą) i
nie kreują żadnej nowej funkcjonalności systemu, po prostu łączą ze sobą różne systemy, usługa integracji jest odrębną
usługą od prac nad systemem polegających na jego funkcjonalnej rozbudowie (funkcją systemu nigdy nie jest
zintegrowanie go z czymś [tu: Modułem RCBN). Ponadto nie można zaliczyć na poczet tego doświadczenia
jakichkolwiek świadczeń na rzecz systemu RCBN, bowiem doszło jedynie do integracji systemu Kronik@ z jednym z
modułów (archiwizacji) systemu RCNB, tymczasem warunek dotyczył usług utrzymania i rozwoju systemów
informatycznych (a nie jednego modułu systemu), w dodatku ograniczonych do zintegrowania go z innym systemem.
Zdaniem Odwołującego lakoniczność referencji od BN z dnia 19 stycznia 2023 roku jest znacząca. Ewidentnie
poproszono o nią w związku z niniejszym postępowaniem, o czym świadczy data wystawienia – kilka dni przed
składaniem ofert. Wykonawca 3Soft nie posiadał bowiem innej referencji dla potwierdzenia wymagania z lit. g) oraz h)
w/warunku. Ponadto zwraca uwagę jednoznaczne wskazanie przez Odbiorcę na bardzo wąski zakres prac (jedynie
integracja systemu Kronik@ z modułem systemu RCBN, nie będąca ani utrzymaniem, a nie pracami rozwojowymi oraz
automatyzacja systemu Kronik@) oraz pominięcie potwierdzenia należytego świadczenia usługi. Rodzi to wątpliwości co
do rzeczywistego zakresu i jakości wykonanych prac. Odwołujący stwierdzał, że pozycja 4 wykazu nie potwierdza
wymagania z lit. b) warunku z pkt. VIII ppkt 1.4.1. SWZ (usługi utrzymania). Co za tym idzie nie może być w ogóle brana
pod uwagę i jest to okoliczność niesanowana z następujących powodów. Nie zachodzi już bowiem możliwość
uzupełnienia lub poprawienia tej pozycji Wykazu. Po pierwsze dlatego, że zachodzi negatywna przesłanka z art. 128 ust.
1 pkt 1) Pzp. w postaci podlegania oferty odrzuceniu bez względu na jej uzupełnienie lub poprawienie (z uwagi na
niesanowalne i skutkujące odrzuceniem błędy/wady dla poz. 1 i 2 Wykazu oraz z poz. 3 Wykazu). Po drugie Wykonawca 3Soft posłużył się tym doświadczeniem dla Biblioteki Narodowej bez opisu cech pozwalających na
potwierdzenie doświadczenia stosownie do treści wymagania pod kątem usług utrzymania (w tym SLA) –w celu
uzyskania zamówienia. Tymczasem usługa ta prac utrzymaniowych w rozumieniu SWZ nie zawierała, gdyż nie wynika
to z dokumentacji w sprawie. Co za tym idzie – w razie uzupełnienia mogłoby dojść do zastąpienia informacji mogącymi
wprowadzić Zamawiającego w błąd informacjami, które w błąd nie wprowadzają – co naruszałoby zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowana wykonawców. Odwołujący ponawia w tym miejscu, że co prawda SWZ nie
zawiera fakultatywnych podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. – lecz nie oznacza to
jednak, że nie obowiązują zasady wynikające z art. 16 Pzp. które sprzeciwiają się uzupełnianiu dokumentów, czyli
sanowaniu oferty, w sytuacji, w której działanie wykonawcy, nawet w wyniku lekkomyślności, było działaniem mogącym
wprowadzić w błąd zamawiającego.
W konsekwencji nie są również zdaniem Odwołującego potwierdzone wymagania z lit. g) oraz h) tego warunku
(odpowiednio: g) co najmniej jeden z systemów współpracował lub współpracuje w trybie automatycznym (tj. z
wykorzystaniem API) z systemem E-PUAP (Elektroniczna Platforma Usług Administracji Publicznej); h) co najmniej jeden
z systemów współpracował lub współpracuje w trybie automatycznym (tj. z wykorzystaniem API) ze stroną login.gov.pl
(tzw. Węzeł Krajowy) - gdyż to właśnie ta usługa (dla BN) miała je potwierdzać.
Odwołujący na rozprawie złożył jako dowód wniosek o udostępnienie informacji publicznej skierowany do Biblioteki
Narodowej, odpowiedź na wniosek oraz umowę z dnia 19 października 2021 r. Z odpowiedzi na pytanie 3, a i b), z których
wynika, że usługa zrealizowana przez przystępującego nie obejmowała usługi „zgodnie z uzgodnionym SLA” i zakres
usług obejmował prace rozwojowe polegające na udostępnieniu systemu do potrzeb zdefiniowanych przez odbiorcę.
Odpowiedź na pytanie nr 5 wskazuje, że do modułu „archiwizacji” logują się trzy osoby. Z odpowiedzi na pytanie nr 6
wynika, że przedmiotem umowy nie było utrzymanie, a integracja modułu „archiwizacji” z systemem Kronik@. Z
odpowiedzi na pytanie nr 7 wynika, że system nie współpracuje z system e-puap i z węzłem krajowym. Odpowiedź na
wniosek Odwołującego została podpisana przez zastępcę Dyrektora Biblioteki Narodowej.
Przystępujący na rozprawie twierdził, że zastępca Dyrektora Biblioteki Narodowej nie posiadał odpowiedniej wiedzy, by
udzielić odpowiedzi na wniosek Odwołującego o udostępnienie informacji publicznej. Ostatecznie Przystępujący
stwierdził, że informacje tam zawarte odnoszą się do umowy pisemnej, a większy zakres był realizowany na podstawie
ustnych porozumień (na co nie przedstawił żadnych dowodów).
Izba dowód opisany wyżej dowód, złożony przez Odwołującego, uznała za wiarygodny i rozstrzygający dla wyniku
postępowania odwoławczego. Wynika z niego jednoznacznie, że system wskazany przez Przystępujący w pozycji 4
wykazu usług nie współpracuje z system e-puap i z węzłem krajowym. Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu
wymagał, aby „g) co najmniej jeden z systemów współpracował lub współpracuje w trybie automatycznym (tj. z
wykorzystaniem API) z systemem E-PUAP
(Elektroniczna Platforma Usług Administracji Publicznej); h) co najmniej jeden z systemów współpracował lub
współpracuje w trybie automatycznym (tj. z wykorzystaniem API) ze stroną login.gov.pl (tzw. Węzeł Krajowy)”. Na
potwierdzenie spełniania tego warunku Przystępujący przedstawił w wykazie tylko jedną usługę – w pozycji 4, która bez
wątpliwości wymogów Zamawiającego z lit g i h nie spełnia. W konsekwencji oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z
postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym odrzuca się ofertę
złożonego przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W świetle dowodu złożonego przez
Odwołującego, z którego jednoznacznie wynika, że wskazana przez Przystępującego w wykazie usługa nie spełnia
wymogów Zamawiającego, ustalono że Przystępujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący był już
wzywany odnośnie wyjaśnień i uzupełnień w zakresie dotyczącym warunków udziału w postępowaniu, dlatego ponowne
wezwanie byłoby niemożliwe. Rację ma również Odwołujący, że oświadczenia Przystępującego odnośnie poz. 4 wykazu
tak dalece odbiegały od rzeczywistości, że trzeba je uznać za informacje nieprawdziwe, a w ocenie składu orzekającego
z art. 16 Prawa zamówień publicznych, stanowiącego podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych ‒ uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ‒ można wywieść regułę, że nieprawdziwych informacji nie można
zastąpić prawdziwymi. Reguła ta ma w ocenie składu orzekającego niezależnie od okoliczności, czy zamawiający
przewidział w SWZ fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Prawa zamówień
publicznych (czego w tym postępowaniu Zamawiający nie uczynił). Zgodnie z art. 109 ust 1 pkt 8 i 10, jeżeli zamawiający
wskaże to w dokumentach zamówienia, to z postępowania o udzielenie zamówienia może wykluczyć wykonawcę, który
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił
te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych lub który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie składu orzekającego,
przywołane wyżej fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy podlegają osobnej ocenie w ramach badania
ewentualnych podstaw wykluczenie wykonawcy. Natomiast nie można przyjąć, że celem ustawodawcy było
dopuszczenie podawania nieprawdziwych informacji w postępowaniach, w których zamawiający nie przewidział tychże
fakultatywnych przesłanek wykluczenia, bowiem stoi temu na przeszkodzie art. 16 Prawa zamówień publicznych. Jednak
w ocenie Izby nie można przyjąć, że w sytuacji, jeżeli zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek
wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, to, niejako automatycznie, w przypadku złożenia
tego rodzaju informacji, należy zastosowań art. 226 ust. 1 pkt 7) Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 oraz
art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym odrzuca
się ofertę została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, dlatego Izba oddaliła zarzut w tym zakresie.
Reasumując, informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd mogą być badane
zarówno w świetle podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z
powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też, jak w tym postępowaniu, z punktu widzenia zasady uczciwej
konkurencji, przewidzianej w art. 16 Prawa zamówień publicznych. Każdorazowo zależy to od sytuacji w danym
postępowaniu.
Izba oddaliła dalsze zarzuty, opisane przez Odwołującego w odwołaniu jako zarzuty ewentualne, podnoszone na
wypadek nieuwzględnienia zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania. Zarzut naruszenia art.
128 ust. 1) i 4) w zw. z art. 16 oraz art. art. 223 ust 1 Prawa zamówień publicznych, staje się bezprzedmiotowy wobec
uzasadnienia rozstrzygnięcia zarzutu zasadniczego – Izba wyżej wskazała, że nie ma możliwości dalszego wzywania
Przystępującego do uzupełnienia czy wyjaśnienia dokumentów. Podobnie Izba uznała odnośnie zarzutu naruszenia art.
224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie wezwania Przystępującego do ewentualnych wyjaśnień
rażąco niskiej ceny.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art.
575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..…
Członkowie:
……………………..…