Sygn. akt: KIO 1128/22
WYROK
z dnia 16 maja 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams
Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 12 maja 2022 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2022 r. przez
wykonawcę BSG Sp. z o.o., z siedzibą w Zgierzu,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dobre Miasto,
przy udziale wykonawcy I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., Dąbrowa Górnicza,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wprowadzenie zmian w
specyfikacji warunków zamówienia w kryterium oceny ofert „Rodzaj oferowanej
nawierzchni (N)” poprzez obniżenie wagi tego kryterium z 30% do 5%.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Dobre Miasto i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BSG Sp.
z o.o., z siedzibą w Zgierzu tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od zamawiającego Gminy Dobre Miasto na rzecz wykonawcy BSG Sp. z
o.o., z siedzibą w Zgierzu kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania i kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...............................
Sygn. akt: KIO 1128/22
UZASADNIENIE
W dniu 25 kwietnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy BSG Sp. z o.o., z siedzibą w Zgierzu (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Gminie Dobre Miasto (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa stadionu lekkoatletycznego,
piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem przyległego terenu i infrastrukturą techniczną przy
ul. Olsztyńskiej 14 w Dobrym Mieście": naruszenie: (i) art. 16 pkt 1 i 3 PZP tj. obowiązku
przygotowania postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny w odniesieniu do kryteriów oceny ofert
(„Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)” i wagi zastosowanego kryterium na poziomie 30%; (2)
art. 17 ust 1 oraz 2 PZP poprzez zastosowanie w postępowaniu w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej, kryterium o wadze nie zapewniającej najlepszej jakości, uzasadnionej
charakterem zamówienia i nie prowadzącej do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w
stosunku do poniesionych nakładów; (3) art. 239 ust 2 PZP przy zastosowaniu wagi
kwestionowanego kryterium oceny prowadzącego do uznania za najkorzystniejszą oferty,
która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny; (4) art. 239 ust 2 Pzp
przez nieuzasadnioną dodatkową punktację na poziomie 30% dla nawierzchni syntetycznej
prefabrykowanej kauczukowej („Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)"), w sytuacji gdy
parametry nawierzchni bieżni lekkoatletycznych muszą być takie same bez względu na
rodzaju materiału z jakiego są wykonane, a Izba orzeczeniem sygn. akt KIO 157/22 uznała,
że dopuszczalne jest zastosowanie jako kryterium jakościowego „rodzaj oferowanej
nawierzchni" i przyznanie w jego ramach maksymalnie 5 pkt za zaoferowanie nawierzchni
syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej. Waga zastosowanego w wyniku zmiany
kryterium oceny ofert „Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)" ograniczyła, a praktycznie
wykluczyła możliwość realnego konkurowania przez wykonawców oferowanymi produktami,
poprzez całkowitą dyskryminację nawierzchni typu Full PUR choć nawierzchnia ta jest co
najmniej równoważna, a w wielu parametrach lepsza niż faworyzowana nadmiernie i w
nieuprawniony sposób nawierzchnia prefabrykowana kauczukowa.
Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania,
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności
wskazane niniejszym odwołaniem, a także o: zmianę w zakresie kryterium oceny ofert w
SWZ poprzez: w kryterium „Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)" poziomu zgodnego z
orzeczeniem sygn. akt KIO 157/22 tj. maksymalnie 5 % za zaoferowanie nawierzchni
syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia
obejmuje zgodnie z Załącznikiem nr 9a do SWZ roboty budowlane polegające na
przebudowie stadionu lekkoatletycznego, piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem
przyległego terenu i infrastrukturą techniczną w Dobrym Mieście, w tym:
1) boiska piłkarskiego o wymiarach 105,0 m x 68,0 m o nawierzchni trawiastej naturalnej
2) 4-torowej bieżni lekkoatletycznej okrężnej o długości 400.0 m.
3) 6-torowej bieżni prostej do biegów na 100.0 i 110,0 m.
4 skoczni do skoku wzwyż,
5) dwóch skoczni do skoku w dal i trójskoku,
6) rzutni do pchnięcia kulą,
7) rzutni do rzutu oszczepem,
8) skoczni do skoku o tyczce
9) obiektów dodatkowych, w tym boiska do siatkówki i boiska do koszykówki.
Kategoria obiektu: VA - obiekty sportu i rekreacji.
Zgodnie z SWZ w zakresie lekkiej atletyki na obiekcie będzie można rozgrywać zawody
lekkoatletyczne we wszystkich kategoriach wiekowych rangi Mistrzostw polski oraz mityngów
ogólnopolskich w wybranych konkurencjach o kategorii VA z certyfikowana przez WA
nawierzchnią syntetyczną. umożliwiającą rozgrywanie imprez lekkoatletycznych.
Roboty obejmą wykonanie bieżni lekkoatletycznej, która spełniać ma wymogi WA/IAAF i
PZLA w zakresie rozgrywania pełnego programu konkurencji. Dodatkowo Zamawiający
stawia warunek, aby oferowana nawierzchnia do zastosowania na przedmiotowym obiekcie
była zainstalowana na co najmniej dwóch stadionach w warunkach klimatycznych zbliżonych
do panujących w Polsce, posiadających certyfikat World Athletics (IAAF) Class 1 — dotyczy
nawierzchni Full Pur.
Przebieg postępowania
Pierwsze postępowanie w sprawie.
Odwołujący wskazał, że aktualne postępowanie jest już drugim postępowaniem na
analogiczny przedmiot zamówienia — poprzednie postępowanie (FR.271.3.2021) zostało
unieważnione, co należy podkreślić również w tamtym postępowaniu wnoszone były środki
ochrony prawnej wskazujące na istnienie szeregu naruszeń przepisów.
W postępowaniu pierwszym Zamawiający sporządził opis przedmiotu zamówienia
dopuszczając tylko nawierzchnię poliuretanową — i w tym zakresie wyeliminował całkowicie
możliwość zaoferowania innej nawierzchni niż CONIPUR, producenta CONICA. Wobec
powyższych ograniczeń zostało złożone odwołanie do KIO którego żądanie dotyczyło
dopuszczenia nawierzchni poliuretanowej TETRAPUR producenta BSG. Zamawiający
odwołanie to uwzględnił w całości.
Jednocześnie Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ i przerzucił sporne parametry
nawierzchni do kryteriów oceny ofert, tj. dopuścił pozornie nawierzchnię Odwołującego
(nawierzchnia TETRAPUR), jednakże w taki sposób sformułował kryteria oceny, aby
wyłącznie nawierzchnia CONIPUR otrzymywała punkty w ramach kryterium. Wobec
powyższych zmian zostało wniesione przez BSG kolejne odwołanie do Izby.
Zamawiający przed terminem rozprawy dokonał czynności otwarcia ofert w tym
postępowaniu. Okazało się wtedy, że oferty złożyło 3 Wykonawców oferujących włącznie
nawierzchnię CONIPUR - a zatem potwierdziły się w całości zarzuty o ograniczeniu
konkurencji przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że ostatecznie Zamawiający
unieważnił to postępowanie z powodu braku możliwości sfinansowania zamówienia za
oferowane ceny. W konsekwencji również odwołanie — jako bezprzedmiotowe zostało
wycofane.
Przebieg aktualnego postępowania
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 19 listopada 2021 roku ponownie ogłosił
postępowanie na analogiczny przedmiot zamówienia, w którym powielił kwestionowane w
pierwszym postępowaniu parametry zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak i kryteria
oceny ofert. Różnicą było wyłącznie to, że w pierwszym postępowaniu istniała możliwość
zaoferowania wyłącznie nawierzchni poliuretanowej, zaś w aktualnie toczącym się
postępowaniu Zamawiający dopuścił nawierzchnię kauczukową. Mimo teoretycznego
poszerzenia konkurencji o drugą nawierzchnię nadal Zamawiający tak opisał parametry
nawierzchni poliuretanowej, że mogła je spełnić pierwotnie tylko nawierzchnia CONIPUR.
BSG w dniu 24 listopada 2021r. wniósł odwołanie do Izby kwestionując zarówno parametry
opisu przedmiotu zamówienia, jak i kryteria oceny ofert Zamawiający w dniu 1 grudnia 2021
roku uwzględnił to odwołanie w całości (sygn. akt KIO 3432/21) wskazując, że dokona
modyfikacji SWZ zgodnie z żądaniami Odwołującego. W konsekwencji uwzględnienia
odwołania postępowanie przez Krajową Izbą Odwoławczą zostało umorzone.
Mimo uwzględnienia odwołania, Zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ w dniu 14
stycznia 2022 roku, w której nie dokonał jednak zmiany zgodnie z żądaniami
uwzględnionego odwołania. Zamawiający bowiem wyłącznie zmienił parametry graniczne
nawierzchni dopuszczając nawierzchnię TETRAPUR jednocześnie jednak wprowadził do
SWZ nowe ograniczenia, które nie pozwalały na udział w tym postępowaniu Wykonawcom z
nawierzchnią TETRAPUR. Równocześnie Zamawiający nie zmodyfikował kryteriów oceny
ofert, mimo iż odwołanie z listopada 2021 roku zawierało zarzuty i wnioski w tym zakresie, a
Zamawiający czynnością z dnia 1 grudnia 2021 roku uznał to odwołanie w całości.
Odwołujący wskazał, że wobec modyfikacji SWZ BSG w dniu 19 stycznia 2022r. wniósł
kolejne odwołanie do Izby. Postępowanie to zostało zakończone wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 lutego 2022 roku (sygn. KIO 157/22), w którym Izba uwzględniła
odwołanie w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w całości — tj. dopuszczając
nawierzchnię TETRAPUR, jako nawierzchnię co najmniej tak samo dobrą jak nawierzchnia
CONIPUR. Jednocześnie Izba nakazała zmianę lub usunięcie kryterium oceny ofert
„parametry techniczne oferowanych nawierzchni syntetycznych".
Pomimo, że KIO w orzeczeniu sygn. KIO 157/22 uznała, że rodzaj nawierzchni kauczukowej
zasługuje co najwyżej na dodatkową punktację w wysokości 5%, Zamawiający usiłował
ominąć to ograniczenie i punktował w nowym kryterium oceny ofert doświadczenie
kierownika budowy w układaniu wyłącznie nawierzchni kauczukowej. Kryterium to było
całkowicie oderwane od oferowanej przez wykonawcę technologii — możliwe było np.
uzyskanie punktacji za doświadczenie kierownika budowy w układaniu nawierzchni
kauczukowej oferując technologię inną tj. Full PUR. Tak sformułowane kryterium oceny ofert
zostało zakwestionowane odwołaniem przed Izbą przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe GRETASPORT I. S. .
Odwołujący wskazał, ze Izba orzeczeniem Sygn. akt: KIO 739/22 z dnia 7 kwietnia 2022 r w
całości uwzględniła odwołanie i nakazała modyfikację kryterium Doświadczenie kierownika
poprzez powiązanie go z oferowaną przez wykonawcę technologią wykonania.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający czynnością z dnia 19.04.2022r. nie uwzględnił
orzeczenia Izby ale dokonał kolejnej modyfikacji SWZ i zamiast wykonać orzeczenie
modyfikację kryterium oceny Doświadczenie kierownika w nakazany przez Izbę sposób,
usunął to kryterium w całości, i powrócił do modyfikacji kryterium oceny Rodzaj nawierzchni.
Pomimo, że KIO orzeczeniem sygn. akt 157/22 uznała, że nawierzchnia kauczukowa
zasługuje na dodatkową punktację na poziomie co najwyżej 5% w stosunku do Full PUR i w
wyniku kwestionowanej aktualnym odwołaniem modyfikacji Zamawiający nadał temu
kryterium wagę 30%.
W ocenie Odwołującego przebieg obydwu postępowań potwierdza, że:
• Zamawiający forsuje produkty konkretnego producenta (za pomocą parametrów
odcinających bądź kryteriów oceny), uniemożliwia bądź utrudnia możliwość złożenia
ofert z nawierzchnią TETRAPUR produkcji Odwołującego bez racjonalnego
uzasadnienia,
• dokonuje kolejnych modyfikacji w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert w
sposób całkowicie oderwany od jakości, przedmiotu zamówienia a nawet przedmiotu
oferty,
• mimo kilkukrotnego uwzględniania odwołań wnoszonych do Izby (zarówno w
aktualnym jak i poprzednim postępowaniu) czynności te są całkowicie pozorne
bowiem w ich wyniku albo podtrzymuje ograniczenia albo wprowadza kolejne
ograniczenia.
Powyższe działania Odwołujący ocenia jako nie dość, że naruszające PZP w oczywisty
sposób (co było potwierdzone orzeczeniami KIO bądź samodzielnym uwzględnianiem
odwołań przez Zamawiającego) to dodatkowo całkowicie nieracjonalne i przedłużające
wyłącznie czas trwania postępowania i generujące zbędne koszty ponoszone przez
jednostkę sektora finansów publicznych na szkodę gminy.
Dodatkowo, jak miało to miejsce w przypadku poprzedniego unieważnionego postępowania,
pomimo wniesienia odwołania wobec postanowień SWZ do KIO w zawitym terminie, przed
wyznaczonym terminem rozprawy, Zamawiający dokonuje czynności otwarcia ofert.
Odwołujący wskazał, że spodziewa się że w taki sam sposób może zachować się
Zamawiający aktualnie. Na dzień dzisiejszy termin składania ofert w postępowaniu upływa w
dniu 26.04.2022r. o godz. 10.00 zaś termin wniesienia odwołania wobec modyfikacji w dniu
25.04.2022r.
Odwołujący uprzedzając ewentualny zamiar Zamawiającego zaniechania zmiany terminu
składania ofert w postępowaniu skierował do Zamawiającego w dniu 22.04.2022r. pismo z
wnioskiem o dokonanie modyfikacji terminu składania ofert w sposób umożliwiający
rozpoznanie sprawy przez Izbę. Dowód — pismo z dnia 22.04.2022r.
Zarzuty dotyczące wadliwej wagi kryterium oceny „Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)"
Odwołujący wskazał, ze Zamawiający modyfikacją SWZ z dnia 19.04.2022r. dokonał zmiany
w zakresie wagi kryterium oceny „Rodzaj oferowanej nawierzchni” z dotychczasowego
ustalonego orzeczeniem KIO 5% na 30%
Zgodnie z kwestionowaną odwołaniem zmianą SWZ: Ocena ofert w kryterium rodzaj
oferowanej nawierzchni dokonana zostanie na podstawie informacji podanych przez
Wykonawcę w formularzu ofertowym. Wykonawca podaje nazwę, rodzaj i producenta
oferowanej nawierzchni.
Rozdział Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny
ofert, który otrzymuje nowe brzmienie:
1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie się kierował
następującymi kryteriami ich znaczeniem:
1) Cena (C) — waga kryterium 70%
2) Rodzaj oferowanej nawierzchni (N) — waga kryterium 30%
2. Ocena ofert w kryterium cena zostanie dokonana poprzez zastosowanie
następującego wzoru: Waga kryterium oceny ofert N i zasad oceny w ramach
tego kryterium stanowi oczywiste naruszenie zasad udzielania zamówień
publicznych, w tym zasady proporcjonalności oraz związania z przedmiotem
zamówienia a także uczciwej konkurencji. Waga kryterium N nie jest powiązana
faktycznie z premiowaniem jakości przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołującego kwestionowana waga kryterium stanowi naruszenie art. 17 ust 1
oraz 2 Pzp nie zapewniając najlepszej jakości i nie prowadząc do uzyskania najlepszych
efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Zgodnym z ustawą Pzp
wyrazem dążenia do zapewnienia należytej jakości przedmiotu zamówienia byłoby więc
odwołanie się w kryteriach oceny ofert do określonych właściwości materiałów, na których
Zamawiającemu zależy w sposób, który faktycznie przekłada się na wyższą jakość,
użyteczność nawierzchni. Waga zmodyfikowanego kryterium ma charakter całkowicie
oderwany od parametrów jakościowych czy też użytkowych oraz trwałości nawierzchni.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z SWZ ocena ofert w kryterium rodzaj oferowanej
nawierzchni dokonana zostanie na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w
formularzu ofertowym. Za zaoferowanie nawierzchni syntetycznej poliuretanowej (Full Pur)
wykonawca uzyskuje 0 punktów zaś za zaoferowanie nawierzchni syntetycznej
prefabrykowanej kauczukowej —30 punktów. Odwołujący podkreślił, że kwestia kryterium
Rodzaj oferowanej nawierzchni N była już przedmiotem orzeczenia przez KIO w sprawie
sygn. akt 157/22 z odwołania BSG.
Pierwotnie Zamawiający punktował dodatkowo nawierzchnię kauczukową na poziomie
dodatkowych 5%. Odwołujący kwestionował w pierwszym złożonym odwołaniu w ogóle to
kryterium jako wadliwe.
Odwołujący wskazał, że KIO w orzeczeniu sygn. akt 157/22 ustaliła, że nawierzchnia
kauczukowa względem Full PUR może zasługiwać na dodatkową punktację co najwyżej na
poziomie 5% i jest to zgodne z zasadą proporcjonalności.
Odwołujący wskazał, że obowiązujące regulacje dotyczące nawierzchni sportowych zarówno
na poziomie światowym (World Athletics - WA) jak i krajowym (Polski Związek Lekkiej
Atletyki — PZLA) jak o obowiązująca Norma dotycząca nawierzchni obiektów sportowych
(PN-EN 14877) nie różnicują w żaden sposób rodzaju nawierzchni Full PUR od
kauczukowej. W szczególności: Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki podjął decyzję o
przyznawaniu organizacji zawodów rangi mistrzostw Polski (zarówno o pełnym jak i o
ograniczonym programie konkurencji) gospodarzom stadionów, na których zainstalowano na
bieżni i rozbiegach następujące systemy nawierzchni syntetycznych:
a) prefabrykowane nawierzchnie kauczukowe lub.
b) nawierzchnie poliuretanowe. z pełnego poliuretanu (Full PUR)
Uchwała wskazuje na konieczność spełniania wymogów przez nawierzchnie:
Wszystkie nawierzchnie instalowane na stadionach ubiegających się o dopuszczenie do
rozgrywania oficjalnych zawodów.
- prefabrykowane nawierzchnie kauczukowe. nawierzchnie poliuretanowe z pełnego
poliuretanu z wypełnieniem EPDM — w przypadku ubiegania się o kategorię I, II, III, IVA, VA,
VIA i WIIA;
- nawierzchnie Full PUR z innym wypełnieniem niż EPDMI oraz poliuretanowe typu
Sandwich - w przypadku ubiegania się o kategorię IVB, VB, VIB i VIIB
- nawierzchnie poliuretanowe typu natryskowego - w przypadku ubiegania się o kategorię
VB, VIB i VIIB muszą spełniać wymagania WA dotyczące ich jakości. potwierdzone
certyfikatem WA (Product Certificate) oraz spełniać wymagania PZLA.
Odwołujący wskazał, że Ministerstwo Sportu w wytycznych „BUDOWA I PRZEBUDOWA
ZEWNĘTRZNYCH OBIEKTÓW LEKKOATLETYCZNYCH", potwierdza, że obydwa rodzaje
nawierzchni - Full PUR i kauczukowa są całkowicie równorzędne. Publikacja wskazuje
ponadto, że: W Ministerstwie zidentyfikowano przede wszystkim następujące
błędy/nieścisłości dotyczące specyfikacji nawierzchni:
• wykazywanie znaczącej liczby drugorzędnych parametrów, nie mających bliższego
związku z funkcjonalnością produktu (zwłaszcza parametry nieujęte w podręcznikach
World Athletics, normie, dotyczące innych sportów, etc.);
• dokument nie różnicuje nawierzchni Orpu Full pur i kauczukowych;
• dokument nie zawiera odmiennych wymagań odnośnie parametrów nawierzchni typu
Full Pur i kauczukowych.
Publikacja „Nawierzchnie syntetyczne". T. Majsterkiewicz. Warszawa 2014
Dokument zawiera potwierdzenie, że wymagane parametry nawierzchni Full Pur i
prefabrykowanej (kauczukowa) są takie same i brak jest powodów ich różnicowania za
pomocą kryteriów oceny. Potwierdza także, że zarówno w przypadku nawierzchni Full Pur
jak i prefabrykowanej (kauczukowa) istnieją specyficzne dla poszczególnych materiałów
wymagania dotyczące sposobu wykonania nawierzchni, w przypadku każdego z nich są
odrębne specyficzne wymogi realizacyjne które mają wpływ na jakość nawierzchni.
Opracowanie Ministerstwa Sportu wykonane przez Instytut Sportu badania „Ocena procesu
starzenia się nawierzchni syntetycznych obiektów lekkoatletycznych po 5 latach
użytkowania"
Uprzedzając ewentualną argumentację Zamawiającego odnośnie rzekomej wyższej trwałości
nawierzchni kauczukowej w stosunku do Full PUR (stanowisko takie było prezentowane w
trakcie rozprawy sygn. KIO 157/22) Odwołujący wskazał, że najnowsze wykonane na
zlecenie Ministerstwa Sportu przez Instytut Sportu badania nawierzchni „Ocena procesu
starzenia się nawierzchni syntetycznych obiektów lekkoatletycznych po 5 latach
użytkowania" dowodzą że jest wręcz przeciwnie - tj. nawierzchnią kauczukowa (Mondo)
szybciej traci swoje właściwości i parametry. Ponadto jak wynika z dostępnych dokumentacji
dla obiektów z nawierzchnią Mondo (kauczuk) nie jest ona nadzwyczajnie w stosunku do Full
PUR trwała czy też odporna mechanicznie (wbrew dotychczasowym twierdzeniom
Zamawiającego) — przykład modernizacja Stadionu Lekkoatletycznego AWF w Krakowie Wymiana nawierzchni bieżni stadionu lekkoatletycznego AWF.
Odwołujący wskazał, że zarówno Dyrektywy Wspólnotowe (Dyrektywa Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., str. 65, z późn. zm. dalej jako „Dyrektywa" jak i przepisy ustawy PZP wskazują na obligatoryjny ścisły związek
kryterium oceny ofert z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z Dyrektywą - Artykuł 67 Kryteria
udzielenia zamówienia - instytucje zamawiające opierają udzielanie zamówień publicznych
na ofercie najkorzystniejszej ekonomicznie. Z kolei kryteria związane z przedmiotem danego
zamówienia publicznego mogą np. obejmować jakość, w tym wartość techniczną,
właściwości estetyczne i funkcjonalne, dostępność, projektowanie dla wszystkich
użytkowników, cechy społeczne, środowiskowe i innowacyjne, handel i jego warunki.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO 1611/18, wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r., KIO
1029/16, wyrok z dnia 29 czerwca 2016 r. oraz akt: KIO 3667/21 z dnia 7 stycznia 2022 r.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób oczywisty preferuje wykonawcę L. Sp. z
o.o. i dąży do tego, aby po raz kolejny ten właśnie wykonawca świadczył na jego rzecz usługi
kolokacji. Określenie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, z którego już na etapie
publikacji SIWZ wynika, że konkretny wykonawca otrzyma maksymalną ilość punktów w
danym kryterium narusza przepisy art. 91 ust 2 ustawy Pzp w zw. z art 7 ust 1 ustawy Pzp.,
tj. obowiązek określenia kryteriów oceny ofert powiązanych z przedmiotem zamówienia z
poszanowaniem zasady jawności, równego traktowania, zapewnienia uczciwej konkurencji i
proporcjonalności. Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie posiada w tym zakresie
nieograniczonej swobody wyboru. Kryteria oceny ofert nie mogą dyskryminować
wykonawców, zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz muszą zapewniać
wykonawcom możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Rozbudowa stadionu lekkoatletycznego, piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem
przyległego terenu i infrastrukturą techniczną przy ul. Olsztyńskiej 14 w Dobrym Mieście”.
Izba ustaliła, że przedmiotowe postępowanie jest już drugim postępowaniem na analogiczny
przedmiot zamówienia. Izba ustaliła, że poprzednie postępowanie (FR.271.3.2021) zostało
unieważnione z powodu braku możliwości sfinansowania zamówienia za oferowane ceny.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 19 listopada 2021 roku ponownie ogłosił postępowanie
na analogiczny przedmiot zamówienia. Zamawiający określił następujące kryteria oceny
ofert:
1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie się kierował
następującymi kryteriami i ich znaczeniem: 1) Cena (C) - waga kryterium 60%
2) Okres gwarancji (G) - waga kryterium 5%
3) Rodzaj oferowanej nawierzchni (N) - waga kryterium 5%
4) Parametry techniczne oferowanych nawierzchni syntetycznych (P) - waga kryterium
- 30 %
W pkt 4 Zamawiający wskazał: Ocena ofert w kryterium rodzaj oferowanej nawierzchni
dokonana zostanie na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w formularzu
ofertowym. Wykonawca podaje nazwę, rodzaj i producenta oferowanej nawierzchni.
1) zaoferowanie nawierzchni syntetycznej poliuretanowej - 0 punktów
2) zaoferowanie nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej - 5 punktów.
Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 24 listopada 2021 r. wniósł odwołanie do Izby
kwestionując zarówno parametry opisu przedmiotu zamówienia, jak i kryteria oceny ofert.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 1 grudnia 2021 roku uwzględnił to odwołanie w całości
(sygn. akt KIO 3432/21). W konsekwencji uwzględnienia odwołania postępowanie przez
Krajową Izbą Odwoławczą zostało umorzone.
Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ w dniu 14 stycznia 2022 roku.
Odwołujący w dniu 19 stycznia 2022 r. wniósł kolejne odwołanie do Izby. Postępowanie to
zostało zakończone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2022 roku (sygn.
KIO 157/22), w którym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
w całości — tj. dopuszczając nawierzchnię TETRAPUR. Izba oddaliła zarzut dotyczący
przyjętego parametru oceny ofert: „Rodzaj oferowanej nawierzchni (N) - waga kryterium
5%”.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 9 marca 2022 r. dokonał kolejnej modyfikacji SWZ w
zakresie kryteriów oceny ofert, wprowadzając następujące zapisy:
Przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie się kierował następującymi
kryteriami i ich znaczeniem:
1) Cena (C) — waga kryterium 60%
2) Okres gwarancji (G) — waga kryterium 5 %
3) Rodzaj oferowanej nawierzchni (N) — waga kryterium 5 %
4) Doświadczenie kierownika budowy (D) — waga kryterium — 30 %
Izba ustaliła, w wyniku odwołania wniesionego przez Przystępującego, wyrokiem o sygn. akt:
KIO 739/22 z dnia 7 kwietnia 2022 r., Izba w całości uwzględniła odwołanie i nakazała
modyfikację kryterium Doświadczenie kierownika poprzez powiązanie go z oferowaną przez
wykonawcę technologią wykonania.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 19.04.2022 r. dokonał kolejnej modyfikacji SWZ i
usunął to kryterium w całości, i powrócił do modyfikacji kryterium oceny Rodzaj nawierzchni
poprzez wprowadzenie zapisu: Rodzaj oferowanej nawierzchni (N) - waga kryterium 30%.
Ocena ofert w kryterium rodzaj oferowanej nawierzchni dokonana zostanie na podstawie
informacji podanych przez Wykonawcę w formularzu ofertowym.
Wykonawca podaje nazwę, rodzaj i producenta oferowanej nawierzchni.
1) zaoferowanie nawierzchni syntetycznej poliuretanowej — Zamawiający przyzna 0
punktów;
2) zaoferowanie nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej —
Zamawiający przyzna 30 punktów.
Izba zważyła co następuje:
Izba uznała za zasadne zarzuty podniesione przez Odwołującego, co skutkowało
uwzględnieniem odwołania.
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 241 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert muszą
być związane z przedmiotem zamówienia. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem
zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług,
będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do
dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces
produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną
cechą przedmiotu zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości
wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
Ustawodawca w art. 241 ust. 2 ustawy Pzp wskazał, że związek kryteriów oceny ofert z
przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą usług/dostaw będących
przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach, nawet jeżeli elementy te nie są istotną
cechą przedmiotu zamówienia.
Ponadto, zgodnie z art. 242 ust. 1 ustawy Pzp najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana
na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. W ust. 2
ustawodawca wskazał przykładowe kryteria jakościowe. Katalog ten ma charakter otwarty i
przykładowy.
Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest stworzenie transparentnego, jasnego i
przejrzystego modelu gospodarowania środkami publicznymi. Zamawiający w ramach
zamówień publicznych nie rozporządzają własnym mieniem, wedle własnych osobistych
preferencji czy powiazań, ale mieniem publicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż
takie dysponowanie mieniem publicznymi, środkami publicznymi powinno mieć na celu
dążenie do uzyskania zamówienia reprezentującego najlepszy możliwy stosunek jakości do
ceny z perspektywy zaspokojenia potrzeb leżących w interesie publicznym (lokalnym).
Konieczne jest przy tym zapewnienie, aby przy zaspokajaniu owych potrzeb publicznych
zachowana była zasada wolności gospodarczej i możliwości dostępu do wykonywania zadań
publicznych na niedyskryminacyjnych warunkach przez przedsiębiorców działających na
rynku.
Nie ulega wątpliwości, że kryteria pozacenowe to określone parametry/właściwości
dotyczące przedmiotu zamówienia. Celem wprowadzenia takich kryteriów co do zasady
winno być uzyskanie przez zamawiających świadczenia o możliwie najwyższej jakości za
proporcjonalnie najniższą cenę czyli realizacja szeroko pojętej zasady efektywności zakupów
finansowych ze środków publicznych. Weryfikacja kryteriów pozacenowych dotyczy zawsze
konkretnego postępowania i konkretnych potrzeb i celów zamawiającego, jakie zostały
przyjęte na etapie doboru takich kryteriów i które to cele i potrzeby mają zostać zrealizowane
w ramach wdrożenia takich pozacenowych kryteriów oceny ofert. Przy czym zaznaczyć
należy, że wprowadzenie kryterium pozacenowego może mieć potencjalnie charakter
dyskryminujący i powodować ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom działającym
na rynku. Uzasadnieniem potencjalnie dyskryminującego pozacenowego kryterium ofert jest
właśnie wykazanie przez instytucje publiczne rzeczywistych i uzasadnionych potrzeb jakie
mają być zrealizowane w interesie publicznym. Nie chodzi jednakże o ogólne stwierdzenie
zamawiającego, iż otrzymuje lepszą jakość, bardziej zaspokaja swoje potrzeby, ale o
wskazanie w jaki sposób dane kryterium pozacenowe przekłada się na lepszy jakościowo,
technicznie czy funkcjonalnie przedmiot zamówienia. Bez identyfikacji ulepszonej wartości
gospodarczej świadczenia, jaką otrzyma zamawiający poprzez zastosowanie określonych
kryteriów pozacenowych, ich wprowadzenie jest wyłącznie czynnością pozorną, a tym
samym powoduje nieuzasadnione dyskryminowanie wykonawców działających na rynku.
Istotne jest przy tym również to, aby waga danego kryterium oceny ofert dotyczącego jakości
była określona w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem obiektywnie zidentyfikowanych
korzyści jakie zamawiający uzyska poprzez jego wprowadzenie. Przypisanie wagi
poszczególnym kryterium jakościowym nie może w sposób niezasadny i dyskryminacyjny
pośrednio czy bezpośrednio preferować określone rozwiązania techniczne czy określone
produkty. Oznacza to w praktyce konieczność ustalenia właściwych proporcji w
poszczególnych kryteriach. Nie mogą to być ustalenia dowolne i nie mogą prowadzić do
sytuacji, w których porównywanie jakościowe produkty na skutek sztucznych manipulacji
kryteriami w ramach kryteriów oceny ofert, nie mogą skutecznie rywalizować z procesie
ubiegania się zamówienia publiczne z uwagi na niezasadne preferencje w kryteriach
jakościowych. Tego rodzaju postępowanie byłoby równoznaczne z naruszeniem zasady
proporcjonalności oraz nieuprawnionym nierównym traktowaniem wykonawców.
Przechodząc zatem do spornego kryterium oceny ofert tj. „Rodzaj oferowanej nawierzchni
(N)” - 30%”, Izba uznała, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał zasadności
wprowadzenia 30% wagi tego kryterium w ocenie ofert. Innymi słowy, Zamawiający nie
uzasadnił w sposób obiektywny i weryfikowalny jakie dodatkowe korzyści związane z
jakością przedmiotu zamówienia uzasadniają zastosowanie spornego kryterium na poziomie
30%.
Dokonując analizy stanowiska Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie i
przedstawionego podczas rozprawy, Izba uznała, że poza ogólną oceną jakości nawierzchni,
niepotwierdzoną żadnymi obiektywnymi dowodami, twierdzeniami o uprawnieniu
Zamawiającego do określenia kryteriów pozacenowych i ich wagi, przywołaniu orzeczeń
Krajowej Izby Odwoławczej, stanowisko Zamawiającego nie uzasadnia w sposób
wystraczający przyjętego procentowego udziału rodzaju oferowanej nawierzchni w kryteriach
oceny ofert.
Izba nie neguje prawa Zamawiającego do określenia wagi danego kryterium oceny ofert.
Kompetencja ta przysługuje zamawiającemu. Nie ma ona jednakże charakteru
nieograniczonego czy dowolnego. Zamawiający stosując określone kryteria jakościowe ma
obowiązek nie tylko wykazać w razie sporu wpływ zaproponowanego kryterium na jakość
zamówienia, ale także uzasadniać przypisanie mu określonej wagi. Ten proces weryfikacji
czynności zamawiającego nie może być wyłącznie oparty na subiektywnych ocenach
burmistrza czy członków komisji przetargowej. Dobór parametrów i określenie ich wagi musi
wynikać z obiektywnie uzasadnionych okoliczności, nie zaś subiektywnego przeświadczenia
Zamawiającego, że tak będzie lepiej. Ma to szczególne znaczenie w sytuacji przyznania
przez Zamawiającego szczególnych preferencji określonym rozwiązaniom technicznym.
Takie preferencje winny być w sposób obiektywnie weryfikowalne. Innymi słowy,
Zamawiający ma obowiązek wykazać za pomocą obiektywnych dowodów źródła owych
preferencji technologicznych, w jaki konkretnie sposób wypływają one na wyższą jakość
zamówienia, niedostępną w innych porównywalnych rozwiązaniach czy produktach. Takich
okoliczności, zdaniem Izby, Zmawiający nie wykazał.
Odnosząc się do poszczególnych argumentów podniesionych przez Zamawiającego, Izba
wskazuje po pierwsze, że w wyroku KIO 157/22, skład orzekający uznał za dopuszczalne i
zgodne z przepisami ustawy Pzp kryterium oceny ofert „Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)”
- 5%. Izba uznała, że Zamawiający wykazał zasadność wprowadzonego kryterium oraz
przyznaną mu wagę na poziomie 5%. Przedmiotem zaś rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie jest przyznanie w/w kryterium wagi 30% i ocena czy Zamawiający uzasadnił i
wykazał zasadność tak jednoznacznych preferencji. To zagadnienie nie było przedmiotem
rozstrzygnięci w sprawie KIO 157/22 i podlega ocenie w tym postępowaniu odwoławczym.
Po drugie, odnosząc się do rozbudowanej argumentacji Zamawiającego o tym, że kryteria
oceny ofert mają służyć wyborowi oferty, która w najlepszy sposób zaspokoi interesy
Zamawiającego, Izba podtrzymuje swoją argumentację przedstawioną powyżej. Interes
Zamawiającego nie może być identyfikowany z interesem burmistrza czy komisji
przetargowej. Realizacja potrzeb publicznych służy społeczności lokalnej, a jej finansowanie
odbywa się ze środków publicznych. Dobór więc określonych rozwiązań technicznych czy
materiałowych winien wynikać z obiektywnie weryfikowanych przesłanek, które będą mogły
być zweryfikowane zarówno na etapie składania ofert jak i etapie eksploatacja przedmiotu
zamówienia.
Po trzecie, odnosząc się do argumentacji Zamawiającego dotyczącej technologicznej
wyższości kauczuku nad pełnym poliuretanem, Izba wskazuje, że stanowisko
Zamawiającego nie zostało poparte żadnymi dowodami, potwierdzającymi wyższość
nawierzchni kauczukowej. Zamawiający powoływał się podczas rozprawy na wykonane
analizy przez burmistrza oraz komisje przetargową, ale takie analizy nie zostały złożone do
akt sprawy. Co więcej, Zamawiający nie wykazał, aby burmistrz czy członkowie komisji
przetargowej posiadali odpowiednia wiedzę i doświadczenie w zakresie właściwości
specjalistycznych nawierzchni.
Po czwarte, Izba wskazuje, że gros argumentacji Zamawiającego dotyczy odmiennej
technologii wykonania obu nawierzchni. Jednakże zdaniem Izby nie ma żadnych
obiektywnych dowodów potwierdzających, że odmienna technologia wykonania nawierzchni
Full Pur determinuje niższą jakość tych nawierzchni względem nawierzchni kauczukowych.
Zmawiający przywołuje teoretyczne ryzyka związane z montażem nawierzchni Full Pur,
pomijając przy tym zupełnie okoliczność, że sam Zamawiający kontroluje na bieżąco
przebieg robót za pomocą inspektorów nadzoru inwestorskiego, jak również sama
nawierzchnia po wykonaniu jest badana w trakcie badań podwykonawczych przez
niezależne laboratorium działające na zlecenie PZLA. Badanie powykonawcze i uzyskane
wyniki badań na obiekcie stanowią podstawę do uzyskania certyfikatu kategorii obiektu
PZLA.
Po piąte, odnosząc się do stanowiska dotyczące gwarancji jakości w przypadku nawierzchni
kauczukowej i stwierdzenia, że inwestorzy nie muszą często kontrolować podwykonawstwa,
gdyż zamówiona nawierzchnia przyjeżdża bezpośrednio z fabryki gotowa na rolkach, Izba
wskazuje, że Zamawiający zadaje się celowo nie dostrzegać ewentualnych nieprawidłowości
w produkcji nawierzchni kauczukowych w fabryce, w sytuacji, gdy tak wyraziście podkreśla
ewentualne ryzyka związane z montażem nawierzchni Full Pur. Ponadto, jak wykazał
Odwołujący (tak m. in. w złożonym dowodzie: T. Majsterkiewicz, „Nawierzchnie syntetyczne”,
Warszawa 2014 s. 21-22 oraz Podręcznik dotyczący obiektów lekkoatletycznych (WA) World
Athletics „Track and Field Facilities Manual”, 2019), montaż nawierzchni kauczukowej
również jest skomplikowanym procesem wykonawczym, w którym potencjalnie może
wystąpić szereg nieprawidłowości, które Zamawiający pomija. Zdaniem Izby ryzyka
związane z nieprawidłowościami w trakcie wykonania czy montażu nawierzchni będą
minimalizowane przez bieżące monitorowanie przez odpowiedniego inspektora i późniejszy
proces certyfikacji. Wskazane zaś przez Zamawiającego ryzyka dotyczące nawierzchni Full
Pur są wyłącznie jednostronną oceną Zamawiającego, nie opartą w żadnych dowodach, przy
jednoczesnym pominięciu ryzyk związanych z nawierzchnią kauczukową. Izba również
podkreśla, że wykonawcy udzielają gwarancji dotyczącej jakości przedmiotu zamówienia.
Jeśli dla Zamawiającego tak istotne znacznie mają ewentualne ryzyka związane z
użytkowaniem nawierzchni, to może dać temu wyraz premiując właśnie w kryteriach
jakościowych długość oferowanego okresu gwarancji przez wykonawców.
Po szóste, twierdzenia Zamawiającego, iż często wykonawcy mając świadomość, że dany
obiekt np. nie będzie badany powykonawczo, podczas instalacji poliuretanu pozwalają sobie
na realizację nawierzchni niezgodnie z umową, jest gołosłownym stwierdzeniem, nie
znajdującym żadnego odzwierciedlenia w dowodach. Jak Izba wskazał powyżej, przedmiot
aktualnego postępowania to obiekt skategoryzowany wg. PZLA co oznacza, że warunkiem
realizacji zamówienia jest uzyskanie kategorii obiektu, a ta zaś jest uzależniona od
wykonania badan powykonawczych na obiekcje na zlecenie PZLA przez certyfikowane i
niezależne od wykonawcy laboratorium PZLA. Dopiero po przeprowadzeniu badań
powykonawczych i potwierdzeniu spełnienia wszystkich wymaganych parametrów
nawierzchni obiekt uzyska kategoryzację. Gdyby posługiwać się argumentacją
Zamawiającego, to można byłoby stwierdzić, że podczas produkcji nawierzchni
kauczukowych również może dość do szeregu uchybień, niewidocznych dla Zamawiającego,
a jednak Zamawiający premiuje właśnie te nawierzchnie.
Po siódme, odnosząc się do argumentacji Zamawiającego dotyczącej walorów sportowych
nawierzchni kauczukowych, Izba wskazuje, że zarówno nawierzchnie Full PUR jak i
kauczukowe są przeznaczone do rozgrywania analogicznych imprez sportowych i służą
tako nawierzchnie dla tej samej kategorii obiektów lekkoatletycznych, co potwierdzają
uchwały PZLA: Uchwała nr 41/2020 Zarządu PZLA z dnia 15 grudnia 2020 r. w sprawie
nawierzchni syntetycznych stosowanych na obiektach lekkoatletycznych Uchwała nr 44/2020
Zarządu PZLA z dnia 15 grudnia 2020 r. ustalanie kategorii stadionów lekkoatletycznych. O
tożsamych właściwościach sportowych obydwu rodzajów nawierzchni świadczą analogiczne
wymagane parametry techniczno-użytkowe. Gdyby obydwa rodzaje nawierzchni faktycznie
miały posiadać odmienne właściwości sportowe to niemożliwe byłoby organizowanie na nich
takiej samej rangi imprez, a wyniki jakie uzyskiwaliby sportowcy na poszczególnych
rodzajach nawierzchni byłyby nieporównywalne. O więcej w tym zakresie, Zamawiający
ponownie nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie zasadności swojego stanowiska.
Po ósme, odnosząc się do argumentów dotyczących charakterystyki nawierzchni
kauczukowej, Izba podkreśla, że Zmawiający nie wykazał wyższości jakościowej nawierzchni
kauczukowej nad nawierzchnią Full Pur. Obie nawierzchnie muszą spełniać określone
wymagania co musi być potwierdzone przez akredytowane przez PZLA laboratorium. Okres
certyfikacji nawierzchni kauczukowej wynosi co prawda 12 lat i jest o 2 lata dłuższy niż
nawierzchni syntetycznych poliuretanowych, jednakże okoliczność ta sama w sobie nie
uzasadnia przyznania spornemu kryterium aż 30% wagi w kryteriach oceny ofert. Zdaniem
Izby, 5% waga spornego kryterium, uznane przez Izbę za prawidłową w wyroku KIO 157/22,
jest uzasadniona i proporcjonalna. Izba podkreśla, że Zamawiającym nie wykazał w jaki
konkretnie sposób dłuży okres certyfikacji przedkłada się na wyższą jakość nawierzchni
kauczukowej. Z kolei Odwołujący zasadnie przywołał badania jakie w 2021 r. wykonywał na
zlecenie Ministerstwa Sportu i Turystyki Instytut Sportu Państwowy Instytut Badawczy ul.
Trylogii 2/16 01-982 Warszawa. Raporty z badań nawierzchni stadionów wyposażonych w
nawierzchnię prefabrykowaną, kauczukową MONDO wskazują na szereg odchyleń
dotyczących właściwości nawierzchni kauczukowych jakie zostały zaobserwowane po 5
latach ich użytkowania na obiektach sportowych. Zdaniem Izby, takie okoliczności,
znajdujące oparcie w badaniach przeprowadzonych przez uprawnione instytucje, winny być
szczegółowo rozważne przez Zamawiającego w procesie doboru kryteriów jakościowych i
określenia ich wagi. Tymczasem w analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający
przypisuje wagę 30% w kryteriach oceny ofert nawierzchniom kauczukowym, bez oparcia
swoich decyzji w jakichkolwiek obiektywnych dokumentach czy analizach. Nie wykazuje
również jakie konkretne parametry nawierzchni kauczukowej, dotyczące jej jakości zostaną
uzyskane przez Zamawiającego w trakcie użytkowania przedmiotu zamówienia, co
determinowałoby przypisaniu 30% wagi tej nawierzchni w kryteriach oceny ofert. Zdaniem
Izby ani odmienny sposób produkcji czy montażu nawierzchni na obiektach sportowych ani
rzekome walory sportowe nawierzchni kauczukowych nie uzasadniają decyzji
Zamawiającego bowiem nie znajdują one żadnego odzwierciedlenia w badaniach czy
analizach przeprowadzonych przez niezależne i uprawnione instytucje.
W końcu odnosząc się do sposobu wyliczenia przez Zamawiającego 30% udziału rodzaju
oferowanej nawierzchni w kryteriach oceny ofert, Izba uznała stanowiska Zamawiającego za
błędne i niezasadne. Zdaniem Izby, jakościowe kryterium oceny ofert odnosi się do jakości
przedmiotu zamówienia, w tym m.in. do parametrów technicznych przedmiotu zamówienia.
Nie ma żadnego związku pomiędzy jakością przedmiotu zamówienia, a udziałem wartości
oferowanej nawierzchni w stosunku do wartości całości przedmiotu zamówienia. Zresztą
takiego związku nie wykazał sam Zamawiający, przywołując wyłącznie w odpowiedzi na
odwołanie matematyczne wyliczenia wartości oferowanej nawierzchni w stosunku do
wartości całości przedmiotu zamówienia, konstatując, że wartość ta uzasadnia przypisanie
wagi 30%. Zamawiający nie wykazał żadnego związku wartości oferowanej nawierzchni z
jakością przedmiotu zamówienia. Takiego związku nie dostrzega też Izba. Koszt wykonania
nawierzchni jest indywidualną wyceną każdego wykonawcy i w żaden sposób nie
determinuje on jakości oferowanej nawierzchni, w tym jej właściwości i parametrów
technicznych.
Izba podkreśla, że wybór parametrów w jakościowym kryterium oceny ofert musi być
uzasadniony uzyskaniem obiektywnie lepszego jakościowo świadczenia dla Zamawiającego,
a tym samym lepszemu zaspokojenia potrzeb publicznych. Tymczasem w analizowanym
stanie faktycznym, Zamawiający w ramach oceny jakości preferuje w sposób jaskrowy jedną
nawierzchnię, przywołując szereg opisów z folderów reklamowych i nie wykazując w żaden
sposób jakie konkretnie aspekty techniczne lub inne związane z nawierzchnią kauczukową
są premiowane w ramach kryteriów jakościowych, gdyż są po prostu lepsze względem
nawierzchni Full Pur. Ta wyższa jakoś musi być wykazana przez Zamawiającego i
uzasadniać przypisanie jej 30% wagi. Zamawiającym zaś, pomimo poprzednich wyroków
Izby, w sposób jaskrawy i niezasadny forsuje produkt konkretnego producenta za pomocą
kryterium jakościowego, uniemożliwiając tym samym uczuciową i równą konkurencję
pomiędzy wykonawcami oferującymi porównywalnie jakościowe produkty. To zdaniem Izby
uzasadniało uwzględnienie zarzutów podniesionych przez Odwołującego i nakazanie
Zamawiającemu przypisanie wagi kryterium „ Rodzaj oferowanej nawierzchni” na poziomie
5%.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na
podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ...............................