Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 czerwca 2022 r., sygn. KIO 1117/22

Sygn. akt: KIO 1117/22

WYROK

z dnia 1 czerwca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Matecka

Protokolant: Aldona Karpińska

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 oraz 27 maja 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2022 r. przez

odwołującego: wykonawcę Goodrich Corporation z siedzibą w Nowym Jorku (USA)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Agencję Uzbrojenia

z siedzibą w Warszawie

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do następujących

załączników do oferty wstępnej: Zakres Negocjacji - załącznik nr 3 oraz Tabela Uwag

Wykonawcy - załącznik nr 4 i nakazuje zamawiającemu uznanie ww. dokumentów za

skutecznie zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala.

3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 1/2 oraz zamawiającego

w części 1/2 i :

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 kwoty

uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ......................................

Sygn. akt: KIO 1117/22

Uzasadnienie

Zamawiający Skarb Państwa - Agencja Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie

negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach

obronności i bezpieczeństwa na dostawę zasobnika rozpoznania powietrznego wyposażonego

w radar typu SAR. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 6 października 2020

r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 194-470392. Do ww. postępowania

o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy

wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), jako

wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy

dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.

I. W dniu 22 kwietnia 2022 r. wykonawca Goodrich Corporation z siedzibą w Nowym Jorku

(USA) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności

zamawiającego polegającej na uznaniu, że następujące załączniki do oferty wstępnej Spółki

z dnia 4 stycznia 2022 r. („Oferta Wstępna”): (i) załącznik nr 3 - ZASTRZEŻONE- DE - Z-1/2022

z dnia 04.1.2022 - Załącznik nr 5 do SIWZ - Zakres Negocjacji, stanowiący Załącznik nr 2 do

Formularza Oferty Wstępnej („Załącznik nr 3”), (ii) załącznik nr 4 - ZASTRZEŻONE DEZ-2/2022 z dnia 04.01.2022 - Załącznik nr 6 do SIWZ - Tabela Uwag Wykonawcy,

stanowiący Załącznik nr 3 do Formularza Oferty Wstępnej („Załącznik nr 4”), (iii) załącznik nr 5

- JAWNE - Załącznik nr 4 do Formularza Oferty Wstępnej - Wykaz Osób Uczestniczących w

postępowaniu stanowiący załącznik nr 9 do SIWZ („Załącznik nr 5”), nie zawierają informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz na stwierdzeniu niewykazania przez

odwołującego spełniania przesłanek określonych w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

1. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez jego błędną wykładnię i niezastosowanie prowadzące

do uznania Załączników nr 3-5 do Oferty Wstępnej za podlegające ujawnieniu

w sytuacji, gdy zostały spełnione przesłanki do ich zachowania w poufności, ponieważ:

(a) odwołujący wykazał spełnienie przez poszczególne zastrzegane informacje

ustawowych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności biorąc

pod uwagę treść i zakres przedmiotowych Załączników nr 3-5 oraz kontekst

ich przedstawienia, a także objęcie Załączników nr 3 i 4 ochroną informacji

niejawnych jako opatrzonych klauzulą „ZASTRZEŻONE”,

(b) zakres oraz charakter zastrzeżonych przez odwołującego informacji (również w

świetle przytoczonego w odwołaniu orzecznictwa KIO) wskazuje, że

stwierdzenie przez Zamawiającego, że nie zawierają one tajemnicy

przedsiębiorstwa było bezzasadne,

(c) Załączniki nr 3 i 4 zawierają odniesienia i częściowo powielają poufne informacje

dotyczące sposobu wytwarzania, integracji i konfiguracji (w tym łańcucha

dostaw) zawarte w załączniku nr 2 - załącznik nr 1 do Formularza

Ofertowego - Opis oferowanego przedmiotu zamówienia („Załącznik nr 2”),

co do którego zamawiający nie miał wątpliwości co do uznania jego treści za

objętą tajemnicą przedsiębiorstwa.

2. art. 7 ust 1 ustawy Pzp - poprzez brak właściwego i merytorycznego uzasadnienia

decyzji o nieprzyznaniu ochrony tajemnicom przedsiębiorstwa odwołującego zawartym

w Załącznikach nr 3-5 do Oferty Wstępnej, co narusza zasadę prowadzenia

postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe

traktowanie wykonawców oraz prowadzenia postępowania w zgodności z zasadą

proporcjonalności i przejrzystości.

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

i nakazanie zamawiającemu: uznania w całości zastrzeżenia przez odwołującego tajemnicy

przedsiębiorstwa zgodnie ze wskazaniem w Ofercie Wstępnej, w szczególności uznanie

Załączników nr 3-5 wraz z załącznikami za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w pismach wniesionych w dniach

w 13 oraz 27 maja 2022 r.

II. Pismem wniesionym w dniu 16 maja 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie.

Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.

III. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Mając na uwadze, że odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

w dniu 22 kwietnia 2022 r., do postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy

dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych

(Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019

r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp

z 2019 r.”.

Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu, tj. w zakresie zarzutu

naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do Załącznika nr 3 oraz Załącznika nr 4.

Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest

jawne. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec

informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Zgodnie z przepisem art. 11 ust. 2 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające

wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów

nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są

łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania

nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w

poufności.

Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jedną

z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,

jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje transparentność

prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady, zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy

Pzp, może mieć miejsce tylko w przypadkach określonych w ustawie (tak np. Izba w wyroku

z dnia 20 stycznia 2020 r. KIO 2469/19, z dnia 13 marca 2017 r. KIO 385/17). W uzasadnieniu

do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII

kadencji, nr druku: 1653) wskazano m.in.: "Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji

stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach

publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się

o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące

przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym

założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy

zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym

zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez

konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych

wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do

dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne.". Zgodnie

z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp to po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako

tajemnicę gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje

w istocie spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy

w świetle art. 11 ust. 2 uznk (tak np. Izba w wyroku z dnia 30 grudnia 2019 r. KIO 2537/19).

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że to na wykonawcy ciąży

obowiązek przekonywującego i terminowego wykazania, że zastrzegane przez niego

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreśla się, że „wykazać” oznacza coś

więcej niż tylko „wyjaśnić”. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku Izby z dnia 17

grudnia 2019 r. KIO 2440/19 „Użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy

Prawo zamówień publicznych sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek

„dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność

postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona

pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej

zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez

wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie

odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w postępowaniach

dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku,

w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia

jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże

informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności

postępowania i - jako takie - byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu

widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców.”.

W treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa

odwołujący wskazał, że zastrzeżone informacje dotyczącą sposobu wytwarzania, integracji

i konfiguracji (w tym łańcucha dostaw) oferowanych wyrobów i systemów, wynikają także

z całokształtu doświadczeń handlowych i jako takie zasługują na ochronę na podstawie wyroku

Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00). Odwołujący nie przedstawił

szczegółowego uzasadnienia w powyższym zakresie, tj. które konkretnie informacje należy

zaliczyć do ww. kategorii, podlegających w jego ocenie ochronie jako tajemnica

przedsiębiorstwa. W toku postępowania odwoławczego odwołujący wskazywał, że

przynależność informacji zawartych w załącznikach nr 3 oraz 4 do ww. kategorii ma oczywisty

charakter - dla takiego podmiotu, jakim jest zamawiający. Oceny w tym zakresie Izba dokonała

w oparciu o złożony w sprawie materiał dowodowy, tj. Ekspertyzę w zakresie informacji

chronionych przy dostawach sprzętu wojskowego i technologii wojskowej dla lotnictwa

autorstwa Gen. bryg. Pilota T. D., pilota i byłego Inspektora Sił Powietrznych. Ww. ekspertyza

nie stanowi dowodu z opinii biegłego, jednakże żaden inny dowód nie został w tym zakresie

przedstawiony. Ponadto, w postępowaniach odwoławczych, wymagających szybkiego

przeprowadzenia, niejednokrotnie istnieje konieczność posiłkowania się opiniami prywatnymi

składanymi przez uczestników postępowania. W ww. ekspertyzie wskazano, że szczegółowe

dane techniczne dotyczące sprzętu takiego jak radar (zasobnik rozpoznania powietrznego)

opisane w Załączniku nr 4 są zasadniczo traktowane jako poufne informacje handlowe

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawców. Jako kategorie informacji, które są

traktowane jako tajemnica handlowa, zostały wskazane w szczególności objęte największą

tajemnicą i ochroną przed konkurencją i państwami trzecimi dane dotyczące: zasięgów

(głębokości) rozpoznania radaru, pola widzenia i azymutów radaru, wykorzystywanych bibliotek

wywiadowczych, z których korzysta radar i sposobu przetwarzania zbieranych informacji oraz

wykorzystywanych formatów danych zobrazowań. Jak dalej stwierdzono, za stanowiące

tajemnicę i wymagające ochrony uznaje się w praktyce również inne szczegółowe dane

dotyczące: sposobu działania radaru, w szczególności sposobu działania anteny i robienia

zdjęć oraz produkcji obrazu, konstrukcji radaru, w tym z ilu anten i ogniw się składa, sposobu

pozyskiwania i wyświetlania danych, sprawności, degradacji i niezawodności radaru, w tym w

warunkach bojowych, przechowywania danych i poziomu ochrony ich poufności. Znajomość

tego rodzaju informacji mogłaby pozwolić innym producentom sprzętu na opracowanie

podobnych rozwiązań metodą tzw. reverse engineering, jak również zorientować się co do

sposobów działania sprzętu i opracować rozwiązania wykorzystujące ograniczenia działania

sprzętu lub sposobu działania. Fragmenty treści Załączników nr 3 i 4 zawierających ww.

kategorie informacji zostały wskazane w piśmie odwołującego z dnia 13 maja 2022 r.

Wprawdzie zamawiający kwestionował stanowisko odwołującego przedstawione w tym

zakresie, jednakże mając na uwadze specjalny charakter ww. informacji Izba nie mogła

wykluczyć zasadności stanowiska odwołującego. Biorąc również pod uwagę fakt nadania

Załącznikom nr 3 i 4 klauzuli „zastrzeżone” w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o

ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 742, ze zm.) oraz okoliczność, że

podobne kategorie informacji zostały zawarte w Załączniku nr 2, w odniesieniu do którego

zamawiający nie stwierdził braku skuteczności zastrzeżenia tego dokumentu jako

zawierającego tajemnicę przedsiębiorstwa - Izba uznała, że zasadne jest utrzymanie

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez odwołującego w odniesieniu do

Załączników nr 3 i 4.

Zajęcie takiego stanowisko nie było natomiast możliwe względem Załącznika nr 5.

W odniesieniu do personelu odwołującego w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji jako

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zostało zawarte tylko trzy bardzo ogólne zdania:

„Oferta Wstępna zawiera także informacje na temat posiadanego przez pracowników

Wykonawcy doświadczenia przy realizacji podobnych przedsięwzięć jak i dane osobowe

pracowników. Dane te podlegają także ochronie. (...) Dodatkowo, Wykonawca wskazuje, że

posiadanie wiedzy na temat doświadczenia personelu jakim legitymuje się wykonawca

umożliwi konkurencji „oszacowanie” w jakiego rodzaju postępowaniach potencjalnie

Wykonawca może wziąć udział, co w połączeniu ze znajomością stawek ofertowych przez

Wykonawcę (które są z natury rzeczy jawne) pozwoli na wywiedzenie przyszłej strategii

działania Wykonawcy, a w konsekwencji podjęcie działań utrudniających lub

uniemożliwiających Wykonawcy dostęp do rynku.” Odnosząc się do powyższego należy

stwierdzić, że Załącznik nr 5 nie zawiera informacji na temat doświadczenia personelu

odwołującego, a zatem przedstawione w tym zakresie twierdzenia nie mogą być rozpatrywane

w ramach oceny skuteczności zastrzeżenia tego dokumentu jako zawierającego informacje

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Jedynie na marginesie należy dodać, ze zupełnie nie

zostało wyjaśnione jakie działania utrudniające lub uniemożliwiające dostęp do rynku mogliby

podejmować inny wykonawcy wobec pozyskania informacji o doświadczeniu personelu

konkurencyjnego wykonawcy. Za takie Izba nie uznaje procederu „podkupywania

pracowników”, albowiem oznaczałoby to pozbawienie takich osób możliwości uzyskania

wynagrodzenia adekwatnego do wartości rynkowej oferowanej przez nich pracy. Pomijając

zatem treść dotyczącą doświadczenia personelu, pozostaje jedynie stwierdzenie, że dane

osobowe pracowników podlegają także ochronie. Jest to tak ogólne stwierdzenie, że w żadnym

wypadku nie może stanowić podstawy uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa. Po drugie, odwołujący w żaden sposób nie wykazał jakie podjął działania w

celu utrzymana tych informacji w poufności. Wymaga przy tym podkreślenia, że chodzi tu o

konieczność wykazania także innych działań poza zastrzeżeniem informacji jako stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa.

Izba za niezasadny uznała również zarzut braku właściwego i merytorycznego uzasadnienia

decyzji o nieprzyznaniu ochrony tajemnicom przedsiębiorstwa odwołującego zawartym

w Załącznikach nr 3-5 do Oferty Wstępnej. W odwołaniu odwołujący w zasadzie nie przedstawił

żadnego uzasadnienia tego zarzutu, poza stwierdzeniem, że uzasadnienie odmowy objęcia

ochroną Załączników nr 3-5 jest sporządzone w sposób bardzo ogólny i lakoniczny i nie

odnoszący się w ogóle do treści Załączników nr 3-4. W ocenie Izby zamawiający w sposób

zwięzły, ale wystarczający - biorąc pod uwagę zwięzłość uzasadnienia odwołującego,

przedstawił uzasadnienie swojej decyzji w odniesieniu do wszystkich ww. Załączników. Wbrew

twierdzeniom odwołującego zawiera ono również odniesienie się do uzasadnienia zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez odwołującego w odniesieniu do

Załączników nr 3 - 4 (ostatni akapit na str. 4, dokończenie na str. 5 pisma zamawiającego),

również bardzo zwięzłego.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym i drugim sentencji, na

podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp z 2019 r.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy

Pzp z 2019 r. oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U.

z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: