Sygn. akt KIO 1112/23
WYROK
z dnia 8 maja 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
REMONDIS Medison Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz REMONDIS
Medison Rzeszów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Janowie Lubelskim
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia UTYLIMED Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie oraz Raf – Ekologia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Jedliczu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz.
1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1112/23
Uz as adnienie
Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Janowie Lubelskim, dalej „Zamawiający”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zagospodarowanie odpadów medycznych 2023.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 marca 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00148302/01.
W dniu 19 kwietnia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia REMONDIS Medison Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz REMONDIS Medison Rzeszów Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że treść
oferty złożonej przez Konsorcjum firm UTYLIMED Sp. z o.o. oraz Raf – Ekologia Sp. z o.o. oraz konsorcjum firm „ECO–
ABC” Sp. z o.o. oraz ECO CLEAN ENERGY S.A. jest zgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez
Zamawiającego przedstawione i dokonanie wyboru oferty mniej korzystnej od oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenia ofert Konsorcjum firm UTYLIMED Sp. z o.o. oraz Raf – Ekologia Sp. z o.o. oraz
Konsorcjum firm „ECO – ABC” Sp. z o.o. oraz ECO CLEAN ENERGY S.A. oraz dokonania powtórnej oceny ofert.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia UTYLIMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie oraz
Raf – Ekologia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jedliczu, dalej również „Przystępujący”.
Zamawiający pismem z dnia 27 kwietnia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w
całości. Pismo procesowe złożył również Przystępujący, także wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: protokołu postępowania,
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, ofert wykonawców, informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie
procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i
rozprawy w dniu 4 maja 2023 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych w szacunkowej ilości
– 34 514 kg / na 12 miesięcy.
Zamawiający nie wymagał od wykonawcy złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych.
Zgodnie z pkt 6.1.4 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się
wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale 7 oraz spełniają warunki udziału w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca
wykaże, że dysponuje spalarnią odpadów: - z zachowaniem zasady bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy o
odpadach - w zakresie unieszkodliwiania (przetwarzania) odpadów o kodach podanych w niniejszej SWZ. Ważne !!! W
przypadku gdy na terenie województwa, na którym wytwarzane są odpady brak jest instalacji, Zamawiający będzie
wymagał, aby usługa unieszkodliwiania odpadów medycznych była wykonywana w spalarni możliwie najbliżej położonej
miejsca wytwarzania odpadów, z uwzględnieniem kryteriów oceny ofert.
Na potwierdzenie powyższego warunku wykonawca winien przedłożyć Stosowne oświadczenie, że dysponuje spalarnią
odpadów: - z zachowaniem zasady bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy o odpadach - w zakresie unieszkodliwiania
(przetwarzania) odpadów o kodach podanych w niniejszej SWZ. Wykaz Załącznik nr 7 do SWZ. Ważne !!! W przypadku
gdy na terenie województwa, na którym wytwarzane są odpady brak jest instalacji, Zamawiający będzie wymagał, aby
usługa unieszkodliwiania odpadów medycznych była wykonywana w spalarni możliwie najbliżej położonej miejsca
wytwarzania odpadów, z uwzględnieniem kryteriów oceny ofert.
Stosownie do Załącznika nr 7 należało podać m.in. odległość spalarni od szpitala w km (należało podać według
przeglądarki GoogleMaps. Tożsamą informację należało wskazać w formularzu ofertowym
Jak stanowi SWZ jednym z kryteriów pozacenowych była odległość do spalarni o wadze 5%.
Izba ustaliła, że do upływu terminu składania ofert wpłynęły trzy oferty:
•
Odwołującego, który wskazał odległość do spalarni 94,1 km,
•
Przystępującego, który wskazał odległość do spalarni 169 km,
Konsorcjum ECO – ABC Sp. z o.o. oraz ECO CLEAN ENERGY S. A., które wskazało odległość do spalarni 241
km.
•
Pismem z dnia 14 kwietnia 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej,
gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na oddalenie.
Odwołujący podnosił, że treść ofert złożonych zarówno przez Przystępującego, jak również Konsorcjum ECO ABC Sp. z
o.o. oraz ECO CLEANENERGY S.A., jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ (Rozdział 6 ust. 1
ppkt 6.1.4. oraz 8.2 ust. 2 SWZ). Wybór którejkolwiek z tych ofert prowadziłby do akceptacji przez Zamawiającego
naruszenia obowiązujących przepisów prawa i unieszkodliwiania odpadów niezgodnie z zasadą bliskości, o której mowa
w art. 20 ustawy o odpadach. Niedozwolone jest bowiem unieszkodliwianie odpadów poza województwem wytwarzania
odpadów, w instalacji zlokalizowanej dalej od miejsca wytwarzania odpadów, jeśli takie unieszkodliwianie jest możliwe w
instalacji posiadającej wolne moce przerobowe zlokalizowanej bliżej miejsca wytwarzania odpadów (w instalacji
Odwołującego położonej w Rzeszowie, w odległości 94 km).
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Treść warunków zamówienia, to przede wszystkim
zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w
wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. Treść oferty to jednostronne
zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz
zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta
umowa.
Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków
zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki
sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków
zamówienia.
Ponadto, uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego
określonymi w dokumentach zamówienia. Dodatkowo, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem treści
oferty na wezwanie Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty oferty wykonawcy
jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jednak pod pewnymi warunkami. Jak podkreśla orzecznictwo Izby i Trybunału
Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie
negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do
zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z
dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16).
Przenosząc powyższe rozważania na niniejszy stan faktyczny należy wskazać, że Izba uznała, że ze względu na
konstrukcję zarzutu odwołanie podlega oddaleniu. Odwołujący nie zakwestionował spełnienia przez ofertę
Przystępującego oraz drugiego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Brak jest w odwołaniu zarzutu
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 pkt b ustawy Pzp. Zasada bliskości, na którą powołuje się Odwołujący, została
uwzględniona w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, w ramach warunków udziału w postępowaniu,
dotyczących zdolności technicznej i zawodowej. W ramach tego właśnie warunku, Zamawiający żądał dysponowania
spalarnią odpadów: z zachowaniem zasady bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy o odpadach oraz w zakresie
unieszkodliwiania (przetwarzania) odpadów o kodach podanych w niniejszej SWZ. Co istotne, Zamawiający wprost
zastrzegł, że w przypadku gdy na terenie województwa, na którym wytwarzane są odpady brak jest instalacji,
Zamawiający będzie wymagał, aby usługa
unieszkodliwiania odpadów medycznych była wykonywana w spalarni możliwie najbliżej położonej miejsca wytwarzania
odpadów, z uwzględnieniem kryteriów oceny ofert. Natomiast w ramach kryteriów oceny ofert Zamawiający oceniał m.in.
odległość do spalarni. Odwołujący zaś nie kwestionując spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
Przystępującego oraz drugiego wykonawcę próbuje wykazać, że oferta Przystępującego i drugiego wykonawcy jest
niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem wybór oferty narusza art. 20 ustawy o odpadach.
Zgodnie z art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach zakazuje się stosowania komunalnych osadów ściekowych,
unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem
województwa, na którym zostały wytworzone. Jak stanowi art. 20 ust. 4 ustawy o odpadach zakazuje się przywozu na
obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o
których mowa w ust. 3. Stosownie do art. 20 ust. 5 ustawy o odpadach komunalne osady ściekowe mogą być stosowane
na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania
odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca
stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. Zgodnie z art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach w
przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5
stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów
weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji,
w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące
instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.
Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp znajduje zastosowanie przede wszystkim do warunków zamówienia
dotyczących oferowanego przez wykonawcę świadczenia, niezależnie od tego, czy w odniesieniu do danego warunku
zamówienia przewidziano obowiązek złożenia przedmiotowych środków dowodowych. W niniejszym stanie faktycznym
Zamawiający nie wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Ponadto, w
ramach kryteriów oceny ofert, cena nie była jedynym ustalonym w postępowaniu kryterium oceny. Zamawiający oceniał
także odległość do spalarni. Na powyższe postanowienia SWZ nie wniesiono odwołania. Wykonawcy byli więc świadomi,
że prócz ceny będą konkurowali także w ramach kryteriów dysponowaniem spalarnią położoną jak najbliżej siedziby
Zamawiającego, bowiem w odniesieniu do odpadów wytworzonych przez Zamawiającego, a więc na terenie
województwa lubelskiego, gdzie nie ma instalacji do unieszkodliwiania odpadów, każdy z wykonawców musi skorzystać
z wyjątku od zasady
bliskości i poddać unieszkodliwieniu odpady odebrane od Zamawiającego na terenie innego województwa w najbliżej
położonej instalacji.
Zarówno Odwołujący, jak i pozostali wykonawcy, wskazali spalarnie spoza województwa – miejsca wytwarzania
odpadów. Zamawiający oceniając oferty dokonał działań matematycznych, biorąc pod uwagę wagę ustalonego kryterium
– odległość spalarni. Odwołujący, który wskazał spalarnię położoną bliżej siedziby Zamawiającego uzyskał w tym
kryterium maksymalną liczbę punktów. Niemniej nie było to jedyne ustalone w postępowaniu kryterium oceny, a jego
wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej zredukowano do 5%.
Izba podziela pogląd wyrażony chociażby w wyroku KIO z dnia 23 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1533/22, gdzie
wskazano, że zasada bliskości wynikająca z ustawy o odpadach nie wyklucza działania zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, które wyrażone zostały w ustawie Pzp. Dlatego też skład orzekający doszedł do
przekonania, że Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty zgodnie z ustalonymi i niekwestionowanymi przez
wykonawców kryteriami oceny ofert, którymi jest związany, podobnie jak wykonawcy.
Izba ponownie podkreśla, iż Odwołujący w odwołaniu wskazał naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przywołując
postanowienia SWZ dotyczące warunków udziału w postępowaniu. Natomiast o niezgodności treści oferty z treścią SWZ
mówimy gdy treść złożonej oferty w warstwie merytorycznej nie odpowiada postanowieniom SWZ. Tu takich zarzutów
wobec oferty Przystępującego nie sformułowano. Z pewnością nie można powiedzieć, że oferta nie czyni zadość
zasadzie bliskości, ponieważ Przystępujący wskazał spalarnię dalej położoną. Wykonawca wiedząc jakie ustalono w
postępowaniu kryteria, zdawał sobie sprawę jaki wpływ może mieć to na ocenę jego oferty. Podanie spalarni dalej
położonej nie jest jednak złamaniem zasady bliskości. Samo podanie spalarni dalej położonej, jeżeli w danym
województwie nie funkcjonuje spalarnia odpadów medycznych lub funkcjonująca nie ma mocy przerobowych, nie jest
złamaniem zasady bliskości, lecz działaniem w granicach dopuszczonych przez przepisy wyjątków od ustalonej zasady.
Podsumowując, wybór oferty najkorzystniejszej w niniejszym stanie faktycznym został dokonany zgodnie z regulacją
przepisów ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: