Sygn. akt: KIO 1099/24
WYROK
Warszawa, dnia 17.04.2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2024 r. w Warszawie z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez
wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKOINWEST S.A. z/s w Szczecinie
(ul. Jerzego Zimowskiego
20, 71281 Szczecin) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Świnoujście (ul. Wojska
Polskiego 1/5, 72600 Świnoujście),
- przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: VIA PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie(ul. Czesława
Piskorskiego 21, 70-809 Szczecin),
orzeka:
1.Oddala odwołanie;
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO
INWEST S.A. z/s w Szczecinie (ul. Jerzego Zimowskiego 20, 71281 Szczecin) i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 2.880 zł 00 gr
(słownie: dwa tysiące osiemset osiemdziesiąt złotych zero groszy) i kwotę 149 zł 00 gr (słownie: sto czterdzieści
dziewięć złotych zero groszy) tytułem kosztów poniesionych przez Zamawiającego;
2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 2.880 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące osiemset
osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz
kwotę 149 zł 00 gr (słownie: sto czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu tego
pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
…………………………
Sygn. akt: KIO 1099/24
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024r. przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKOINW EST S.A. z/s w Szczecinie (Odwołujący) w postępowaniu
prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz.
1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Gmina Miasta Świnoujście.Przedmiotem
zamówienia publicznego jest: „„Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania pn.: „Budowa przejścia podziemnego
pod linią kolejową nr 401 w Świnoujściu-Łunowie wraz z ciągiem pieszo-rowerowym”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w BZP pod nr 00049925 w dniu 18 stycznia 2024 r.
Wykonawca podał, że (...) wnosi odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegającej
na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę VIA Projekt Sp. z o.o. (dalej VIA Projekt).Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.Art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 223 ust. 2. pkt 3) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie iż oferta Odwołującego
jest niezgodna z SW Z i podlega odrzuceniu pomimo tego iż ewentualna niezgodność ta jest wynikiem nieistotnej
omyłki i powinna zostać poprawiona na podstawie przywołanego przepisu,
2.Art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę VIA
Projekt Sp. z o.o. w sytuacji gdy Wykonawca ten winien uzyskać punktację niższą od odwołującego, gdyby oferta
Odwołującego nie była odrzucona,
3.art. 16 pkt 1) oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców tj. poprzez dokonanie poprawienia
omyłek w ofercie VIA Projekt Sp. z o.o. i zaniechanie ich poprawienia w ofercie odwołującego, co doprowadziło także
do naruszenia zasady efektywności tj. wyboru oferty znacząco droższej niż ta, która byłaby wybrana przy prawidłowej
ocenie ofert.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1.uwzględnienie odwołania w całości;
2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
3.nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego w tym poprawieniu
nieistotnej omyłki w tej ofercie i ustalenie wyniku postępowania po porównaniu liczby punktów uzyskanych przez VIA
Projekt i Odwołującego
Wykonawca wskazał: „Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania – w przypadku prawidłowego działania
Zamawiającego oferta Odwołującego zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą. Poza ofertą która obecnie uznana
jest za ofertę najkorzystniejszą oferta Odwołującego w przypadku uwzględnienia odwołania byłaby jedyną ofertą
nieodrzuconą. Jest przy tym ofertą istotnie tańszą od oferty wybranej, a jednocześnie w kryterium pozacenowym
(doświadczenie personelu) spełnia wymagania które pozwalają uzyskać dodatkową punktację (30 punktów). Tym samym
przy braku jej odrzucenia – powinna być uznana za najkorzystniejszą. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp Odwołujący ponosi szkodę, bowiem traci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Powyższe dowodzi naruszenia interesu
Odwołującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia i poniesienia szkody stanowiąc właściwą przesłankę do skorzystania
przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp.”
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał:
I. Stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla
zadania pn.: „Budowa przejścia podziemnego pod linią kolejową nr 401 w Świnoujściu- Łunowie wraz z ciągiem pieszorowerowym”.
1.Zamawiający w dniu 28 marca 2024 r. poinformował Odwołującego, iż za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez
Wykonawcę VIA Projekt. Zamawiający wskazał, iż Oferta złożona przez tego wykonawcę spełnia wymagania
Zamawiającego i jest ofertą najkorzystniejszą, otrzymała najwyższą ilość punktów w kryterium cena, doświadczenie
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia.
2.Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż oferta Wykonawcy VIA Projekt winna być uznana jako
najkorzystniejsza, gdyż to oferta Odwołującego gdyby nie została odrzucona wbrew przepisom ustawy powinna być
uznana za najkorzystniejszą.
3.Ofertę Odwołującego odrzucono, gdyż wskazał w niej (w załączniku nr 6.2 – Wykaz elementów rozliczeniowych) cenę
jednostkową za miesiąc za pełnienie roli Inżyniera Kontraktu w okresie podstawowym jako 24 300 zł netto zaś w okresie
wydłużonym – 20 898 zł netto. Zamawiający wskazał przy tym w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że zgodnie z § 11 ust.
3 lit. b) Projektu Umowy stawka ryczałtowa za miesiąc pełnienia roli Inżyniera w okresie podstawowym i wydłużonym
powinna być taka sama.
II. Uzasadnienie zarzutów
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że zamawiający w toku badania i oceny ofert dokonał poprawy omyłek w
ofercie VIA Projekt. Wprowadzenie tych poprawek spowodowało, iż cena oferty VIA Projekt została zmieniona z podanych
przez tego wykonawcę 430 746 zł brutto na 779 770,80 zł brutto tj. o prawie 350 000 zł. Jednocześnie zamawiający
zaniechał poprawienia omyłki w ofercie odwołującego, której skutek finansowy to zwiększenie wynagrodzenia za miesiąc
pełnienia roli Inżyniera z 20 898 zł na 24 300 zł w wydłużonym czasie świadczenia usługi wynoszącym 8 miesięcy –
całkowity skutek finansowy dla zamawiającego przy poprawieniu tej omyłki wynosiłby więc ok. 27 000 zł, a więc jest
kilkanaście razy mniejszy. Ta różnica finansowa nie spowodowała jednak skorzystania z dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3)
przy ocenie oferty odwołującego, mimo iż poprawił omyłkę w ofercie VIA Projekt, korzystając z przepisu art. 223 ust. 1 pkt
1) Pzp. Oba z tych przepisów mają charakter obowiązkowy i skorzystanie z nich w ocenie oferty jednego wykonawcy,
zaś pominięcie tego obowiązku przy ofercie innego wykonawcy narusza zasadę równego traktowania.
Przechodząc do oceny oferty Odwołującego – pragnę wskazać, że jedyną przyczynę odrzucenia oferty odwołującego
stanowi wg Zamawiającego zbyt niska cena ryczałtowa za miesiąc świadczenia funkcji Inżyniera Kontraktu w
wydłużonym okresie jej świadczenia. Zamawiający bowiem wskazał w § 11 ust. 3 pkt 1) lit. b) Projektu umowy, że
wynagrodzenie wykonawcy za miesiąc w okresie wydłużonym będzie przysługiwać w takiej wysokości, jak za miesiąc w
okresie podstawowym.
Wykonawca w ofercie wskazał iż oczekuje w okresie wydłużonym wynagrodzenia niższego jak w okresie podstawowym.
Jest to więc propozycja korzystniejsza dla zamawiającego niż dopuszczona specyfikacją (projektem umowy) i
odrzucenie oferty z tego powodu iż możliwa jest zapłata ceny jednostkowej niższej od dopuszczalnej przez
zamawiającego jest wbrew ustawowej zasadzie efektywności. Nie jest to przy tym cena rażąco niska, nie odbiega
bowiem (gdyby taką cenę jednostkową zastosowano do całej oferty) od przeciętnych cen ofert w tym postępowaniu oraz
szacunkowej wartości zamówienia. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że zachodzą wszelkie ustawowe przesłanki
poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego by doprowadzić ją do literalnej zgodności z SW Z tj. by cena za miesiąc
świadczenia usługi w okresie wydłużonym była identyczna jak cena za miesiąc w okresie podstawowym. Po pierwsze –
podanie innej ceny za miesiąc w okresie podstawowym i okresie wydłużonym świadczenia usługi jest omyłką. Wykaz
elementów rozliczeniowych skonstruowany przez zamawiającego nakazujący podanie ceny za miesiąc dwukrotnie
(mimo iż zamawiający w innym dokumencie zamówienia - § 11 Projektu umowy oczekiwał iż będzie to cena identyczna)
sugerował iż podanie informacji dwa razy jest wymagane, gdyż może być to stawka różna.
Odwołujący taką omyłkę – podania różnej stawki popełnił. Jest to jednak omyłka nieistotna. Wzrost ceny całkowitej w
ofercie Odwołującego wyniósłby po dokonaniu poprawki przez zamawiającego ok. 27 tys. zł, a jednocześnie w
kontekście ceny oferty VIA Projekt (po jej poprawkach zamawiającego) byłaby to ciągle niższa o ok. 250.000 zł, co
potwierdza nieistotność omyłki w ofercie Odwołującego. Nie wpływa ona w jakikolwiek sposób na zakres świadczenia
Odwołującego w tym wydłużonym okresie, ani na realność ceny.
Zamawiający wie też z treści oferty odczytywanej w świetle postanowień SW Z jak taką omyłkę poprawić. Jednoznaczną
odpowiedź w tej kwestii zawiera zauważony przez zamawiającego § 11 ust 3 pkt 1 lit b) Projektu Umowy. To
postanowienie umowne wskazuje bowiem, że w wydłużonym okresie świadczenia usługi wykonawcy przysługuje
wynagrodzenie za miesiąc „w wysokości wskazanej w ust 3 pkt 1) lit. b)” - a więc w wysokości właściwej dla okresu
podstawowego. Jest więc jasne, że to wynagrodzenie miesięczne za okres podstawowy jest punktem odniesienia przy
ustaleniu wynagrodzenia (tożsamego) w okresie wydłużonym. Wiadomo przy tym że to wynagrodzenie za okres
podstawowy Odwołujący podał prawidłowo i w sposób nie budzący wątpliwości zamawiającego. Poprawienie stawki
miesięcznego wynagrodzenia za okres wydłużony tak, by była ona równa tej stawce w okresie podstawowym jest więc
oczywiste. Zamawiający nie może od poprawienia omyłki w tej sytuacji odstąpić.
Reasumując, oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona, gdyż zamawiający był obowiązany poprawić w niej
omyłkę polegającą na niezgodności z § 11 Projektu Umowy. W konsekwencji poprzez przyznanie punktów zgodnie z
zasadami wskazanymi w SW Z nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą oferta Wykonawcy VIA Projekt, lecz
oferta Odwołującego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - wykonawca VIA PROJEKT Sp.
z o.o. z siedzibą w Szczecinie wniósł o oddalenie odwołania. Podał w szczególności:
Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia wynosi 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania. Zgłaszający przystąpienie otrzymał ww. kopię w dniu 3 kwietnia 2024 r., zatem przystąpienie zostało
zgłoszone w terminie. Stosownie do treści art. 525 ust. 1 ustawy PZP wskazuje, że Wykonawca .... ma interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, albowiem w wyniku przeprowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania pn.: „Budowa przejścia
podziemnego pod linią kolejową nr 401 w Świnoujściu- Łunowie wraz z ciągiem pieszo-rowerowym" Zamawiający uznał
za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez VIA PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie. W ocenie Przystępującego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało przeprowadzone zgodnie z obowiązująca ustawą Pzp i VIA
PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie złożyła najkorzystniejszą ofertę. Przystępujący jestwięc bezpośrednio
zainteresowany utrzymaniem w mocy ww. czynności oraz uważa, że są one prawidłowe. Ewentualne uwzględnienie
odwołania przez KIO miałoby bezpośredni i negatywny wpływ na sytuację Przystępującego — tj. uniemożliwiałoby
Przystępującemu realizację przedmiotu zamówienia publicznego.
(...)
W uzasadnieniu stanowiska podał:
W dniu 3 kwietnia 2024 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu do postępowania kopię odwołania wniesionego przez
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST SA.
W wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu dla zadania pn.: „Budowa przejścia podziemnego pod linią kolejową nr 401 w Świnoujściu- Łunowie wraz z
ciągiem pieszo-rowerowym" Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie ww.
zamówienia publicznego o wyborze oferty złożonej przez Przystępującego PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w
Szczecinie. Odwołujący wskazuje, że jego oferta została odrzucona gdyż wskazał w niej (w załączniku nr 6.2 — Wykaz
elementów rozliczeniowych) cenę jednostkową za miesiąc za pełnienie roli Inżyniera Kontraktu w okresie podstawowym
jako 24 300 zł netto zaś w okresie wydłużonym — 20 898 zł netto. Według Odwołującego w jego sytuacji winien znaleźć
zastosowanie przepis art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Jednocześnie Odwołujący porównuje swoją sytuację z sytuacją
Zgłaszającej przystąpienie i wskazuje, że wobec Zgłaszającej Zamawiający zastosował art. 223 ust. 1 pkt 1) pzp. Nie
sposób jednak przyznać Odwołującemu racji. Omyłka Przystępującego miała charakter oczywistej omyłki. Jej
sprostowanie nie doprowadziło do zmiany ceny. Była to jedynie przypadkowa i łatwa do wykrycia niedokładność.
Dokonanie tej zmiany nie wprowadziło jakiejkolwiek zmiany w ofercie. Zamawiający jest zobligowany do poprawienia
omyłek innych niż oczywiste pisarskie lub rachunkowe, które spełniają dwa warunki. Po pierwsze — polegają na
niezgodności oferty ze SW Z, po drugie — nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Taka sytuacja nie miała miejsca
po stronie Odwołującego. Odwołujący podał różne wartości w zakresie ceny jednostkowej za miesiąc za pełnienie roli
Inżyniera Kontraktu w okresie podstawowym oraz przedłużonym. Nie sposób przyjąć, że poprawa w tym zakresie nie
prowadziłaby do istotnej zmiany treści oferty, ponieważ doszłoby do zmiany ceny oferty. Nieprawidłowe pozostaje
również porównywanie przez Odwołującego różnicy skutków finansowych dokonania poprawki. Odwołujący wskazuje, że
jeżeli dokonałby poprawki to jego oferta wciąż byłaby niższa niż oferta Przystępującej po poprawkach. Tak i sposób
wnioskowania jest jednak błędny ponieważ oferta Przystępującej nie uległa zmianie na żadnym etapie, nie zaszła
konieczność jej ponownego przeliczenia, faktycznie zaproponowana cena cały czas wynikała z oferty, w przeciwieństwie
do sytuacji Odwołującej, w przypadku której poprawka skutkowałaby zmianą ceny.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 15/04/24) wniósł o:
1.oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego,
2.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, tj. kosztów reprezentacji wg
przedstawionych na rozprawie rachunków.
W uzasadnieniu podał:
[stan faktyczny]
1.Odwołujący zarzuca Zmawiającemu zaniechanie poprawy jego oferty w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, tj. w trybie
poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty.
2.Odwołujący, wbrew wymogom wskazanym dokumentach zamówienia, zaoferował różne ceny ryczałtowe netto za 1
miesiąc pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach Etapu I realizacji zamówienia.
3.Zamawiający przewidział, że w ramach Etapu I zamówienie będzie realizowane przez 10 miesięcy okresu
podstawowego, oraz – stosownie do potrzeb – realizacja Etapu I może zostać przedłużona do 4 miesięcy w ramach
Okresu wydłużonego realizacji Kontraktu oraz o maksymalnie kolejne 4 miesiące w ramach Okresu wykraczającego
poza okres wydłużony realizacji Kontraktu (dalej łącznie ramach Okres wydłużony realizacji Kontraktu i Okres
wykraczający poza okres wydłużony realizacji Kontraktu jako „Okres wydłużony”). Postanowieniem art. 11 ust. 3 pkt. 1 lit.
b) projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 6 do SW Z) Zamawiający wymagał, aby wynagrodzenie za każdy
miesiąc realizacji usług Inżyniera Kontraktu w ramach Etapu I zarówno w Okresie podstawowym jak i w Okresie
wydłużonym było takie same. Zatem Zamawiający jasno wskazał i oczekiwał od wykonawców zaoferowania
wynagrodzenia w równiej stawce miesięcznej w Okresie podstawowym oraz z pozostałych okresach Etapu I realizacji
zamówienia.
4.Zamawiający wymagał złożenia w ramach oferty dwóch oświadczeń: formularza ofertowego wg załącznika nr 1 do
SW Z, zawierającego cenę oferty i ofertę w ramach kryteriów jakościowych: kwalifikacji i doświadczenia osób
kierowanych do realizacji zamówienia oraz Wykazu elementów rozliczeniowych wg załącznika nr 6.2. do SW Z. W tabeli
1 Wykazu elementów rozliczeniowych wykonawcy mieli zaoferować składowe ceny, m.in. cenę ryczałtową za 1 miesiąc
realizacji usługi w ramach Okresu podstawowego oraz cenę ryczałtową netto za 1 miesiąc realizacji usługi w Okresie
wydłużonym.
5.W postępowaniu złożono 4 oferty. Jeden z wykonawców nie załączył do oferty Wykazu elementów rozliczeniowych.
6.Trzej pozostali wykonawcy złożyli w ramach swoich ofert wymagane Wykazy elementów rozliczeniowych, z czego
tylko Odwołujący zaoferował różne ceny ryczałtowe miesięczne za realizację usługi w ramach Okresu podstawowego
oraz w ramach pozostałych okresów Etapu I. Pozostali wykonawcy, zgodnie z wymaganiami ujawnionymi w
dokumentach zamówienia, zaoferowali równe ceny ryczałtowe miesięczne za realizację usługi w ramach Okresu
podstawowego oraz w ramach Okresu wydłużonego.
7.W tych okolicznościach, w związku z ewidentną sprzecznością treści oferty Odwołującego z dokumentami
zamówienia Zamawiający zmuszony był odrzucić jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, tj. z uwagi na
niezgodność jej treści z warunkami zamówienia.
[zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp]
8.Na wstępie należy wskazać, że poprawa treści oferty jest wyjątkiem od zasady niezmienności treści oferty po terminie
składnia ofert. W konsekwencji zamawiający może dokonać poprawy treści oferty wyłącznie, jeśli stwierdzi, że zachodzą
ściśle wszystkie przesłanki wymienione w przepisie art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp warunkujące dokonanie takiej zmiany.
9.Poprawa omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych jest
wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 Prawa Zamówień
Publicznych, a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16
wskazanej ustawy. Warunkiem bowiem zachowania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
jest to, że wszyscy wykonawcy składają oferty w warunkach, w których nie znają treści ofert swych konkurentów. Jako
wyjątek od tej zasady poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Prawa Zamówień Publicznych musi być
stosowane ostrożnie i z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji. Konieczność poprawienia omyłek na
podstawie wskazanego uregulowania nie uchyla wynikającego z art. 223 ust. 1 zd. pierwsze Prawa Zamówień
Publicznych zakazu negocjacji między zamawiającym a wykonawcą dotyczących treści złożonej oferty. Z tych powodów
poprawienie omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Prawa Zamówień Publicznych powinno być dokonywane w sytuacji,
gdy nie skutkuje to koniecznością prowadzenia takich negocjacji. Innymi słowy, jako warunek dokonania poprawy uznaje
się konieczność dokonania jej przez samego zamawiającego, w oparciu o dane dające się wyinterpretować z samej
oferty.
10.Zatem, za brzmieniem przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, zamawiający poprawia stwierdzoną niezgodność treści
oferty z dokumentami zamówienia, jeśli stwierdzi: po pierwsze, że niezgodność ta ma charakter omyłki; a po drugie, jeśli
poprawa tej omyłki, tj. zmiana treści oferty nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty wykonawcy.
11.W okolicznościach tej sprawy Zamawiający stwierdził, że zaoferowana niezgodnie z dokumentami cena ryczałtowa
netto za 1 miesiąc realizacji usługi w Okresie wydłużonym nie ma charakteru omyłki, bowiem ma charakter intencjonalny.
12.Przez omyłkę należy rozumieć nieintencjonalne, niecelowe działanie wykonawcy powodujące powstanie niezgodności
w treści oferty, pomimo zamiaru dokonania poprawnego zapisu treści oferty.
13.Jak wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt XII GA 429/09, dotyczącego
wprawdzie unormowania zawartego w uchylonej ustawie – Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (...),
lecz pozostającego aktualnym również pod rządami obecnie obowiązującej ustawy, poprawienie nieprawidłowości z art.
223 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. występującej w ofercie uzależnione od ustalenia, że zauważona niezgodność musi mieć
charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o
określonej treści. Obowiązek zamawiającego poprawienia omyłek nieoczywistych dopuszcza poprawienie niedopatrzeń,
błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp., lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu
«omyłki». Zatem z założenia umyślne zastosowanie rozwiązania całkowicie odmiennego od wymagań zamawiającego
nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p.
14.Zamawiający nie stwierdził, że złożona oferta w zakresie ceny ryczałtowej netto za 1 miesiąc realizacji usługo ponad
Okres podstawowy ma charakter omyłki w tym sensie, że jest niepopatrzeniem, opuszczeniem lub innym
niezamierzonym działaniem wykonawcy, tj. Odwołującego na etapie tworzenia oferty w Wykazie elementów
rozliczeniowych.
15.Należy wskazać, że Cena ryczałtowa netto za 1 miesiąc realizacji usługi w Okresie podstawowym oraz Cena
ryczałtowa netto za 1 miesiąc realizacji usługi w Okresie wydłużonym były wartościami podstawowymi, których
przemnożenie o ilość zakładanych miesięcy i stawkę VAT określało cenę oferty. Zamawiający w załączniku nr 6.2. do
SW Z nie zawarł formuł, które samoistnie dokonywałby zliczenia wartości w ramach poszczególnych pozycji (wierszy)
tego formularza. Wykonawcy mieli za zadanie sami dokonać przeliczeń w celu wyliczenia ceny oferty. Odwołujący
sporządzając Wykaz elementów rozliczeniowych jego oferty sam dokonał wpisania wartości oferowanych w Tabeli 1 cen
ryczałtowych za 1 miesiąc realizacji usługi w obu pozycjach (kolumna h), a następnie dokonał wyliczenia Wartości brutto
za okres realizacji tych pozycji (kolumna k) przez przemnożenie o wskazaną ilości miesięcy i samodzielnie założoną
stawkę VAT. Wyliczenia te są konsekwentne, tj. arytmetycznie poprawne. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający
uznał oczywiste, tj. że Odwołujący sporządzając ofertę obejmował swoją świadomością wskazane przez siebie w
kolumnie h Tabeli 1 wartości zryczałtowanego wynagrodzenia miesięcznego oferowanego za Okres podstawowy oraz za
Okres wydłużony. W tych okolicznościach oczywistym jest, że Odwołujący obejmował swoją świadomością fakt, że w
ramach jego oferty ceny te różnią się, o czym świadczy konsekwencja przeliczeń. Zatem zaoferowanie przez
Odwołującego różnych cen ryczałtowych za 1 miesiąc świadczenia usługi w Okresie podstawowym oraz w Okresie
wydłużonym nie może być uznane za omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp.
16.W tym miejscu należy wskazać, że Odwołujący w treści złożonego odwołania potwierdził powyższe, tj. okoliczność,
że wskazanie rozbieżnych cen ryczałtowych za 1 miesiąc realizacji usługi było intencjonalne, a zatem nie efektem jego
omyłki. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Wykonawca wskazał w ofercie iż oczekuje w okresie
wydłużonym wynagrodzenia niższego jak w okresie podstawowym. Jest to więc propozycja korzystniejsza dla
zamawiającego niż dopuszczona specyfikacją (projektem umowy) i odrzucenie oferty z tego powodu iż możliwa jest
zapłata ceny jednostkowej niższej od dopuszczalnej przez zamawiającego jest wbrew zasadzie efektywności. Dalej
Odwołujący uzasadnia: Wykaz elementów rozliczeniowych skonstruowany przez zamawiającego nakazujący podanie
ceny za miesiąc (mimo iż zamawiający w innym dokumencie zamówienia - §11 Projektu umowy oczekiwał iż będzie to
cena identyczna) sugerował iż podanie informacji dwa razy jest wymagane, gdyż może być to stawka różna.
17.Z cytowanych wyżej elementów uzasadnienia odwołania jasno wynika, że Odwołujący przygotowując ofertę zupełnie
świadomie zaoferował cenę ryczałtową netto za 1 miesiąc w Okresie wydłużonym niższą od ceny w Okresie
podstawowym, ponieważ dążył w ten sposób do zaoferowania korzystniejszej ceny oferty. Zatem był to element
konkurowania ceną oferty, zabieg świadomy i zupełnie intencjonalny. Co więcej wskazanie Odwołującego w
uzasadnieniu odwołania, jakoby Zmawiający miał przez wymóg wpisania ceny za 1 miesiąc świadczenia usługi odrębnie
(dla Okresu podstawowego i Okresu wydłużonego) sugerować dopuszczalności różnych cen świadczy o tym, że
Odwołujący najpewniej nie poświęcił należytej uwagi dokumentom zamówienia na etapie przygotowywania oferty i nie
uświadomił sobie tego istotnego zastrzeżenia co do sposobu konstruowania składowych ceny oferty. Natomiast na
potrzeby odwołania Odwołujący usiłuje przerzucić odpowiedzialność za swoją nieuwagę na Zamawiającego. Pozostali
Wykonawcy nie mieli wątpliwości w tej kwestii i sporządzili oferty zgodnie z warunkami określonymi w dokumentach
zamówienia.
18.W tych okolicznościach oczywiste jest, że Odwołujący w odwołaniu nie tylko nie podołał wykazaniu zasadniczej
przesłanki umożliwiającej zastosowanie możliwości sanowania jego oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, tj. tego, że
inkryminowana niezgodność treści jego oferty z dokumentami zamówienia miałby mieć charakter omyłki. Wręcz
przeciwnie – Odwołujący wskazał, że ta niezgodność treści jego oferty była świadomie ustalonym elementem
konstrukcyjnym ceny jego oferty, wynikającym z chęci zaoferowania korzystniejszej ceny, a zatem była kwestią
zamierzenia, a nie omyłki.
19.W tej sytuacji oczywistym jest również, że niemożliwe jest dokonanie poprawy tej niezgodności treści oferty w celu
osiągnięcia jej zgodności z dokumentami zamówienia. Skoro bowiem zaoferowanie przez Odwołującego niższej ceny
ryczałtowej za 1 miesiąc realizacji usługi w Okresie wydłużonym ponad ryczałtową cenę 1 za miesiąc realizacji usługi w
Okresie podstawowym było intencjonalne, tj. było założeniem konstrukcyjnym ceny oferty, to jakakolwiek ingerencja w te
ceny z zamiarem ich wyrównania byłaby zawsze: istotną zmianą oferty w stosunku intencji wykonawcy, ale przede
wszystkim nie stanowiłoby poprawy omyłki Odwołującego, bowiem nie była to omyłka.
20.Odwołujący dopiero następczo, po fakcie odrzucenia jego oferty z uwagi na jej niezgodność z treścią warunków
zamówienia twierdzi, że ta niezgodność jest wynikiem omyłki. Jednak okoliczności podniesione przez Odwołującego w
uzasadnieniu odwołania zaprzeczają wprost temu twierdzeniu. Przez wzgląd na powyższe oczywistym jest, że
Odwołujący nie podołał wykazaniu przesłanek zastosowania wobec jego oferty procedury sanacyjnej z art. 223 ust. pkt 3
Pzp, stąd odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie jako bezzasadne.
[zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp]
21.Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 239 ust. 2 Pzp Najkorzystniejsza oferta to oferta
przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
22.Odwołujący w odwołaniu nie wskazał żadnego uzasadnienia naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 lub 2 Pzp.
Odwołujący nie wskazał, w ramach którego z kryteriów ceny ofert Zamawiający ocenił wybraną ofertę niezgodnie z
opisanymi kryteriami.
23.Ponadto biorąc pod uwagę fakt, że wybrana oferta była jedyną ofertą, która podlegała ocenie w ramach kryteriów
oceny ofert, ponieważ pozostałe oferty zostały odrzucone na etapie oceny ich zgodności z warunkami zamówieni, to
zarzut ten, nawet jeśli byłby zasadny, nie może mieć wpływy na wynik zamówienia.
[zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) oraz art. 17 ust. 1 Pzp]
24.Odwołujący nie uzasadnił w odwołaniu, na czym miałoby polegać naruszenie ogólnych zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz zasady efektywności postępowania, poza tym, że Zamawiający wybrał droższą
niepodlegającą odrzuceniu, zgodną z warunkami zamówienia. W związku z tym, że poza tym ogólnym zarzutem
zawartym w petitum odwołania, Odwołujący nie wskazał na okoliczności, w których upatruje naruszenia art. 16 pkt 1)
oraz art. 17 ust. 1 Pzp, Zamawiający nie jest w stanie merytorycznie odnieść się do tak ogólnie postawionego zarzutu.
25.Zamawiający wskazuje jednie, że jeśli maiłby tak specyficznie rozumieć zasadę efektywności oraz zasadę równego
traktowania wykonawców jak wskazuje Odwołujący, tj., bez zważania na wymogi ustawy Pzp, to wybrałby jako
najefektywniejszą ekonomicznie ofertę wykonawcy NBQ sp. z o.o., ponieważ bezwzględnie była ona najtańszą ofertą
założoną w postępowaniu o zamówienie.
26.Z ostrożności Zamawiający wskazuje, że nie może być uzasadniam tezy o rzekomym nierównym traktowaniu
wykonawców okoliczność podnoszona w odwołaniu, a polegająca na tym, że Zamawiający dokonał poprawy oferty
Przystępującego, natomiast nie dokonał poprawy oferty Odwołującego. Zamawiający wskazuje, że sytuacja
Przystępującego była zasadniczo inna niż Odwołującego w tym zakresie.
27.Zmawiający dokonał poprawy oferty Odwołującego jako poprawy oczywistej omyłki pisarskiej w trybie art. 223 ust. 2
pkt 1) Pzp. Omyłka stwierdzona w formularzu oferty Przystępującego polegała na omyłkowym przepisaniu do formularza
oferty wyliczenia z pozycji Lp. 1 Tabeli nr 3 Wykazu elementów rozliczeniowych zamiast z pozycji Lp. 3 tej tabeli. W
przypadku tej rozbieżności jej charakter omyłkowy był oczywisty, widoczny przy pierwszym zestawieniu formularz oferty
Przystępującego i Wykazu elementów rozliczeniowych załączonego do tej oferty. Stąd Zamawiający miał obowiązek
dokonania poprawy oferty Przystępującego.
28.Powyższe niestety nie było udziałem oferty Odwołującego, o czym była mowa wyżej, stąd zupełnie nieuprawnione jest
wyciąganie wniosku o rzekom nierównym traktowaniu wykonawców w związku z okolicznością poprawy oferty
Przystępującego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz pisemne stanowiska składane przez Strony i
Uczestnika (wykonawca VIA PROJEKT) a także składane przez Strony oświadczenia na rozprawie Izba uznała, że
podnoszone w odwołaniu zarzuty nie podlegają uwzględnieniu.
Pierwszy z zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 223 ust. 2. pkt 3) ustawy Pzp wnoszący odwołanie
wykonawca - Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKOINW EST S.A. z/s w Szczecinie (wykonawca EKO-INW EST
lub Odwołujący) oparł na twierdzeniu, że Zamawiający bezpodstawnie uznał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z
SW Z i podlega odrzuceniu, pomimo tego, że ta ewentualna niezgodność jest wynikiem nieistotnej omyłki i powinna
zostać poprawiona na podstawie przywołanego przepisu.
Kolejny zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp odniósł do wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy VIA
Projekt Sp. z o.o. (Uczestnik lub wykonawca VIA PROJEKT) stwierdzając, że oferta tego wykonawcy powinna uzyskać
punktację niższą od Odwołującego, gdyby oferta Odwołującego nie była odrzucona.
Z kolei co do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp podał, że (1) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego zostało przeprowadzone sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców, a
mianowicie dokonano poprawienia omyłek w ofercie VIA Projekt Sp. z o.o., a zaniechano poprawienia omyłek w ofercie
Odwołującego, co doprowadziło także do (2) naruszenia zasady efektywności tj. wyboru oferty znacząco droższej niż ta,
która byłaby wybrana przy prawidłowej ocenie ofert.
Zamawiający w piśmie z dnia 18.03.2024 r. w odniesieniu do Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKOINW EST S A. (...) w lit. c) wskazał na art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, aw uzasadnieniu faktycznym decyzji o odrzuceniu
oferty wykonawcy podał:
„Zamawiający wymagał, aby wynagrodzenie całkowite Inżyniera z tytułu realizacji Umowy składało się z sumy
wynagrodzeń Inżyniera przewidzianych w Umowie i aby zostało wyliczone przez Wykonawcę na podstawie załącznika nr
6.2 do SW Z, w którym w Tabeli 1. w wierszu 3 trzeba było określić m.in. cenę ryczałtową netto za 1 miesiąc/ 1 czynność,
wartość netto za okres realizacji, stawkę podatku VAT, wartość brutto za okres realizacji za dla Okresu wydłużonego i
Okresy wykraczającego poza okres wydłużony, o których mowa w artykule 6 ust. 4 i 5 Umowy. W umowie (załącznik nr 6
do SW Z) w art. 1 1 ust. 3 pkt 1 lit. b) zawarto postanowienia, z których wynika, że: „w przypadku określonym w artykule 6
ust. 4 i 5 Umowy, Wynagrodzenie za realizację Etapu I w każdym kolejnym miesiącu realizacji Usługi, ponad Okres
podstawowy, przysługiwać będzie w wysokości wskazanej w ust. 3 pkt 1 lit. a) niniejszego artykułu” czyli takie same jak
stałe miesięczne wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu za Etap I realizacji Umowy w Okresie podstawowym. Wykonawca w
złożonym wraz z ofertą załączniku nr. 6.2 wskazał wynagrodzenie w wysokości 24 300,00 zł netto w Okresie
podstawowym oraz wynagrodzenie w wysokości 20 898,00 zł netto dla Okresu wydłużonego i Okresy wykraczającego
poza okres wydłużony. Co za tym idzie, Wykonawca ukształtował składniki wynagrodzenia w sposób niezgodny z
dokumentami zamówienia, w związku z czym Zamawiający jest zobowiązany odrzucić jego ofertę”.
W odwołaniu, w jego uzasadnieniu, wykonawca EKO-INVEST przedstawił następującą argumentację:
„Wykonawca w ofercie wskazał, iż oczekuje w okresie wydłużonym wynagrodzenia niższego jak w okresie podstawowym.
Jest to więc propozycja korzystniejsza dla zamawiającego niż dopuszczona specyfikacją (projektem umowy) i odrzucenie
oferty z tego powodu iż możliwa jest zapłata ceny jednostkowej niższej od dopuszczalnej przez zamawiającego jest wbrew
ustawowej zasadzie efektywności. Nie jest to przy tym cena rażąco niska, nie odbiega bowiem (gdyby taką cenę
jednostkową zastosowano do całej oferty) od przeciętnych cen ofert w tym postępowaniu oraz szacunkowej wartości
zamówienia”.
Rozpoznając zarzut skierowany do oferty wykonawcy VIA PROJEKT Sp. zo.o. z siedzibą w Szczecinie
(wykonawca VIA PROJEKT) Izba potwierdziła, że w istocie w tej ofercie w zakresie ceny nastąpiło poprawienie omyłki,
skutkiem czego w miejsce ceny ofertowej w kwocie: 430.748 zł przyjęta została kwota 779.770,89 zł. Jak wskazał
Zamawiający w decyzji o wyborze tej oferty: „kwota różni się od tej z informacji z otwarcia, ponieważ Zamawiający poprawił
oczywistą omyłkę pisarską polegającą na tym, że Wykonawca wpisał do formularza oferty cenę dotyczącą zakresu
podstawowego zamówienia”.
W tym przypadku Izba miała na uwadze punkt XIV Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) zgodnie z którym:
1.Wykonawca wskaże w formularzu oferty łączną cenę brutto za realizację zamówienia przy zachowaniu następujących
założeń:
a)zakres usług, który jest podstawą do określenia tej ceny musi być zgodny z:
-„Opisem przedmiotu zamówienia” stanowiącym załącznik nr 6.1 do SWZ,
-„Wykazem elementów rozliczeniowych” stanowiącym załącznik nr 6.2 do SWZ,
2.Cena Oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę wg załącznika nr 6.2. do SW Z (wykaz elementów rozliczeniowych).
(...)
Z kolei w punkcie XV odnoszącym się do kryteriów oceny ofert kat opisał kryterium ceny, jedno z dwóch kryteriów:
„1.Za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów w kryteriach:
1.1Cena oferty brutto ( C) (...)
2.Punkty będą przyznawane wg następujących zasad:
2.1Cena oferty (C)
najniższa cena ofertowa
C = ------------------------------------------x 100 pkt x 60 %
cena ofertowa w ofercie ocenianej (...)
(...)
W formularzu oferty – zał. 1 do SWZ – punkt 9 ma brzmienie:
„9. Załączam do niniejszej oferty wypełniony dokument pn. „Wykaz elementów rozliczeniowych”, stanowiący załącznik
nr 6.2 do SWZ.
UWAGA: Załącznik nr 6.2 stanowi integralną część oferty i nie podlega uzupełnieniu, a jego niezałączenie będzie
stanowić podstawę do odrzucenia oferty.(...)
Wykonawca VIA PROJEKT w formularzu oferty wskazał:
1.Oferuję wykonanie zamówienia za:
cenę ryczałtową netto: 350.200,00 (słownie: trzysta pięćdziesiąt tysięcy dwieście 00/100)
w tym podatek VAT wg obowiązującej stawki: 23% (tj. 80.546,00 zł)
cenę ryczałtową brutto: 430.746,00 (słownie: czterysta trzydzieści tysięcy siedemset czterdzieści sześć 00/100)
Termin realizacji zamówienia:
Oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie wskazanym w SWZ. (...)
Z kolei w załączniku nr 6.2. „Tabela 3 Podsumowanie” – podał:
1.Wynagrodzenie podstawowe Inżyniera z tytułu realizacji Umowy (...) 430 746,00 zł
2.Wynagrodzenie w okresie wydłużonym oraz wykraczającym poza wydłużony okresie realizacji (...) 341 644,80 zł
3.Szacunkowe maksymalne wynagrodzenie Wykonawcy w przypadku zastosowania opcji (...) 779 770,80 zł (...)
Zdaniem Izby, postanowienia punktu XIV SW Z w związku z jej punktem XV jak i sam formularz oferty mógł sugerować, że
cena jaka miała być podana to cena wynikająca z wynagrodzenia podstawowego. Natomiast z treści tych postanowień
wynika, że wymagany był bezwzględnie załącznik nr 6.2. Z treści tego załącznika z kolei bezspornie wynika cena za
wynagrodzenie podstawowe jak i w okresie wydłużonym, a w Podsumowaniu wskazane zostało szacunkowe
maksymalne wynagrodzenie wykonawcy VIA PROJEKTw przypadku zastosowania opcji. Zamawiający zatem był
uprawniony w odniesieniu do oferty tego wykonawcy zastosować tryb poprawienia ceny oferty. W tym przypadku - jak
podał w odpowiedzi na odwołanie – zastosował tryb z art. 223 ust. 2 pkt 1) Pzp, który stanowi o poprawieniu oczywistej
omyłki pisarskiej z uwagi na to, że: „Omyłka stwierdzona w formularzu oferty Przystępującego polegała na omyłkowym
przepisaniu do formularza oferty wyliczenia z pozycji Lp. 1 Tabeli nr 3 Wykazu elementów rozliczeniowych zamiast z
pozycji Lp. 3 tej tabeli. W przypadku tej rozbieżności jej charakter omyłkowy był oczywisty, widoczny przy pierwszym
zestawieniu formularz oferty Przystępującego i Wykazu elementów rozliczeniowych załączonego do tej oferty. Stąd
Zamawiający miał obowiązek dokonania poprawy oferty Przystępującego”.
Izba zwraca także uwagę, że zastosowanie w ofercie wykonawcy VIA PROJEKT poprawienia omyłki jest
kwestionowane (ale nie co do trybu) tylko dlatego, że wobec oferty Odwołującego nie zastosowano także poprawienia
ceny jego oferty. W tym przypadku - co do oferty VIA PROJEKT- nie został zastosowany tryb z art. 223 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp, a wskazany w odpowiedzi na odwołanie art. 223 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu zamawiający
poprawia w ofercie wszystkie omyłki pisarskie. Fakt zastosowania tego trybu – jak wyżej wskazano - w odwołaniu nie jest
kwestionowany. Natomiast omyłka w ofercie VIA PROJEKT mogła być kwalifikowana jako przypadkowa, albowiem cena
za wykonanie całości zamówienia wprost wynikała z obowiązkowego formularza – załącznika nr 6.2. stanowiącego
integralną oferty jako jej załącznik i w tej sytuacji nie sposób zgodzić się, że przyjęcie ceny z tego formularza za całość
przedmiotu zamówienia (przy braku definicji ceny oferty) prowadziło - w tym stanie faktycznym - do zmiany ceny oferty, a
tym samym do istotnej zmiany treści oferty.
Wskazywany przez Odwołującego art. 223 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp i jego niezastosowanie do poprawienia ceny jego
oferty odnosi się do sytuacji gdy wykonawca popełnia omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia nieświadomie i, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Zgodnie zatem z tym przepisem Zamawiający – jak podnosił w odpowiedzi na odwołanie - poprawia stwierdzoną
niezgodność treści oferty z dokumentami zamówienia, jeśli stwierdzi: po pierwsze, że niezgodność ta ma charakter
omyłki; a po drugie, jeśli poprawa tej omyłki, tj. zmiana treści oferty nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty
wykonawcy.
Z treści odwołania - fragment cytowany powyżej – wynika, że wskazane niezgodności nie były skutkiem braku
świadomości wykonawcy, ale jego zamierzonych działań, wynikających z nieprawidłowej interpretacji dokumentów, w
tym wbrew literalnemu brzmieniu art. 11 ust. 3 pkt 1 lit. b) Umowy.
Wykonawca EKO, wbrew wskazanemu wymaganiu z art. 11 ust. 3 pkt 1 lit. b) Umowy, zaoferował dwie różne ceny
ryczałtowe netto za 1 miesiąc pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach Etapu I realizacji zamówienia.Tak jak
wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „przewidział, że w ramach Etapu I zamówienie będzie realizowane
przez 10 miesięcy okresu podstawowego, oraz – stosownie do potrzeb – realizacja Etapu I może zostać przedłużona do 4
miesięcy w ramach Okresu wydłużonego realizacji Kontraktu oraz o maksymalnie kolejne 4 miesiące w ramach Okresu
wykraczającego poza okres wydłużony realizacji Kontraktu (dalej łącznie ramach Okres wydłużony realizacji Kontraktu i
Okres wykraczający poza okres wydłużony realizacji Kontraktu jako „Okres wydłużony”). Postanowieniem art. 11 ust. 3
pkt. 1 lit. b) projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 6 do SW Z) Zamawiający wymagał, aby wynagrodzenie za
każdy miesiąc realizacji usług Inżyniera Kontraktu w ramach Etapu I zarówno w Okresie podstawowym jak i w Okresie
wydłużonym było takie same. Zatem Zamawiający jasno wskazał i oczekiwał od wykonawców zaoferowania
wynagrodzenia w równiej stawce miesięcznej w Okresie podstawowym oraz z pozostałych okresach Etapu I realizacji
zamówienia. Zamawiający wymagał złożenia w ramach oferty dwóch oświadczeń: formularza ofertowego wg załącznika nr
1 do SW Z, zawierającego cenę oferty i ofertę w ramach kryteriów jakościowych: kwalifikacji i doświadczenia osób
kierowanych do realizacji zamówienia oraz Wykazu elementów rozliczeniowych wg załącznika nr 6.2. do SW Z. W tabeli 1
Wykazu elementów rozliczeniowych wykonawcy mieli zaoferować składowe ceny, m.in. cenę ryczałtową za 1 miesiąc
realizacji usługi w ramach Okresu podstawowego oraz cenę ryczałtową netto za 1 miesiąc realizacji usługi w Okresie
wydłużonym”.
Niewątpliwie poprawienie treści oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp jest wyjątkiem od zasady i dokonanie takiego
poprawienia jest możliwe wyłącznie, jeśli Zamawiający stwierdzi, że zachodzą wszystkie przesłanki wymienione w tym
przepisie warunkujące dokonanie takiej zmiany. Jego zastosowanie, z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej
instytucji, także wiąże się z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której stanowi art. 16
ustawy Pzp. Z argumentacji przedstawionej w odwołaniu wynika, że zaoferowana niezgodnie z dokumentami cena
ryczałtowa netto za 1 miesiąc realizacji usługi w Okresie wydłużonym nie ma charakteru omyłki, ale ma charakter
intencjonalny wynikający z interpretacji własnej wykonawcy, wbrew brzmieniu art. 11 ust. 3 pkt 1 lit. b) Umowy. Zatem –
za wyrokiem Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt XII GA 429/09 wskazanym przez
Zamawiającego w odpowiedzi – można powiedzieć, że sporna niezgodność miała charakter - na etapie składania oferty celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. Nie
możemy zatem mówić o omyłce (nieświadomym działaniu), a z założenia świadomym zastosowaniu rozwiązania
odmiennego od wymagań Zamawiającego. Tym samym to działanie nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie,
który nadaje jej przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W tej sytuacji Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania ustaleń Zamawiającego, że złożona oferta w zakresie
ceny ryczałtowej netto za 1 miesiąc realizacji usługi ponad Okres podstawowy - w tabeli 1 pozycja 3 zał. 6.2.:
„maksymalna szacunkowa wartość wynagrodzenia w wydłużonym oraz wykraczającym poza wydłużony okresie realizacji”
- ma charakter omyłki w tym sensie, że jest niedopatrzeniem, opuszczeniem lub innym niezamierzonym działaniem
wykonawcy na etapie tworzenia oferty w Wykazie elementów rozliczeniowych (zał. 6.2.). Podkreślenia ponownie
wymaga, że Odwołujący w treści odwołania potwierdził, że wskazując w ofercie w okresie wydłużonym wynagrodzenie
niższe jak w okresie podstawowym miał na uwadze, że jest to propozycja korzystniejsza dla Zamawiającego niż
dopuszczona specyfikacją (projektem umowy), podczas gdy celem tego postanowienia w Umowie było wyeliminowanie
ryzyka niezagwarantowania – w okresie dodatkowym ponad wydłużony okres realizacji - jakości wykonanej pracy (przez
wymagany liczbowo zespół o wymaganych kwalifikacjach) w warunkach nie gorszych (co najmniej takich samych) niż w
okresie podstawowym.
Wobec powyższych ustaleń podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp: jej
art. 226 ust.1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust.2 pkt 3 oraz art. 239 ust. 1 i 2 nie podlegają uwzględnieniu. Tym samym nie
podlegają uwzględnieniu wskazywane w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1 i art. 17 ust.1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1
oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
……………………………..